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1. 개요
Nulla poena sine lege ''certa''
명확한 법률 없이는 형벌도 없다.
'명확성의 원칙'(Vagueness doctrine, 明確性의 原則)은 법률은 행정과 사법에 의한 법 적용의 기준이 되므로, 명확한 용어 등으로 분명하게 규정해야 한다는 원칙이다. 후술할 국적법을 가지고 예를 들자면 '품행이 단정해야'한다고 써있는데, 대체 '품행이 단정하다'는 것이 무엇인지 알기 어렵다고 문제를 제기할 수 있다는 것. 이 원칙을 심대하게 위배하는 법률은 위헌이다. 명확한 법률 없이는 형벌도 없다.
아래의 내용은 정부입법지원센터 법령입안심사기준에서 출처된 내용이 포함되어 있다.
2. 근거
국가가 국민의 자유와 권리의 제한할 수 있는 방법상의 요건 중 하나로 요구된다. 개인의 법적 지위와 신뢰를 보호하기 위해서는 법률관계의 내용이 명확해야 한다는 것이다. 법률 내용이 명확해야 국민이 더 나은 법적 지위를 취득하기 위해 적극적으로 행위할 수 있으며, 반대로 자의적인 공권력의 행사를 막을 수 있기 때문이다.예를 들어, 개요에서 설명한 국적법의 예시를 들어보자. 국적법에서는 '품행이 단정한 사람'을 귀화의 요건으로 삼고 있는데, 이 품행의 단정함이 명확성의 원칙에 어긋난다면 다음과 같은 문제가 발생할 수 있다.[1]
외국인 A씨는 한국에 귀화하고 싶은데, '품행의 단정'이 무슨 뜻인지 몰라 그냥 심사하러 갔다.
귀화담당 직원 B씨는 외국인 A씨가 마음에 들지 않았다. 그래서 옷이 번잡스럽다는 이유로 트집을 잡아 귀화심사에서 떨어트렸다.
귀화담당 직원 B씨는 외국인 A씨가 마음에 들지 않았다. 그래서 옷이 번잡스럽다는 이유로 트집을 잡아 귀화심사에서 떨어트렸다.
이처럼 입법 내용이 불명확하다면 무엇이 금지되거나 요구되는지 제대로 알 수 없기에 시민들은 자유와 권리를 제대로 누릴 수 없게된다. 또한 법집행자의 자의적 취급과 해석을 초래할 수도 있다. 이는 권력분립과 민주주의, 그리고 법치주의를 근간으로 하는 헌법시스템을 오작동하게 하는 것이다. 그렇기에 입법을 할 때에는 명확성의 원칙을 지켜야하며 이는 아무리 강조해도 지나치지 않다.
3. 명확성 원칙의 요건
3.1. 명확성의 정도
어떠한 법률이 위헌인지를 심사할 때 명확성의 원칙은 "최소한 명확성"을 갖추도록 요구하고 있다. 그러나 법령을 입안하고 심사를 하는 경우에는 될수록 "최대한 명확성"을 추구해야 한다. 법령은 일단 입법되는 순간 그 자체로서 독자적 지위를 가지게 되며 국민들에게 직접적으로 집행되어 다양한 영향을 미치게 된다. 이러한 과정에서 법령의 의미와 내용에 대한 해석은 무조건 발생할 수밖에 없다. 그렇기에 입법자는 법령의 의미와 내용을 최대한 명확하게 규정하여 법령 규정의 해석을 두고 일어날 수 있는 분쟁의 가능성을 최소화해야 한다.그런데 무조건 명확하게만 규정한다고 해서는 법률의 기능을 온전히 다할 수 없다. 법적 명확성이 커질수록 법적 추상성은 감소하여 규율할 수 있는 범위가 크게 감소하기 때문이다. 예를 들어, '잔인한 작품'을 규제한다고 했을 때, 이것이 너무 추상적이어서 명확하게 한다고 해보자. 입법자끼리 논의한 결과 '피가 화면의 30%이상 차지하면 잔인한 작품'이라고 규정했다고 한다. 그런데 잔인이라는 기준은 신체절단이나 고문, 가학적 행태과 같이 그 표현양상이 매우 넓다. 따라서 이 사안들을 모두 열거하게 되면 규율할 수 있는 범위가 줄어들 수밖에 없다. 결국 명확성과 추상성 사이의 균형을 맞추어 적절한 선을 선택해야 한다는 것.
한편 명확성의 원칙은 모든 법령에 동일한 정도를 요구하고 있지 않다. ‘규율 내용의 성격’이나 ‘기본권 제한의 정도’ 등에 따라 적용 기준과 요구하는 정도가 달라진다. 어떠한 규정이 침익적 성격을 가지는 경우에는 다른 법에 비하여 명확성의 원칙을 더욱 엄격하게 적용되고 있다. 특히 형사법이나 조세법이 그러하다.
판례는 '음란'하다는 표현은 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보았으나, '저속'하다는 표현이 명확성의 원칙에 위배된다고 판시하기도 하였다.(95헌가16결정) 참고로 해당 법률은 출판법이었는데, '음란 또는 저속한 간행물'을 출판한 출판사를 처벌하는 내용이었다. 현재는 '음란한 내용을 노골적으로 묘사하여 사회의 건전한 성도덕을 뚜렷이 해치는 것'으로 바뀌었다.
3.2. 법 종류에 따른 명확성의 원칙
명확성의 원칙은 규율 내용의 성격이나 기본권 제한의 정도에 따라서 기준이 다르게 적용된다. 특히 형사법, 세법과 같은 침익적 성격의 법령을 입안하거나 심사할 경우에는 보다 엄격하게 적용해야 한다. 물론 경우에 따라서 법령에 추상적인 개념을 사용할 수밖에 없는 경우도 있다. 법률에서 모든 사항을 규정하기는 어렵기 때문이다. 그러나 그러한 경우에도 자의적 해석 소지는 없어야 한다.권리를 제한하거나 의무를 부과하는 입법은 "규율 대상자"가 무엇이 금지되는 행위고 무엇이 허용되는 행위인지를 사전에 알 수 있도록 해야 한다. 또한 "법집행자"에게는 객관적 판단지침이 무엇인지를 알 수 있도록 해야 한다. 이를 통해 법적 안정성과 예측 가능성을 확보할 수 있다.
반대로 국가가 권리를 제한하거나 의무를 부과하지 않는, 사인간의 관계에서는 명확성의 요구가 완화된다. 민사법이 여기에 해당한다. 민사법규에서는 사회현실에 나타나는 여러 가지 현상에 관하여 일반적으로 흠결 없이 적용될 수 있도록 보다 추상적인 표현을 사용할 수 있다.(2005헌바96결정) 특히, 민법에서는 '상대방을 해함을 알고'. '사실을 모르고'와 같은 표현이 많이 등장하는데, 이러한 표현들은 국가가 의무를 부과하는 형사법과 그 성질이 다르므로 명확성의 원칙이 덜 적용된다.
3.3. 불확정 개념의 사용
현실적으로 입법기술상의 한계로 인해 불확정 개념의 사용하는 법령 또한 적잖게 존재하고 있다. 그러나 입법자는 가능하면 법령을 적용할 국가기관과 법령의 대상이 될 국민이 그 의미를 정확하게 이해할 수 있도록 규율 내용을 명확하고 평이하게 표현하도록 노력해야 한다.불확정 개념의 사용이 불가피한 경우라도 “용어의 개념 정의”, “한정적인 수식어의 사용”, “적용 한계 조항의 설정” 등을 통하여 법집행자 혹은 당국이 법률을 자의적으로 해석할 가능성을 없애도록 해야한다. 또한, 명확성 여부를 판단할 때에는 해당 규정에서 사용된 개념만을 때서 판단해서는 안 된다. 그 개념이 그동안 그 법령이나 다른 법령에서 사용되어 오는 과정에서 혼란의 소지가 없었는지를 살펴보아야 한다. 이는 해당 개념이 일관된 의미로 다른 법령들에서 해석되고 적용이 되었는지를 고려해야 한다는 것이다.
예를 들어, '공익을 해할 목적'이라는 용어는 추상적이고 불명확하다. 원래라면 공익을 해할 목적이라는 용어 자체는 명확성의 원칙에 벗어나지 않지만, 전기통신기본법에서 허위로 통신한 자를 처벌하는 경우, 형사적 목적의 처벌이기 때문에 더 엄격하게 처벌하도록 하는 것이다.(2008헌바157결정) 공익을 해할 목적이란 명확해야 하고, 이런 점에서 해당 처벌 조문은 위헌 판결을 받아 현행 전기통신기본법에서는 삭제되었다.
4. 형법에서의 명확성 원칙
형법 규정에서의 명확성 원칙은 죄형법정주의와도 상통한다. 다만 대한민국 형법이 워낙 오래된 법령이다보니 명확하지 않은 부분이 많다. 그럼에도 수십년간 대법원 판례가 쌓여왔고, 하급심은 대법원 판례에 기속되므로 법문에 존재하지 않는 해석론이 주거침입이나 배임죄 등에서 이루어져왔다. 이런 부분에 대해서 위헌법률심판을 제기할 수도 있고, 실제로 간통죄 같은 경우 위헌 결정을 받아 폐지되었다. 그럼으로 직권남용죄와 같이 모호한 법률 때문에 논란은 계속되고 있다.5. 판례
| 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙이란 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미하고, 수범자에게 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지, 당해 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 그 위반 여부를 판단할 수 있는 것이다. 이를 통해 범죄자의 인권과 국민의 인권을 함께 보호한다. 그런데 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다. 헌재 2010헌바83 결정 |
| 명확성 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이며, 이는 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능하게 된다는 것을 근거로 한다. 그러나 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. 헌재 2011헌바225 결정 |
| 심판대상조항[2]은 외국인에게 대한민국 국적을 부여하는 ‘귀화’의 요건을 정한 것인데, ‘품행’, ‘단정’ 등 용어의 사전적 의미가 명백하고, 심판대상조항의 입법취지와 용어의 사전적 의미 및 법원의 일반적인 해석 등을 종합해 보면, ‘품행이 단정할 것’은 ‘귀화신청자를 대한민국의 새로운 구성원으로서 받아들이는 데 지장이 없을 만한 품성과 행실을 갖춘 것’을 의미하고, 구체적으로 이는 귀화신청자의 성별, 연령, 직업, 가족, 경력, 전과관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단될 것임을 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다. |
| 2014헌바421 결정 |
| 형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 형법 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사 서술의 정도와 그 수법, 묘사 서술이 문서 전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사 서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 한다. ... 일반적으로 법규는 그 규정의 문언에 표현력의 한계가 있을 뿐만 아니라 그 성질상 어느 정도의 추상성을 가지는 것은 불가피하고, 형법 제243조, 제244조에서 규정하는 "음란"은 평가적, 정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건 요소이고, "음란"이란 개념이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 풀이되고 있으므로 이를 불명확하다고 볼 수 없기 때문에, 형법 제243조와 제244조의 규정이 죄형법정주의에 반하는 것이라고 할 수 없다. 대법원 94도2413 판결 |
| 죄형법정주의는 당연히 명확성의 원칙을 전제로 하고 있다. 즉 범죄와 형벌은 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러므로 형벌법규를 해석할 때에는 그 입법목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적인 해석기준을 찾을 수 있어야 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3600 판결 등 참조). 그러니 형벌법규는 명확성의 원칙에 맞게 제정되어야 할 뿐 아니라, 마찬가지로 명확성의 원칙에 맞게 해석하여야만 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 할 수 있다. 그리고 법원은 형사정책상의 처벌 필요성, 민사적 구제수단의 불비를 보완할 정책적 필요성, 국민의 비난 여론 등을 핑계로 형벌법규의 구성요건에 명확히 해당하지 않는 데도 불구하고 쉽게 구성요건에 해당하는 것으로 포섭하려는 태도를 지양하여야 한다. 대법원 2017도4027 전원합의체 판결 (반대의견) |
[1] 다만, 헌재는 이 규정이 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 어디까지나 예시일뿐이다.(2014헌바421결정)[2] 국적법 제5조 제3항