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1. 개요
위헌(違憲)이란, 어떤 대상(주로 법령이나 처분)이 헌법을 위반하는 상태를 말하며 영어로는 unconstitutional 혹은 in violation of the constitution이라고 한다. 현대 법치주의 국가에서 헌법은 국가의 이념, 인권의 보장, 기초적 정부 조직 등에 관한 포괄적인 사항을 규율하는 가장 기본적이고도 중요한 규범이기에 해당 국가 내에서 헌법 위반, 즉 '위헌'인 법령이나 처분이 존재한다는 것은 "국가의 가장 기본적이고도 중요한 가치가 침해된 상태"로 여겨지며, 따라서 신속히 시정되어야 한다. 반대로 법령이나 처분이 헌법을 위반하지 않고 헌법에 부합하는 상태를 합헌 또는 헌법합치라고 한다.한편, 본 문서에서는 위헌심사라는 용어가 많이 등장한다. 위헌심사란, 헌법재판을 통하여 어떤 법령이나 처분이 위헌인지 여부를 판단하고 만약 위헌이라면 그 법령 · 처분을 무효화하는 결정을 말한다. 이러한 기능은 각국의 헌법재판기관이 담당하며, 특히 대한민국에서는 헌법재판소와 법원이 이원적으로 담당한다.[1] 위헌심사와 비슷한 뜻으로 규범통제(規範統制)라는 말도 있는데, 이는 어떤 하위규범이 상위규범을 위반할 경우 그 하위규범을 무효화하는 모든 국가작용을 말한다. 자세한 내용은 규범통제 문서 참고.
2. 위헌심사의 대상
물론, 맥락 없이 '위헌심사'라고 하면 대다수는 '법률에 대한 위헌심사'를 떠올릴 것이나, 사실 법률이 아닌 법규명령, 행정규칙, 행정처분 등이 위헌인 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 이들에 대해서도 각각 위헌심사가 가능한 것이다.2.1. 법규명령, 행정규칙, 처분 등
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의 [[명령규칙처분심사권#s-|]]번 문단을#!if 문단 == null & 앵커 != null
의 [[명령규칙처분심사권#|]] 부분을대한민국의 경우 법규명령, 행정규칙[2], 행정처분에 관한 위헌심사는 원칙적으로 각급 법원이 담당하되 최종적인 위헌심사는 대법원이 담당한다.[3] 다만, 법원의 위헌심사권은 "재판의 전제가 된 때"에 한해 행사가능하며, 재판의 전제성이 없다면 법원의 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사는 불가능하다. 재판의 전제성 없이 직접적으로 명령·규칙·처분의 위헌 여부를 심사하는 것은 헌법재판소의 헌법소원심판에 의해 가능하다.
2.2. 조약
외국과의 조약 역시 위헌심사의 대상이 된다. 헌법재판소는 헌법과 동일한 효력을 가지는 이른바 헌법적 조약을 인정하지 않으며, 조약은 헌법이 아닌 법률과 동일한 효력을 가진다는 전제로 조약에 대한 사법심사가 가능하다고 하였다. 따라서 외국과 체결하고 국회의 동의를 받아 비준한 조약이라도 헌법에 위반된다면 효력을 가질 수 없으며, 모든 조약의 내용은 합헌적 법률해석의 원칙에 따라 헌법에 위반되지 않는 방향으로 해석되고 적용되어야 한다.헌법 제6조
① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
헌법 부칙 제5조
이 헌법 시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다.
① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
헌법 부칙 제5조
이 헌법 시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다.
성문헌법과 양립할 수 없는 내용의 법률이 제정되는 경우라고 하더라도, 그러한 법률은 위헌적인 법률로서 헌법이 정한 규범통제의 대상이 될 뿐 헌법을 개정하는 효력이 없다.
우리 헌법은 조약에 대한 헌법의 우위를 전제하고 있으며, 헌법과 동일한 효력을 가지는 이른바 헌법적 조약을 인정하지 아니한다고 볼 것이다.
헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2012헌마166 전원재판부 결정
우리 헌법은 조약에 대한 헌법의 우위를 전제하고 있으며, 헌법과 동일한 효력을 가지는 이른바 헌법적 조약을 인정하지 아니한다고 볼 것이다.
헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2012헌마166 전원재판부 결정
헌법재판소법 제68조 제2항은 심판대상을 "법률"로 규정하고 있으나, 여기서의 "법률"에는 "조약"이 포함된다고 볼 것이다.
헌법재판소는 국내법과 같은 효력을 가지는 조약이 헌법재판소의 위헌법률심판대상이 된다고 전제하여 그에 관한 본안판단을 한 바 있다(헌재 1999. 4. 29. 97헌가14, 판례집 11-1, 273 참조).
헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌바20 전원재판부 결정
조약이 헌법적 효력을 가질 수 없는 이유는 헌법개정에 준하는 절차를 거치지 않고는 헌법적 효력을 부여하는 것이 불가능하기 때문이다. 대한민국헌법은 경성헌법으로서 개헌을 위해서는 대한민국 대통령이나 대한민국 국회재적의원 과반수의 발의와(헌법 제128조 제1항) 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성과(헌법 제130조 제1항) 국민투표에서 국회의원선거권자 과반수의 투표 및 투표자 과반수의 찬성이(헌법 제130조 제2항) 있어야 하는 등 헌법적 효력을 가지기 위해 필요한 요건이 매우 엄격하다.헌법재판소는 국내법과 같은 효력을 가지는 조약이 헌법재판소의 위헌법률심판대상이 된다고 전제하여 그에 관한 본안판단을 한 바 있다(헌재 1999. 4. 29. 97헌가14, 판례집 11-1, 273 참조).
헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌바20 전원재판부 결정
그런데 조약은 헌법 제60조에 해당하는 경우에도 국회의 동의만 있으면 체결·비준이 가능하므로, 조약에 헌법적 효력을 부여할 수 있다면 위와 같은 경성헌법의 개정절차를 거치지 않아도 사실상 우회적으로 개헌을 하는 효과를 인정한다는 것이므로 부당하다.[4] 따라서 헌법재판소의 입장이 타당하다고 할 것이다.
2.3. 미군정청 법률 등
재조선미국육군사령부군정청 법령등이 위헌인 경우는 예외적으로 재판에 해당 구법이 적용된다면 위헌심사 역시 인정된다(헌법재판소 2021. 1. 28.자 2018헌바88 전원합의체 결정).2.4. 어떠한 행위의 위헌성
| 위와 같은 사실 및 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 각 재판관여행위는 법관의 재판업무에 개입하는 것을 그 내용으로 하는 것이다. 그런데 ① T지방법원 형사수석부장판사의 재판업무에 관한 사법행정권은 현행 법령상 명시적 근거가 없고, ② T지방법원장의 사법행정권(재판사무에 관한 직무감독권, 사법지원권한, 사법정책·공보·대외업무 관련 협조요청권한)은 법관 독립의 원칙상 재판업무에 관하여 행사할 수 없을 뿐만 아니라, 그러한 권한이 있다고 하더라도 T지방법원장이 이 사건 각 재판관여행위 당시 이를 피고인에게 구체적으로 위임·지시 또는 명령하였다고 인정할 증거도 없다. 결국, 법 · 제도를 종합적, 실질적으로 관찰하더라도 피고인의 이 사건 각 재판관여행위가 T지방법원 형사수석부장판사의 일반적 직무권한에 속한다고 해석될 여지가 없고, 오히려 피고인의 이 사건 각 재판관여행위는 피고인의 지위 또는 개인적 친분관계를 이용하여 법관의 독립을 침해하는 위헌적 행위에 해당하는 것으로 판단된다. 다만, 피고인의 행위가 위헌적이라는 이유로 직권남용죄의 형사책임을 지게 하는 것은 피고인에게 불리하게 범죄구성요건을 확장 해석하는 것이어서 이 또한 죄형법정주의에 위반되어 허용되지 않는다. |
| - 서울중앙지방법원 2020. 2. 14. 선고 2019고합189 판결 |
| 위 재판관여행위는 헌법상 보장되는 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항), 법관의 독립하여 심판할 재판권(헌법 제103조) 등에 영향을 미치는 것이기는 하지만, ① '위헌'이란 원래 헌법에 위반되는 하자가 있다는 뜻에 불과하고 그 하자가 중대하거나 심각하다는 의미까지 포함된 것은 아니지만(원심이 위 재판관여행위를 '위헌적 행위'라고 한 것도 단순히 헌법에 위반되는 하자가 있다는 뜻이지, 그 하자의 중대성에 대해서까지 판단한 것은 아닌 것으로 보인다), 헌법의 최고규범성 등으로 인하여 '헌법위반'의 하자는 항상 중대하고 심각한 것으로 오해를 일으킬 수 있는 점, ② 어떤 행위가 형사법 영역에서 합헌적인 법률에 저촉되어 '위법'이라고 한다면 그 행위는 헌법의 최고규범성에 비추어 결과적으로 '헌법위반(위헌)'으로 귀착된다고도 할 수 있는바, 이러한 의미에서 위헌 또는 위법의 의심이 있다고 하여 특정 행위를 '위헌적 행위' 또는 '위헌 · 위법한 행위'라고 표현하였다가 형법상 금지규범에 저촉되는지 심사한 결과 그 행위가 위 규범의 구성요건에 해당하지 아니한 것으로 판명되면 행위의 측면에서 전제한 '위헌' 또는 '위법'이란 표현이 위법(나아가 위헌)이 아니라는 심사결과와 모순되거나 충돌하는 듯한 오해를 불러일으킬 수도 있는 점, ③ 위 재판관여행위가 중대한 헌법위반에 해당하는지 여부는 직권남용권리행사방해죄의 구성요건 등에는 해당하지 않아 이 법원의 심판범위를 넘는 점 등을 고려하면, 위 재판관여행위가 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 관한 심사를 마치기도 전에 미리 이를 '위헌적 행위'라 표현하는 것은 적절하지 않아 보이므로, 원심판결에서와 같이 이를 '위헌적 행위'라고까지는 하지 아니 한다. 이하 같다. |
① 헌법은 최고규범인데, 위헌이라고 표현하면 굉장히 중대한 하자가 있다는 느낌을 준다.
② 좀도둑이 껌을 훔쳤다거나, 취객을 고성방가를 하여 처벌된다면 그 역시 범죄이고 위헌적 행위인데, 제1심처럼 무죄를 선고하면서 위헌이라고 하는 것은 모순되어 보이는 오해를 산다.
③ 재판관여행위가 헌법에 반하는 행위인지 판단하는 법원은 형사법원이 아닌 헌법재판소이다.
② 좀도둑이 껌을 훔쳤다거나, 취객을 고성방가를 하여 처벌된다면 그 역시 범죄이고 위헌적 행위인데, 제1심처럼 무죄를 선고하면서 위헌이라고 하는 것은 모순되어 보이는 오해를 산다.
③ 재판관여행위가 헌법에 반하는 행위인지 판단하는 법원은 형사법원이 아닌 헌법재판소이다.
3. 위헌심사의 판단 기준
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의 [[위헌/심사기준#s-|]]번 문단을#!if 문단 == null & 앵커 != null
의 [[위헌/심사기준#|]] 부분을내용이 길어져 분리되었다. 자세한 내용은 위헌/심사기준 문서 참고.
3.1. 법률의 합헌적 해석
일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석 즉 합헌해석을 하여야 한다. 왜냐하면 국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성하는 것이며 그러한 통일체내에서 상위규범은 하위규범의 효력근거가 되는 동시에 해석근거가 되는 것이므로, 헌법은 법률에 대하여 형식적인 효력의 근거가 될 뿐만 아니라 내용적인 합치를 요구하고 있기 때문이다.
헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정 中
법률은 하나의 의미로만 해석되어 단순히 합헌/위헌만 나눌 수 있든지 아니면 다양한 의미로 해석될 수 있든지 둘 중 하나인바, 이 중 다양한 의미로 해석되는 어떤 법률의 위헌 여부를 판단함에 있어 합헌으로 해석될 여지가 있다면 합헌인 것으로 판단해야 한다는 법률의 해석 원칙이 바로 법률의 합헌적 해석이다. 즉, 법률에 대한 다양한 해석이 가능할 때 원칙적으로 헌법에 합치되는 방향으로 해석해야 한다는 원칙이다. 이는 헌법의 최고규범성, 법 질서의 통일성, 입법권의 존중, 법적 안정성 등을 근거로 한다. 또한 사법부가 입법부의 입법행위를 존중해야 한다는 사법철학인 사법소극주의에도 근거하고 있다.헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정 中
다만 합헌적 법률해석은 위헌성이 존재하는 법률의 효력을 유지시키는 것이므로, 기본권 보장과 충돌할 여지가 있다. 따라서 합헌적 법률해석은 보다 중요한 기본권이라고 생각되는 정치적, 정신적 기본권 등과 관련된 법률보다는 경제적 기본권 및 사회적 기본권과 관련된 법률에 주로 적용된다. 또한 그 해석범위가 너무 광범위하면 명확성 원칙에 위배된다 할 것이다. 한정합헌 결정은 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 99헌바27·51(병합) 전원재판부을 끝으로 더 이상의 결정이 없다.
4. 위헌심사의 결과
헌법재판기관이 문제되는 법률에 관하여 위헌심사를 해본 결과 그 법률이 위헌이 아니라는 판단이 들 경우 그 법률이 헌법에 위반되지 않는다고 공식적으로 선언하게 되는데, 이를 일반적으로 합헌결정이라고 부른다. 반면 법률이 위헌이라는 판단이 들 경우 헌법재판기관은 그것을 위헌이라고 공식적으로 선언하게 되는데, 이를 위헌결정이라고 한다.4.1. 합헌 결정
헌법재판기관의 합헌 결정이 있을 경우 해당 법률은 효력을 유지한다.4.2. 위헌 결정
헌법재판기관의 위헌 결정이 있을 경우 해당 법률은 효력을 상실, 즉 완전히 · 통째로 무효화되는 것이 보통이다. 이를 '단순위헌결정'이라 한다. 헌법 위반상태는 법치주의 국가에서 결코 용납될 수 없기에 해당 법률을 무효로 함으로써 합헌상태로 회복하는 것이다. 하지만 위헌 결정의 유형 문서에도 나와 있듯, '한정위헌결정', '헌법불합치 결정' 등과 같이 위헌결정이 있어도 대상 법률이 완전히, 통째로 무효화 되지 않는 경우도 있다.4.2.1. 위헌 결정의 유형
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4.2.2. 위헌 결정의 효력
4.2.2.1. 위헌 법률의 실효 시점
헌법재판 결과 어떤 법률이 위헌으로 선언된 때에, 그 법률의 효력이 언제부터 소멸되는지에 관하여 학자들 간에는 '당연무효설'과 '폐지무효설'이 대립한다. 당연무효설은 위헌법률은 애당초 그 법률이 처음 제정되었을 때부터 무효였다는 견해로, 어떤 법률도 그 상위규범인 헌법에 어긋나는 이상 그 효력이 발생할 수 없다는 발상에 근거를 둔다. 반면, 폐지무효설은 위헌법률은 그 법률이 헌법재판기관에 의해 위헌으로 선언된 때부터 비로소 무효가 된다는 견해로, 설령 헌법에 어긋나는 법률이라고 하더라도 일단 의회의 절차에 따라 적법하게 입법된 이상 그 효력이 발생하지 않을 수는 없다는 발상에 근거를 둔다. 위헌심사제도가 발현한 초창기인 19세기까지만 하더라도 법조계에서는 오직 당연무효설만이 진리인 것으로 여겨졌었으나[5], 법률제정시부터 위헌결정시까지의 기간동안 해당 법률이 유효함을 전제로 행해진 모든 법률행위의 효력을 모조리 부정하게 되는 당연무효설의 치명적 한계가 점차 부각되었고, 이에 법적안정성을 보전하기 위한 대안으로서 폐지무효설이 대두되었다.[6]대한민국의 법제는 당연무효설보다는 폐지무효설에 더 가깝다. 헌법재판소법 제47조 제2항이 "위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다"고 규정하고 있기 때문이다. 다만, 동법 제47조 제3항은 형벌조항의 경우 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있는바, 당연무효설 측의 주장을 채용한 부분도 있다. 반면 독일의 법제는 당연무효설에 더 가깝다.
4.2.2.2. 위헌 법률에 근거한 행정처분
대한민국 대법원은 행정처분의 효력에 대해 이른바 '중대명백설'을 적용하고 있다. 어떤 위법한 행정처분이 애당초 무효(당연무효)였다고 보기 위해서는 그 위법성이 '중대'해야 하며, 그리고(and) '명백'해야 한다는 것이다. 위헌인 법률에 터잡은 행정처분은 그 하자의 정도가 매우 크므로 중대하지만, 일반인의 관점에서 그 근거법령의 위헌, 합헌 여부는 알기 어려우므로 명백하지 않다고 보았다. 따라서 위헌인 법률에 터잡은 행정처분은 중대한 하자가 있지만, 명백하지 않으므로 당연무효인 것이 아니고 취소 사유에 불과하다. 취소소송을 제기해 그 유형에 따른 제소 기간의 적용을 받으란 소리이다. (대법원 1995. 12. 5. 선고 95다39137 판결)하지만 이런 법원의 해석에 문제가 있다는 견해도 존재한다. (관련 연구) 또한 소송 절차 바깥에서 일반인들이 자신이 보기에 문제가 있는 법률 혹은 법률안에 대해서 '이 법률(안)은 명백히 위헌이다!'라고 주장하는 것도 흔한 일이다.
5. 같이 보기
[1] 법률에 대한 위헌심사는 법원의 제청에 의해 헌법재판소가 하며, 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사는 법원이 한다.[2] 원칙적으로 행정규칙은 이를 제정한 국가기관의 내규와 같은 것이고, 국민이나 타 국가기관에 대한 구속력이 없으므로 위헌심사의 대상이 되지 않는다. 그러나 예외적으로 ① 상위법령으로부터 입법위임을 받은 사항을 규정한 경우(소위 '법령보충적 행정규칙') 및 ② 행정규칙에 따른 행위가 반복되어 관행화된 경우 2가지 중 어느 하나에 해당하면 대외적 구속력이 있으므로 위헌심사의 대상이 된다.[3] 대한민국 헌법 제107조 제2항
"명령,규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."[4] 헌법을 개정하고 싶어도 정치적으로 쉽지 않아 과제로 남은 경우에 해당 부분을 개정하는 내용의 조약을 맺는 식의 편법이 가능해진다는 것이다. 예를 들어 대한민국의 수도 이전, 이중배상금지원칙의 폐지, 일본의 평화헌법 개정, 미국의 총기규제 등 헌법개정이 필요한 사항을 너무 쉽게 처리해버릴 수 있다.[5] 예컨대, 1886년에 있었던 Norton v. Shelby County 판결에서 미국 연방대법원은 "위헌인 법률은 법률이 아니다. 그것은 권리를 부여할 수도, 의무를 과할 수도 없고, 어떤 보호도 행할 수 없으며, 어떤 관청도 설립할 수 없다. 법적으로 볼 때, 그것은 아직 제정되지 않았던 법률과 마찬가지로 전혀 효력이 없다."라고 설시하였다. (원문: An unconstitutional act is not a law; it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection; it creates no office; it is in legal contemplation as inoperative as though it had never been passed.)[6] 위헌심사에 있어 1803년 이래로 쭉 당연무효설을 채택하던 미국 연방대법원도 현대에 와서는 폐지무효설 쪽 입장을 일부 채택하기도 한다. 예컨대, 1965년 Linkletter v. Walker 판결에서 미국 연방대법원은 위헌으로 결정된 법률의 효력을 애당초부터 부인할 것인지, 그 결정이 있는 날로부터 비로소 부인할 것인지의 문제를 법원이 이익형량을 통해 개별적으로 결정할 수 있다고 설시하였다.
"명령,규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."[4] 헌법을 개정하고 싶어도 정치적으로 쉽지 않아 과제로 남은 경우에 해당 부분을 개정하는 내용의 조약을 맺는 식의 편법이 가능해진다는 것이다. 예를 들어 대한민국의 수도 이전, 이중배상금지원칙의 폐지, 일본의 평화헌법 개정, 미국의 총기규제 등 헌법개정이 필요한 사항을 너무 쉽게 처리해버릴 수 있다.[5] 예컨대, 1886년에 있었던 Norton v. Shelby County 판결에서 미국 연방대법원은 "위헌인 법률은 법률이 아니다. 그것은 권리를 부여할 수도, 의무를 과할 수도 없고, 어떤 보호도 행할 수 없으며, 어떤 관청도 설립할 수 없다. 법적으로 볼 때, 그것은 아직 제정되지 않았던 법률과 마찬가지로 전혀 효력이 없다."라고 설시하였다. (원문: An unconstitutional act is not a law; it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection; it creates no office; it is in legal contemplation as inoperative as though it had never been passed.)[6] 위헌심사에 있어 1803년 이래로 쭉 당연무효설을 채택하던 미국 연방대법원도 현대에 와서는 폐지무효설 쪽 입장을 일부 채택하기도 한다. 예컨대, 1965년 Linkletter v. Walker 판결에서 미국 연방대법원은 위헌으로 결정된 법률의 효력을 애당초부터 부인할 것인지, 그 결정이 있는 날로부터 비로소 부인할 것인지의 문제를 법원이 이익형량을 통해 개별적으로 결정할 수 있다고 설시하였다.