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1. 개요
대한민국 헌법 제84조
대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
대한민국 헌법 조항 중 하나. 현직 대통령에 대한 불소추 특권에 관한 내용이다. 다만 내란죄와 외환의 죄는 대단히 중대한 범죄이므로 적용에 있어서는 어떤 예외도 인정하지 않겠다는 헌법제정권자의 강한 의지를 엿볼 수 있다.
이 조항은 대통령 본인에게만 적용된다. 다시 말해, 대한민국 대통령 배우자 등 대통령과 혈연관계에 있는 사람은 일반인과 동일하게 그대로 소추를 받는다.
2. 쟁점
2.1. 탄핵과의 관련성
2017년 초 헌법재판소에서 박근혜 대통령을 탄핵했을 때 이 대한 불복 근거로 이 조항을 끌어들이기도 한다. 즉 박근혜 전 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범하지 아니하였으므로, 불소추 특권이 있는 현직 대통령을 권한남용 등을 이유로 탄핵한 것은 부당하다는 것이 그들의 주장의 요지.그러나 위 조항은 어디까지나 현직 대통령은 '형사소추'를 받지 아니한다는 것이며 현직 대통령에 대한 '탄핵소추' 사유를 제한하는 조항이 아니다. 형사소추는 형사사건의 피고인을 처벌하기 위하여 법원의 심판을 구하는 것이며, 탄핵소추는 고위 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때 공직에서 파면하기 위한 절차로서 엄연히 구별되는 절차이다. 다시말해 전자는 형사책임, 후자는 징계책임을 묻는 절차로서, 헌법 제65조 제4항은 "탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나, 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다."라고 규정을 보아도 탄핵은 공무원을 파면시키는 징계절차이며, 형사책임과는 무관하다.
2.2. 형사재판이 진행중인 대통령의 경우
제19대 대통령 선거에서 홍준표가 형사재판 중이었던 관계로 재차 이슈가 되었다. 만약 홍준표가 당선이 되어 대통령이 된다면 재판은 중지되는 것인가에 대한 논의였다. 대통령 후보 토론회에서도 다루어졌다. 그러나 당시는 박근혜 탄핵으로인해 홍준표가 당선되기 힘들었던 분위기여서 유야무야 넘어갔다.제21대 대통령 선거와 윤석열 대통령 탄핵론 국면이 들어서자 형사 재판을 받고 있는 유력 대권 주자 이재명 대표에 대한 논의로 귀결되고 있다.
이에 대해서 법학자들의 의견은 엇갈린다. "소추"가 "수사부터 기소"를 뜻하는지, "수사부터 재판선고 전과정"을 뜻하는지에 이견이 있다.
또한 헌법에서 정한 대통령 불소추 특권에 대해 해석상 찬반 대립이 첨예한 상황에서 국민이 직접 선출한 대통령을 취임 전 시작된 재판 때문에 임기 도중에 법정에 세우거나 유무죄를 가리는 것은 현실적으로 쉽지 않을 것이란 얘기도 나오고 있다. 잘못하면 법원이 정치에 직접 개입하는 모양세가 되기 때문이다. #
실제로 미국에서도 대한민국과 비슷하게 도널드 트럼프가 기소중인 재판에 대해 유죄가 확정되면 대통령직에서 물러나야 되냐는 논쟁이 있었지만 특검팀이 공소를 모두 공소취소해 재판도 받아보지 않고 사건이 모두 종결되었다. # 심지어 미국은 대한민국 처럼 아예 이와 관련된 명시된 법조항이 없음에도 관례를 따라 모든 수사와 재판을 종결시킨 것이다.
3. 사례[1]
3.1. 윤석열 정부 비상계엄
사상 초유의 계엄 사태로 현직 대통령에 대한 내란 혐의 수사가 진행되며, 임기 중 내란 혐의로 형사소추가 진행되어 예외조항이 실제로 적용될 가능성이 생겼다.대통령이 내란죄의 피의자가 되는 극단적인 상황까지도 고려해 권력을 통제할 수 있도록 제정된 대한민국 헌법의 치밀함이 돋보이는 부분.
[1] 전두환, 노태우는 대통령이 아닌 군인 신분으로 내란을 일으켰으므로 제외한다. 박정희의 경우 군인 신분이기도 했으며, 저 둘과 다르게 처벌받지 않았으므로 마찬가지 제외.