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1. 개요
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌)
①범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.
②범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
③재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.
제2조(국내범) 본법은 대한민국영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.
제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.
제4조(국외에 있는 내국선박 등에서 외국인이 범한 죄) 본법은 대한민국영역외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
제5조(외국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
1. 내란의 죄
2. 외환의 죄
3. 국기에 관한 죄
4. 통화에 관한 죄
5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄
6. 문서에 관한 죄중 제225조 내지 제230조
7. 인장에 관한 죄중 제238조
제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
제7조(외국에서 받은 형의 집행) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.
[전문개정 2016. 12. 20.]
[2016. 12. 20. 법률 제14415호에 의하여 2015. 5. 28. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조를 개정함.]
①범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.
②범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
③재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.
제2조(국내범) 본법은 대한민국영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.
제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.
제4조(국외에 있는 내국선박 등에서 외국인이 범한 죄) 본법은 대한민국영역외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
제5조(외국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
1. 내란의 죄
2. 외환의 죄
3. 국기에 관한 죄
4. 통화에 관한 죄
5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄
6. 문서에 관한 죄중 제225조 내지 제230조
7. 인장에 관한 죄중 제238조
제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
제7조(외국에서 받은 형의 집행) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.
[전문개정 2016. 12. 20.]
[2016. 12. 20. 법률 제14415호에 의하여 2015. 5. 28. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조를 개정함.]
대한민국 형법의 적용범위에 관한 것이다. 강행법규인 형법이 언제, 어디에서, 누구에게까지 적용되느냐를 정의한다. 형법 제1조부터 제8조의 명문과 그 해석에 따른다. 일반적으로 법령의 제1조에 법령 중 가장 핵심이 되는 부분을 배치하는 것을 미루어봤을 때, [1]형법 제1조에서부터 형법의 적용범위를 정의한 것은 형법의 적용을 몹시 엄격히 할 필요가 있다는 것으로 죄형법정주의에도 합치함은 물론 형법의 가장 중요한 기능을 자유에 대한 보장적 기능, 즉 형법에서 범죄로 정의하지 않은 모든 행위는 범죄 아닌 개인의 자유로써 보장한다는 취지로 볼 수 있다.
대한민국에서는 속지주의를 원칙으로 하되 속인주의, 기국주의, 보호주의, 세계주의도 인정한다.
2. 시간적 적용범위
제1조(범죄의 성립과 처벌)
①범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.
②범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
③재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.
①범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.
②범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
③재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.
형법 제1조 제1항에 의하면 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다고 하여, 대한민국 형법은 행위시법률주의를 취하고 있다. 범죄 행위 당시에[2] 존재하였던 법률로써만 소추될 수 있다는 것으로, 행위 당시에 부존하였던 법률로써 처벌받지 않는다는 것이다. 이를 포함하여 형법 제1조의 전항은 모두 죄형법정주의의 소급효금지의 원칙에 연관이 없지 않다 할 것이다.
형법 제1조 제2항은 재판 도중 피고인에게 유리한 법률 개정의 소급을 인정하겠다는 취지이다. 가령 2015년 4월 30일 현재의 간통죄를 예로 들자면, 간통죄 폐지 전에 소추 당하였으나 확정판결 이전 재판의 도중에 헌법재판소의 위헌결정으로 간통죄가 폐지된 경우, 간통은 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하여 면소판결을 받게 된다. 혹은 간통죄 개정 이전에 소추당하였으나 재판의 도중에 법령의 개정으로 인해 간통죄의 형량이 징역 5년 이하[3]에서 징역 3년 이하로 낮아졌을 경우, 징역 3년 이하가 경하므로 신법에 의한다는 것이다.
다만 중하게 개정되었을 경우, 가령 간통죄의 형량이 징역 5년 이하에서 징역 10년 이하로 개정되었을 시 여전히 구법을 적용한다. 피고에게 불리하게 되는 법률의 개정은 이유 불문하고 소급해서 적용하지 아니한다는 것이 형법이다. 단, 법률이 아닌 판례의 변경, 대법원 양형기준의 변경, 또한 법률의 개정이 있으나 개정 후에도 일정기간 구법을 준용한다는 부칙을 두었을 시에 당 조항과 죄형법정주의상의 소급효 금지의 원칙에 반하지 않는다고 한다. 또한 선고형에 한정된다고 하여 봉사명령, 교육이수, 전자장치부착 등의 보안처분은 소급할 수 있다.
범죄를 저지를 때는 최대 5년 형에 처하는 범죄였으나 경찰에서 조사를 받을 때는 최대 3년 형에 처하도록 법이 바뀌었는데 재판 할 때 쯤 최대 6년 형에 처하도록 법이 바뀌었을 경우에는
주의할 점은 위헌결정이 있을 경우에는 법이 소급하여 무효가 되기 때문에 재심신청이 가능해진다는 점이다. 단 그 전에 합헌결정이 있었을 경우 그 다음날부터 위헌결정이 난 그 시점까지 저지른 범죄에 대한 확정판결에 재심신청이 가능하다.
예를 들어보자. 'A를 범한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.'라는 조항이 있다. 갑은 A를 범하고 2016년 1월 1일 징역 2년 확정판결이 나 교도소에 복역하고 있다.
Case 1: 2016년 5월 1일 갑이 A를 범하는 것을 처벌하는 것은 위헌이라는 결정이 나왔다. 그렇다면 이 조항은 원래부터 무효였던 것이다. 따라서 갑은 재심을 청구할 수 있고 무죄판결을 받을 수 있다.
Case 2: 2016년 5월 1일 법이 개정되어 A를 범하는 것은 더이상 범죄가 아니다. 이 경우에 갑은 남은 형을 면제받을 뿐이다.
Case 2-1: 위 사실관계와 다르게, 재판 중에 법률 개정으로 A를 범하는 행위가 더 이상 범죄가 되지 않는다면 법원은 면소를 선고해야한다.
대법원 전원합의체는 다음과 같은 입장을 취하고 있다. 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 이른바 '동기설'의 폐지이다.
| 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. 한편 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. |
2.1. 사례
오늘날에는 처벌을 받지만 행위시법주의에 의해 과거에는 처벌을 받지 않는 사건, 과거에는 범죄를 저질렀으나 헌법재판소의 위헌결정으로 소급적용받아 무죄받는 사건에 한해 기재2.1.1. 입법 전에 발생하여 형사처벌을 받지 않는 사건
2.1.2. 위헌결정으로 소급적용받아 최종 무죄를 받는 사건
3. 장소적 적용범위
3.1. 속지주의
| 제2조(국내범) 본법은 대한민국영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다. |
국내범 즉 속지주의란 이 대한민국영역 안의 모든 형법상 범죄에 대하여 국적을 불문하고 대한민국 형법에 의하여 처벌하겠다는 것이다. 속지주의는 국가가 영역주권을 가진다는 것을 근거로 국제법상 널리 인정된다. 여기서 관할권은 그냥 쉽게 생각해서 재판할 권리정도로 봐도 무방하며, 나머지 장소적 적용범위는 모두 속지주의의 예외들을 규정한 것이라 보아도 무방하다. 형법에 규정되지 않은 예외의 대표적인 예가 바로 치외법권.
대한민국영역 내에서 한국인이 저지른 범죄에 대해 대한민국 사법부는 당연히 사법권을 가지고, 또한 외국인의 범죄에 관해서도 우리 형법에 의하여 사법권을 행사한다. 이는 외국인이 국민에 대하여 저지른 범죄에도 적용되고, 외국인이 외국인에 대하여 저지른 범죄더라도 마찬가지이다.[5]
영역 내에서 개시되어 영역 외에서 완성된 행위에 대한 관할권행사와 그 반대로 영역 외에서 개시되어 영역 내에서 완성된 행위에 대한 관할권행사 등 행위와 사실이 일부만이 영역 내에 관련된 경우에도 속지주의가 확장 적용되는데, 전자를 주관적 속지주의(subjective territorial principle), 후자를 객관적 속지주의(objective territorial principle)라고 한다. 만약 A국 국민이 B국 국민을 C국에서 살해하여 D국으로 도주한 경우, 주로 주관적 속지주의에 의거한 C국의 관할권이 우선적으로 적용된다. 이유는 증거 채증이 4개 국가 중에서 가장 용이하기 때문.
인터넷 사이트의 경우, 각 사이트의 주 서버가 위치한 지역이 곧 그 사이트의 국적으로 간주된다. 국가 단위 뿐만 아니라 특정 지역에 서버가 위치한 경우 그 지역의 조례도 적용될 수 있다. 가령 이 나무위키는 파라과이 국적이며, Daum, 네이버, 네이트 등은 대한민국이 국적이며 구글, 위키백과 한국어판, 트위터, 페이스북은 미국이 국적이다. 이러한 문제는 법률적인 문제와 연관될 수 있어서 매우 중요하다. 이러한 이유로 인해 대한민국 검찰청이 미국에 서버가 있는(미국 영토라고 볼 수 있다!) 지메일(구글의 하위서비스), 페이스북 등의 서버를 열람할 수 없다는 문제도 제기되고 있다. 이 문제는, 명예에 관한 죄가 법전에 없는 미국에 서버가 소재한 SNS에서, 엄연히 명예에 관한 죄를 범죄로 규정하고 있는 한국의 시민들이 신나게 명예훼손 행각을 저지르고서도, 사건지가 미국 영토(?)라는 이유로서[6] 한국 경찰의 수사력을 회피해 가는 문제의 발단으로 작용하는데, 오죽하면 사이버 명예훼손죄를 전담으로 수사하는 국내 형사들 중에서는 바로 이런 문제 때문에 해외산 SNS는 이용하지 않는 사람들도 꽤 있다는 점이다. 하지만 강남패치는 피해자 수가 워낙 많아서 페이스북 주식회사가 협조를 해 주어, 이러한 인식을 깨게 만들었다.
다만 운영회사와의 법무협조 등 합법적인 경로로 IP를 찾아냈다면 속인주의에 의해 수사가 가능하다. 이희호 여사 방북 당시 이스타항공 전세기를 폭파하겠다는 테러 협박 메일을 지메일로 보냈는데 구글 측에 정식으로 협조 요청을 한국 경찰이 보냈더니 그런 협조는 얼마든지 들어줌이라는 반응을 보였다. 해외 서버라서 도피(?)가 쉽다는 건 명예에 관한 죄의 경우처럼[7] 서버가 소재한 나라의 형법에 그 죄가 규정되어 있지 않은 경우의 이야기고, 사이버 불법도박도 어쩌다 한국내 은행 계좌(대포통장)가 걸리면 찾겠지만, 테러 관련 내용(폭파협박 등)만큼은 오히려 서버가 미국에 있다면 정말 쉽게 법무협조가 가능할 것이다. 미국에서 2001년에 발생한 이 사건 덕택에 미국 회사들은 테러에 이를 박박 갈고 있다. 그 폭파협박범이 지메일을 선택한 것이 오히려 부메랑이 된 셈. 물론 타국 메일 서비스도 항공기 테러 협박 메일 수사라면 반드시 협조해 줄 것이니 절대 그런 짓 하지 말자.
한국어 위키백과 문재인 문서에 그의 국적을 북한으로 조작한 사람이 있었는데 비로그인 상태에서 누구나 보이는 곳에 자기 IP를 남겨놓는 바람에 덜미가 잡혔다. 위키미디어 재단 측에 법무협조를 구하지 않아도 될 정도로 물증이 확실했고, 이정도면 영장 없이도 공개된 자료를 토대로 임의수사의 시작이 가능할 정도로 허술한 범죄였다.
단, 나무위키는 해외[8]에 서버가 있으므로 원칙적으로 명예훼손죄 등의 규제를 받지는 않는다. 다만 상술한 바와 같이 속인주의에 의하여 해당 IP를 통한 편집에 대한 수사는 가능하다. 여기다가 여객기 테러 협박이라도 한다? 당연히 털리는 건 물론, 나무위키의 존폐가 위태로울 수 있다.
- 참고: 양주 여중생 살인 사건, 수원 토막 살인 사건
3.2. 속인주의
| 제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다. |
내국인의 국외범 즉 속인주의란 내국인 즉 대한민국의 국적자 즉 국민이라면, 외국에서 저지른 대한민국 형법상의 범죄에 관하여서도 형법에 의하여 처벌하겠다는 것이다.
가령 필리핀국 현행법령으로 필리핀에 존재하는 카지노에 외국인의 출입을 허용한다 하더라도, 카지노의 출입[9]을 처벌하는 대한민국 형법상 대한민국 국적자의 필리핀국 카지노 출입을 처벌할 수 있다.
또 한국인인 홍길동이 대마초가 허용되는 네덜란드에서 대마초를 피웠더라도, 대한민국 국적을 가진 이상 대한민국의 형법에 의하여 처벌될 수 있다는 것이다.
다만 실무상으로는 증거 수집이 어렵기 때문에 처벌이 어려워서 굳이 조사를 하지 않는다. 하지만 가끔 가다가 자신이 외국에서 대한민국 법률을 위반했다는 후기를 자랑스럽게 SNS에 게시하는[10] 무뇌충들이 있어서 문제가 된다. 본인이 SNS에 직접 게시한 글은 모든 의미에서 임의성을 완전히 갖춘 자백이므로, 수사기관에서 정당하게 수사자료로 쓸 수 있다!
그러나 주의할 점은 모든 '범법'행위가 처벌 대상이 되지는 않는다는 것이다. 도박, 마약, 성매매 등은 국내의 안녕질서에까지 영향을 미친다고 보기 때문에 처벌받을 수 있지만, 국내의 안녕질서에 영향을 미치지 않는 그 외의 것은 처벌 대상이 아니다(서울고등법원 2017노2802). 예를 들어 아무 경찰서나 가서 일본이나 영국에서 운전면허 없이 차를 몰았다고 '자수'해도, 멕시코에서 자전거로 고속도로에 진입했다고 '자수'해도 도로교통법 위반으로 체포되지 않는다. 또 국외에서 총포를 소지하거나 사격을 하고 경찰서에 총포법 위반으로 자수를 하거나, 응급 의료행위를 하는 과정에서 주사기를 사용했다는 이유로 경찰서 가서 의료법 위반으로 자수를 해도 처벌받지 않는다(2019도19130). 국내의 안녕질서와는 무관하기 때문이다.
법 공부하는 사람이면 당연히 알겠지만 의외로 많은 일반인들이 모르는 사실이, 군인에게는 형법이 적용되지 않는다라고 알고 있는데, 군인도 내국인이므로 일반 형법이 모두 적용된다. 형법에서 말하는 내국인에는 현역 대한민국 국군 소속의 군인도 모두 포함된다. 다만 군형법에 있는 내용(대표적으로 가혹행위)이면 그걸로 처벌하고, 거기 없으면(군형법 제 4조) 일반 형법 및 기타 법령(휴가 중 민간인과의 폭행죄, 음주운전 등)으로 처벌이 가능하며 군인사법에 의한 징계절차(병은 군기교육대 등, 간부는 견책~파면)가 추가된다.
3.3. 기국주의
| 제4조(국외에 있는 내국선박 등에서 외국인이 범한 죄) 본법은 대한민국영역외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다. |
속인주의에 의하여 내국인의 외국죄는 당연 처벌되고, 또한 이른바 외국인의 외국죄 즉 외국인의 외국에서 행해진 죄는 대한민국 형법으로 처벌할 수 없는 것이 당연하다. 속지주의는 반드시 영역 내에서의 행위와 사실에 대해서만 적용되는 것은 아니고 확장하여 적용될 경우가 있다. 일찍이 영역 외에 있는 자국 선박 및 항공기 등의 내부에서 발생한 행위와 사실에 대한 관할권은 속지주의에 의거하는 것으로 되었다.[11] 그러나 오늘날은 이러한 선박영토설이 부정되고 있고,[12] 이러한 관할권은 선박과 항공기의 귀속관계에 기인하는 관할권으로 이른바 국적주의 = 속인주의의 한 유형으로 파악되고 있다.[13]
이와 같이 형법 제4조는 외국인의 외국죄 불처벌에 대한 예외로써, 대한민국 국적 있는 선박 또는 항공기 내에 한하여 외국인의 외국죄를 처벌하겠다는 것이다. 이를 기국주의라 한다. [14] 대한항공 858편 폭파 사건의 범인 김현희가 일본 여권을 가져서 일본에서 수사를 받을 수 있었으나(속인주의), 대한항공의 비행기이므로 이 기국주의에 의해 대한민국으로 압송된 것이다.
예를 들어서 프랑스인이 미국에 있는 공항에서 캐나다인을 칼로 찔렀는데 그 캐나다인이 배를 부여잡고 대한항공 혹은 아시아나 비행기를 탄 후 기내에서 사망했다면 한국에도 재판권이 있다. 즉 프랑스인을 우리나라 법원이 재판해서 처벌할 수 있다.[15]
3.4. 보호주의
제5조(외국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
1. 내란의 죄
2. 외환의 죄
3. 국기에 관한 죄
4. 통화에 관한 죄
5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄
6. 문서에 관한 죄중 제225조 내지 제230조
7. 인장에 관한 죄중 제238조
제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
1. 내란의 죄
2. 외환의 죄
3. 국기에 관한 죄
4. 통화에 관한 죄
5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄
6. 문서에 관한 죄중 제225조 내지 제230조
7. 인장에 관한 죄중 제238조
제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
외국인의 외국죄 불처벌에 대한 예외로서, 국가보호주의라고도 한다. 즉 제5조에 기재된 범죄의 경우 외국인의 외국범이라도 국가적 법익을 보호하기 위해 처벌하겠다는 것이다. 1.~3.까지는 각론에 준용한다 볼 것이게 명시적 언급은 없으나 대한민국에 대해서 범행되었을 경우를 의미한다 볼 것이고
제5조 6.~7. 에서 언급된 제225조 내지 제230조, 제238조는 문서, 인장에 관하여 공문서에 관하여서는 처벌하되, 사문서에 대해서는 외국인의 외국범을 처벌하지 않겠다는 것이다. 사문서위조죄 뿐만 아니라 제5조에 언급되지 않은 모든 범죄의 경우 제6조로 넘어가서 검토하게 된다.
제6조 역시 보호주의에 대한 조문이다. 제5조에 기재한 범죄 외의 외국인의 국외범이라도 다음과 같은 제6조에 제시한 두 가지 추가요건을 충족하면 처벌하겠다는 취지이다. 어느 한 가지여서는 안 되고, 두 가지를 모두 충족해야 한다.
- 행위지의 법률에 의하여 처벌될 수 있을 것.
- 대한민국이나 대한민국 국민에 대한 범죄일 것.
즉 제5조에 기재되지 않은 범죄의 외국인의 국외범 중 그 범죄행위지의 법률에 의해 처벌될 수 없거나 / 처벌될 수 있더라도 대한민국이나 대한민국 국민에 대한 범죄가 아니면 처벌하지 않겠다는 것이다. 따라서 상술한 사문서위조죄의 경우 대한민국에 대한 범죄도 아니고, 국민에 대한 범죄도 아니기 때문에 우리 형법을 적용할 수 없다고 한다[16]. 첫번째 요건에 관하여서는 해석에 별 다른 문제가 없고, 두번째 요건의 '대한민국 국민'에 대한 해석에 있어 대한민국 국민이란 자연인으로써의 국민뿐만 아니라, 법인 역시 피해자에 해당한다는 판례가 최근에 판시되었다.[17]
단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 경우에는 처벌하지 않는다. 예를 들어서 한국인 부부 갑녀와 을남이 있다. 2004년 7월, 을남은 독일로 출장에 가서 독일 여자 A와 간통을 하였다. (간통죄는 2015년 2월에 위헌 결정이 났다.) 이 경우 갑녀가 간통죄로 고소할 경우 을남은 속인주의에 따라서 처벌받지만 독일에는 간통죄가 없기 때문에 독일 여자 A는 처벌을 받지 않는다.
페스카마호 선상 살인 사건은 한국인의 생명에 피해를 준 사건이므로 우리 검찰이 수사하고 우리 법원이 처벌했다. 페스카마호는 온두라스 국적의 선박이었기 때문에 형법 제4조의 기국주의를 적용할 수 없었다. 목포-제주 여객선인 퀸제누비아호는 파나마 선적인데 정상 운항 시 대한민국의 영해 내에서 운항하므로 이 경우는 대한민국 법이 그대로 적용된다.
3.5. 세계주의
| 제296조의2(세계주의) 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다. |
| 국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법 제19조(세계주의) 제17조의 죄는 대한민국 영역 밖에서 저지른 외국인에게도 국내법을 적용한다. |
| 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률 제3조(적용범위) ⑤ 이 법은 대한민국 영역 밖에서 집단살해죄등을 범하고 대한민국영역 안에 있는 외국인에게 적용한다. |
또한, 약취유인 및 인신매매의 예비·음모를 규정한 형법 제296조는 해당법조에 적시되어있지 않으므로 외국인의 국외범이 약취유인 및 인신매매의 예비·음모를 한 데 불과한 경우에는 우리나라 형법이 적용되지 않는다.
2016년에 제정된 국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법 역시 세계주의를 천명하고 있다.
일부 종교국가나 군주제 국가에서는 국외에서 그 국가와는 아무 상관도 없는 사람이 종교나 국왕을 모독한 경우에도 처벌받을 수 있다.[18]
흔히 홍콩보안법이라 불리는 해석[19] 또한 이 세계주의로 전 세계에서 홍콩의 독립을 지지하는 사람을 처벌한다는 내용이 있어 논란이 된 적 있다.
아덴만 여명 작전때 체포된 해적들을 한국에서 심판한 것도 세계주의에 해당한다. 페스카마호 사건과 마찬가지로, 피랍된 선박인 삼호쥬얼리호는 몰타 선적이라 기국주의는 아니다. 유엔해양법협약 제105조에 '공해상에서 해적선을 나포하고 해적을 체포할 수 있으며 해당 국가의 법원에서 형벌을 결정할 수 있다'고 규정된 것에 따른 것이다.
3.6. 외국에서 받은 형의 산입
| 제7조(외국에서 집행된 형의 산입) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다. |
과거에는 외국에서 받은 형을 법관이 임의적으로 감면(즉 감면할 수도 감면하지 않을 수도 있는)하도록 규정하고 있었는데, 헌법재판소에서 헌법불합치 결정을 받았다.(2013헌바129) 그래서 2016년 12월 20일 개정된 형법에서는 형의 전부 또는 일부를 반드시 산입하도록 개정되었다.
다만 체포·구속 영장이 발부되어 미결구금된 기간은 산입하지 않는다.
[1] 헌법 제1조 제1항은 '대한민국은 민주공화국이다.' 로써 대한민국이 민주주의 공화제 국가임을 밝히고 있으며, 민법 제1조 제1항은 '민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법에 규정이 없으면 조리에 의한다.'라 하여 민법의 법원(法原)에 대해 밝히고 있다. 최상위법인 헌법에 있어서 제1조에 국가의 기본 체제를 정의한 것은 몹시 합당하며, 민사에 관한 일반규범인 민법 제1조에 민법의 법원을 밝힌 것은 민사의 다양한 양태를 관습법 또는 조리로써도 마땅히 수용할 수 있음을 밝힌 것이다.[2] 법학의 무궁무진한 해석의 양태를 생각했을 때 충분히 예상할 수 있겠지만, 행위의 기점에 관하여서도 다양한 토론이 있다.[3] 이하 (구)간통죄의 형량은 이해의 편의를 위한 예시일 뿐으로, 폐지된 구법의 실제 형량이 아니다. 폐지된 법이므로 마음대로 예를 들기 좋아 예시했을 뿐이다.[4] 실제로 입법자들은 법의 개정이 너무 잦으면 사법불신이 유발될 수 있다는 이유로 법을 바꾸는 데 매우 보수적이다.[5] 외국인이 외국인에게 저지르는 범죄를 왜 우리나라 형법으로 다스리냐는 의문이 있을 수 있겠으나, 이는 매우 원론적인 법학의 법규 해석 방식으로 답변할 수 있다. 어떠한 형법 법규상 주체도 ~하는 자, 즉 사람이라 규정되어 있을 뿐 대한민국 국적자 주로 국민이라 칭해지는 자만으로 한정하지 않고 있다. 외국인 역시 명백한 사람이기 때문이다. 형법의 존재 목적 즉 치안의 유지를 생각해봐도, 홍대 거리에서 한국인들이 패싸움을 벌이나 외국인들이 패싸움을 벌이나 그 패싸움 행위가 치안의 일시적 붕괴를 일으킨다는 점은 동일하다.[6] 문자 그대로의 미국 영토에서 일어난 범죄와 달리, 이 경우 가해자와 피해자, 한국 국민 대다수가 한국에 거주하고 있는 상태에서도 단순히 클릭 몇 번만으로 미국 사이트에서 접속 및 활동할 수 있으며 실제로 많은 한국인이 아주 간편하게 그러고 있다는 것이 문제가 된다.[7] 명예훼손죄는 모르겠으나 모욕죄가 있는 나라 자체는 별로 없다.[8] 어느나라인지는 나무위키 개설 당시에는 미상이었으나, 16년 5월부로 나무위키가 어느 영리회사에 넘어감으로써 소재지가 파라과이인 것으로 확인되었다.[9] 강원랜드는 한국인이 전 세계에서 유일하게 합법적으로 들어갈 수 있는 카지노다. 강원랜드 이외의 카지노 출입은 원칙적으로 전부 불법이다.[10] 대표적인 예로 대마초 흡연 후기라던지, 국외 카지노 이용 후기라던지... 간통죄가 폐지되기 전 시절이라면 유부남이 혼자서 외국 출장을 나갔다가 외국 여성과 간음한 이야기를 직접 자랑스럽게 게시한 경우 역시 이 경우에 해당될 수 있었을 것이다.[11] 즉, 선박은 ‘떠있는 영토’로 파악된다. 선박의 관할권은 선박등록국이 아닌 선박이 게양한 국기를 기준으로 정한다.[12] 영해에서는 연안국의 주권이 적용되고, 영해 밖의 접속수역, 배타적경제수역까지는 연안국의 관할권이 적용된다. 그리고 공해에서는 군함 및 비상업항행 공선에게 관할권을 적용하여 사실상 보편적인 관할권을 적용하게 된다.[13] 정확하게는 깃발이 꽂힌 곳이 관할권을 가진다는 의미인 기국주의(旗國主義)라고 한다.[14] 죄형법정주의에 따라 오로지 선박 또는 항공기여야 한다. 열차, 자동차 등은 기국주의가 적용되지 않는다. 물론 현 시점 분단국인 대한민국은 외국으로 가는 열차나 자동차에 대해 논할 여지가 크지 않다.[15] 다만 실무적으로는 미국 공항경찰대에게 체포되어 미국 법원에서 재판을 받을 가능성이 더 높다.[16] 2011도6507참조. 즉 사인장, 사문서와 같이 사회적 법익이 침해된 경우에는 제5조와 제6조를 적용하여 침해된 법익을 보호할 방법이 없다. 반면에 '국민에 대하여 죄를 범한 때'라는 것은 국민의 법익이 '직접적으로' 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 것으로, 생명, 신체와 재산에 관한 범죄, 즉 개인적 법익이 침해되는 것을 보호하는 것을 의미한다.[17] 2016도17465[18] 처벌까진 안 받았지만 주성하 기자가 태국 여행을 다녀온 후 블로그에 태국의 국왕 숭배를 북한의 김씨일가 숭배에 비유하는 글을 올렸다가 주한타이대사관의 경고문을 받은 적이 있다.[19] 정식 명칭은 '홍콩특별행정구의 국가안전을 수호하는 법률제도와 집행기제 수립 및 완비에 관한 전국인민대표대회의 결정(全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定)'. 이름이 길어진 이유는 해당 문서에도 설명되어 있지만 단순히 해석을 바꾼 것이기 때문이다.