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1. 개요
형법 제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
긴급피난(緊急避難 / 영문: Necessity / 독일어:Notstand)는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.
정당방위와의 차이는 정당방위는 부당한 침해를 방위하기 위한 정당한 방위이기 때문에 부정 vs 정의 관계이나 긴급피난은 현재의 위난을 피하기 위해 제3자의 법익을 침해하기 때문에 정 vs 정의 관계가 된다. 게다가 긴급피난의 원인인 현재의 위난은 위법, 부당한 침해일 필요가 없다. 정 vs 정의 관계이기 때문에 긴급피난을 정당화하는 과정이 정당방위보다 훨씬 엄격해야 한다.
위의 정 vs 정 문제 때문에 윤리적 논란이 있는 개념이기도 하다. 카르네아데스의 판자가 대표적인 예시이다.
2. 긴급피난의 성립 요건
2.1. 긴급피난
제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 ②현재의 위난을 ③피하기 위한 행위는 ④상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
긴급피난이 성립하기 위해서는 ①자기 또는 타인의 법익에 대한 위난일 것, ②현재의 위난이 존재할 것, ③피난 행위일 것, ④상당한 이유가 있을 것을 요한다. 또한 주관적 성립요건으로 ⑤피난의사가 있어야 한다.
2.1.1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 위난
정당방위와 달리 보전될 법익에는 제한이 없어, 생명, 신체, 자유, 재산, 명예 등의 개인적인 법익은 물론 사회적·국가적 법익[1]도 긴급피난의 대상이 된다. 특히 국가적 법익[2] 위한 긴급피난은 저항권 행사의 상황과 흡사한 형태를 띈다. '국가를 위한 긴급피난'이 적용되는 가장 대표적인 예가 4.19 혁명과 5·18 민주화운동이다. 이런 사건은 법학적으로 본다면, 부패 정치인이 민주주의(국가적 법익)를 망가뜨리는 행위(위난)에 대하여 국가의 구성원인 국민들이 저항하는 것이기 때문이다. 따라서 위와 같은 민주화운동에서 일어난 범죄행위(시위행위, 공권력에 대한 저항행위) 등은 긴급피난으로서 위법성이 조각된다.2.1.2. 현재의 위난
위난이란 방치하면 법익침해가 발생할 개연성이 높은 현재의 상태를 말한다. 또한 일반적인 위난이기 때문에 위법한 침해 뿐만이 아니라 자연재해나 동물 등에 의한 위난상태도 포함한다. 이렇기 때문에 현재의 부당한 침해를 요구하는 정당방위보다 인정되는 침해의 범위가 넓다.조문에는 현재의 위난이라 명문화 되어 있지만 학설, 판례상 과거에 지속적으로 반복되어서 앞으로도 반복될 침해의 경우 계속위난이라 하여 미래에 대한 위난도 포함된다.
단 자기가 스스로 위난을 만든 경우 자초위난이라 하여 긴급피난이 성립할 수 없다. 단 의도적으로 한 것이 아니라 단지 책임이 있고 상당한 이유가 있는 경우[3]에는 긴급피난이 인정된다.
2.1.3. 피난 행위
방어적 피난행위와 공격적 피난행위로 구분할 수 있는데, 대부분의 피난행위는 공격적 피난행위에 속한다.공격적 피난행위란 위난의 발생과 무관한 제3자의 법익을 침해하는 경우를 뜻한다. 반대로 방어적 피난행위의 경우 위난을 야기한 자의 법익을 침해하는 경우를 뜻한다. 방어적 피난행위는 매우 적은데, 굳이 예시를 들자면 본인의 생명이 위험할 정도로 난동을 피우는 정신병자를 안전을 위해 감금하는 경우가 있다.
2.1.4. 상당성
긴급피난에 필요한 상당성으로는 필요성, 이익균형성, 보충성 및 사회윤리적 기준이 요구된다. 정당방위엔 없는 보충성의 원칙이 추가되었으며, 이익균형성에 있어서는 세부 요건도 다르다. 구체적인 판례의 입장은 해당 판례 참조.(2005도9396판결)- 필요성: 피난에 필요한 행위여야 한다는 뜻이다. 예를 들어, 태풍으로 목숨이 위태로운 상황에서 주변 상가의 유리창을 깨고 대피하는 것(재물손괴죄)은 필요성이 인정되지만, 그 과정에서 상가에 있는 물건을 훔치는 것(절도죄)는 피난에 전혀 필요한 행위가 아니므로 필요성이 결여된 행위다.
- 이익균형성: 보호법익은 침해법익보다 본질적으로 우월해야 한다. 둘의 균형성이 동등해도 괜찮은 정당방위와는 달리 반드시 우월해야 한다. 예를 들어, 신체에 대한 위난에 대하여 동일한 정도의 신체에 대한 침해로 피난할 수는 없다. 판례는 법익의 종류, 정도, 범위, 완급 등을 고려해야 한다고 본다.
- 보충성: 피난 행위 이외의 다른 수단이 없어야 한다. 예를 들어, 태풍으로 위태로운 상황에서 지하철 역을 발견했을 경우 지하철 역으로 대피할 수 있었음에도 굳이 주변상가로 대피하는 것은 보충성이 결여된다.[4] 판례는 임신이 유지되면 모체가 위험한 상태에서 낙태하는 행위는, 낙태죄가 형법에 있었던 시절에도, 보충성이 충족되어 긴급피난이 적용된다고 보았다.(75도1205판결) 이 외에도 피해자에게 최소한의 피해만 입혀야 한다는 상대적 최소피난의 원칙도 여기에 속한다.
- 사회윤리적 기준: 사회윤리적으로 유효한 피난행위여야 한다. 사회윤리적 기준이 부정되는 대표적인 예시로 스스로 위난을 초래하는 자초위난이 있다. 예를 들어, 강간범행 중에 상대방이 손가락을 깨무는 등 저항하자 이를 빼내다가 상대방의 치아에 상해를 입히는 경우(상해죄)에는 자초위난으로서 위법성이 조각되지 않는다고 보았다.(94도2781판결) 단, 과실로 피난상황을 일으키는 경우에는 행위 자체는 허용되나 민사상 책임을 질 수 있다. 이 외에도 적합성의 원칙이라고 하여, 존엄성과 자율성의 원리에 반하는 행위는 인정되지 않는다. 예를 들어, 긴급한 수술이 필요한 환자가 우연히 매우 희귀한 혈액형을 가져 수술 진행에 어려움을 겪고 있다고 해보자. 그런데 우연히 옆자리에 그 혈액형을 가진 사람이 있었고, 환자를 살리기 위한 유일한 수단은 그 사람에게 혈액을 뽑아내는 방법밖에 없다. 이 경우에 그 사람의 의사에 반하여 혈액을 강제로 추출하는 것은 사회윤리적 기준에 어긋나 긴급피난에 해당하지 않는다.
한편 자기나 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 회피하기 위한 행위로 위난을 야기한 자의 법익을 침해하는 경우를 '방어적 긴급피난'이라 하는데, 이에 대하여는 정당방위와 유사한 상황이므로 피해자가 위난야기자라는 사실을 이유로 보충성요건을 면제하고, 균형성요건 및 적합성요건도 완화시켜 판단해야 한다는 주장이 상당히 유력하다.
단, 이에 대해서는 정당방위의 인정범위를 넓히면 되기 때문에 방어적 긴급피난이라는 이유로 긴급피난의 요건을 완화하거나 면제할 것은 아니라는 반론도 있다.
2.2. 정당방위와의 비교
외부의 침해에 대응한다는 것에서 정당방위와 긴급피난은 매우 유사하다. 그러나 세부 요건에서는 차이가 나는데 이를 표로 정리하면 아래와 같다.(부등호는 적용 범위를 뜻한다)| <rowcolor=#fff> 성립요건 | 정당방위 | 긴급피난 | ||
| 상황 | 현재성 | 현재의 또는 임박한 침해 | < | 현재의 또는 임박한 침해 및 장래에 발생 가능한 침해 |
| 보호법익 | 개인적 법익 | < | 개인적·사회적·국가적 법익 | |
| 외부의 침해 | 부당한 침해 | < | 모든 침해 | |
| 상당성 | 필요성 | 방위에 필요한 행위일 것 | = | 피난에 필요한 행위일 것 |
| 사회윤리적 기준 | 사회윤리적 기준에 적합할 것 | = | 사회윤리적 기준에 적합할 것 | |
| 이익균형성 | 보호법익이 침해법익보다 우월할 필요는 없음.[5] | > | 보호법익은 반드시 침해법익보다 우월해야 함 | |
| 보충성 | 요구하지 않음 | > | 다른 수단이 없을 때 행해야 함 | |
즉, 상황에 있어서는 긴급피난이 정당방위보다 적용될 상황이 더 많지만, 상당성에서는 긴급피난이 인정될 여지가 적다. 부당한 침해자에 대해 반격하는 정당방위와 달리, 긴급피난은 무고한 제3자에게 해를 끼치는 것이기 때문에 좀 더 요건이 엄격한 것이다.
2.3. 위난감수의무
형법 제22조(긴급피난) ②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
군인, 경찰공무원, 소방공무원 등 직업적으로 위난을 감당해야 하는 경우에는 긴급피난이 적용되지 않는다. 전쟁, 범죄현장, 재난현장 등에서 위 직업을 가진 사람들이 이탈하는 경우에는 나머지 조건들이 모두 만족하여도 긴급피난으로 위법성이 조각되지 않는다. 다만, 통상의 위난보다 불합리적으로 위난을 감수할 의무는 없다.
직업 뿐만 아니라, 체포와 구속을 당한 사람이 마음대로 저항하지 못하는 이유가 되기도 한다. 이들 역시 위난을 피하지 못하는 책임이 있기 때문에 경찰 등에 저항하더라도 긴급피난이 인정되지 않는다. 단, 미란다 원칙 미고지 등 불법체포의 경우 정당방위를 인정받을 수 있다.
2.4. 과잉피난, 오상피난, 우연피난
제22조(긴급피난) ③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
제21조(정당방위) ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
제21조(정당방위) ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
과잉피난이란 피난행위의 정도가 지나쳐 상당성이 결여된 경우, 긴급피난로 인정하지 않고 임의적 감면사유로 하겠다는 것이다.
정당방위와 법리는 사실상 같다. 그리고 조문은 따로 없지만 오상피난과 우연피난도 이와 같다.
과잉피난, 오상피난, 우연피난에 대한 자세한 내용은 과잉방위, 오상방위, 우연방위 문단 참조.
3. 사례
- 태풍으로 배가 침몰하는 피해를 막기 위하여 닻줄을 늘여놓은 결과 피조개 양식장에 막대한 피해를 입힌 사건이 있었다. 대법원은 선원의 생명을 지키기 위한 행동이라 하여 무죄를 선고하였다.
- 야생동물 사냥의 경우, 멸종위기종에 대한 사냥 금지 등으로 세계적으로 법적제한을 두고 있으나 오지에서 고립되어 굶어죽기 직전에 잡아먹거나, 멸종위기종이 대형 생물이라 자신에게 해를 끼칠 것이 자명한 상황 등 정말 급박한 생존 문제가 걸린 상황에서 사냥 및 사살하는 것은 긴급피난으로 인정된다. 설령 멸종위기종이라 할지라도 생존문제가 있을 경우 참작 사유가 될 수 있다.
- 응급사태 발생 및 응급환자 수송, 출산 임박, 급똥 등의 상황으로 인해 범법을 저질렀을 때도 대부분은 긴급피난이 인정된다. 과태료 처분 수준의 범법행위들도 마찬가지. 범법이 일어난 현장에서 행위 자체에 대한 단속은 하지만, 그럴만한 이유가 있었음을 어필하면 대부분은 참작해준다. 단, 심하게 과속해서 교통사망사고를 내는 등 타인의 법익을 심각하게 침해하는 행위를 했다면 과잉피난으로 처벌받을 수 있으니 주의해야 한다. 긴급피난을 인정받기 위해서는 타인의 법익을 최소한으로 침해하여야 한다. 물론 과잉피난으로 인한 처벌은 명백한 고의 범죄보다는 수위가 낮다.
- 성인 남성이 화장실이 너무 급한 나머지 여자화장실에 들어가 볼일을 해결하고 나왔다가 세면대에 있는 여자와 마주쳐 기소된 사건이 있었다. 남성의 행위에 대한 의도를 따져봤을 때 불기소 처분으로 끝나도 무방한 사건이었으나, 마침 남성에게 주거침입 전과가 있었고 성욕을 해소할 의도가 있었는지 여부가 충분히 입증되지 않아 재판까지 가게 되었다. 판사는 남성이 불순한 목적으로 성욕을 해소할 의도가 없었다고 보아 긴급피난을 인정해 무죄를 선고했다.
- 다만 운전 상황에서 급똥은 조금 깐깐하게 본다. 가장 큰 이유는 그만큼 급하다는 것을 입증하기 쉽지 않은데다(즉 거짓말로 둘러대기 좋음) 응급환자나 출산에 비해 사태를 사전에 예방하기에도 비교적 쉽기 때문이다.(미리 화장실을 가 두는 등)
- 청주 궁평2지하차도 침수 사고에서 차를 돌려 다수의 차량의 침수를 막고 사람들을 살린 의인은 도로교통법 상 역주행을 한 것이지만 긴급피난이 인정되어 무죄가 된다. 의인은 역주행을 하며 경적을 울려 다른 차량의 대피를 유도하기까지 했으며, 당연하게도 아예 기소조차 되지 않았다.
- 동네 미친 개가 쫒아오고 있어서 숨기 위해 몰래 남의 집에 들어왔다면(주거침입) 긴급피난이 인정된다. 동네 미친 개가 광견병에 걸렸을 수도 있고, 그렇지 않더라도 중형견 정도의 사이즈만 되도 물리면 최소 입원이기에 어쩔 수 없이 남의 집에 들어간 것이기 때문이다.
개에게 반격해 부상을 입혀 쫓아내거나 사살(손괴/동물학대)하는 것 역시 개의 위협으로부터 본인을 보호하기 위한 긴급피난에 해당하는데, 본인의 법익 침해를 방어하기 위해 제3자(개주인)의 권리를 침해한 것이 되기 때문에 긴급피난에 정확히 해당한다. 당연하지만 개로부터 피할 다른 수단이 없을 때에만 성립되므로[6] 피할 수 있는 상황인데 피하지 않고 개를 두들겨 패면 긴급피난으로 인정받지 못할 가능성이 높다.
- 고속버스 기사가 고속도로 운행 중 쓰러지는 바람에 대형면허가 없는 사람이 버스를 몰고 119에 전화하여 가장 근접한 휴게소[7]나 다음 나들목으로 구급차를 출동시키라 한 뒤에 휴게소까지 고속버스를 운전하는 행위 역시 무면허운전, 자동차등불법사용죄 등으로 처벌받지 않는다. 고속도로 상에서는 다른 차를 잡아서 버스기사를 탈출시킬 수 없으며 또한 버스기사를 고속도로 밖으로 안전하게 탈출시킬 수 있는 유일한 장소인 다음 휴게소(나들목)까지 운전하는 것이 버스기사의 생명과 승객들의 안전이라는 가치를 침해하는 것보다 약하므로 긴급피난에 해당한다.
- 위험을 피하지 못할 책임이 있는 자, 예컨대 군인, 소방관, 선장 등의 긴급피난은 제한된다. 이쪽은 사회적으로나 법적으로나 일정한 위험을 감수하거나 책임을 지는 위치에 있기 때문에, 해당 의무가 (퇴근이나 상황종료로) 해소되기 전에는 긴급피난이 허용되지 않는다.
- 좌초 중인 선박의 선장은 자신을 제외한 다른 모든 이가 탈출하기 전까지는 계속 배를 지켜야 할 의무가 해소되지 않기 때문에, 그 전에는 긴급피난이 불가능하다. 청해진해운 세월호 침몰 사고에서 운항 책임자에게 부여되는 의무를 방기하고 가장 먼저 탈출한 선장 이준석은 긴급피난으로 인정받지 못하고 오히려 해당 부작위가 미필적 고의로 인정받아 살인죄가 성립되었다.
- 작위의무가 긴급피난과 경합하는 경우가 있다. 예를 들어서 소방관은 화재를 진압하고 인명을 구조해야 할 작위의무가 있기 때문에 불이 난 집 앞에서 긴급피난이라고 도망가서는 안 되지만, 자신의 의무를 다하여 집 안에 들어가서 진화작업을 진행하는 중 집이 무너지려고 할 때 창문을 깨고(재물손괴) 탈출하는 경우에는 재물손괴와 생명유지가 경합하는데, 이런 경우에는 재물손괴보다 생명유지 쪽이 더 가치가 높기 때문에 긴급피난이 인정된다. 물론 이 경우에도 구조대상자를 밀치고 탈출하는 등 인명구조의무를 적극적으로 위반하는 경우 긴급피난이 인정되지 않는다.
- 과잉피난이 성립돼도 정황에 따라서는 형을 감면받을 수 있다.#
- 대리기사가 음주한 차주를 주정차 불가능 구역에 버리고 떠나서 교통사고를 예방하기 위해 어쩔 수 없이 최대한 가까운 안전 지대까지 운전한 경우 음주운전으로 판단하지 않는다. 400m를 운전했으나 무죄 선고를 받은 예시 물론 긴급피난의 정의에 따라 해당 지역이 1차로거나 교차로 등 교통사고 발생 위험이 몹시 높아야 하며, 필요 이상으로 운전을 하지 않아야 하고, 대신 운전을 해줄 사람이 주변에 전혀 없어야 한다. 심지어 취한 차주의 성추행 및 성희롱을 견디다 못해 대리기사가 차를 1차로에 버리고 떠나자 차주가 갓길까지 운전한 행위에 음주운전을 적용하지 않은 사례도 있다. 물론 성추행/희롱 및 2차사고 여부는 별론이겠지만.
- 2ch에서 유명한 얘기인데 한 남자가 앞에 가던 여자에게 달려오는 트럭에 밀쳐서 구해줬더니 여자가 자기가 다쳤다면서 소송을 건 사건이다. 이런 경우라면 긴급피난이 될 수도 있고 다른 한편으로는 위험감소이론에 따라 남자의 행동과 여자의 부상 사이에 객관적 귀속이 없으므로 무죄.
- 특별한 경우로 '의무의 충돌'이 있다. 예컨대 의사가 A, B 모두에게 수혈해야 하는데 수혈팩은 하나 밖에 없는 경우가 그것. 긴급피난과의 차이도 있는데 긴급피난은 예컨대 트럭이 덮쳐올 때 이를 피하기 위해 쇼 윈도를 깨고 피난해도 되지만 그냥 치여 죽어도 법적의무 위반은 없는데 반해 의무의 충돌은 둘 중 하나는 반드시 해야 한다는 것(의사는 의료법에 의하여 치료 의무가 있다), 그리고 동가치 의무 중 하나를 선택해도 위법성이 조각된다는 것이다.[8] 다만 통설은 의무의 충돌도 긴급피난의 일종으로 본다. 이 경우 의사는 A와 B 중 A에게만 수혈해 B가 사망한 경우에도 B에 대한 의료법 위반행위나 부작위에 의한 살인죄의 위법성이 조각된다.
- 하나의 행위를 놓고 두 개 이상의 상반된 법률 규정이 적용되는 경우에도 의무의 충돌로 본다. 2015년 충주에서 발생한 노인요양시설 내 치매노인 사망사고가 그것. 당시 노인복지법에 의하면 노인요양시설에 설치되어 있는 문은 항상 폐쇄해 두도록 규정하고 있었으나, 당시 소방시설법에 의하면 법률 위반이다. 반대로 당시 소방시설법대로 열어 놓으면 이 또한 노인복지법 위반이다. 이 때문에 해당 노인요양시설이 속수무책으로 처벌 위기에 놓였다며 뉴스를 타게 되자 이후 해당 법률들이 모조리 개정되기도 했다.
4. 관련 문서
- 카르네아데스의 판자
- 더들리와 스티븐스 재판
- 우루과이 공군 571편 추락사고 - 당시 상황이 급해 몇몇 생존자들이 식인을 했다.
- 투스카니 의인
- 정당방위
- 자구행위
- 피해자의 승낙
- 정당행위
- 급똥: 일상 생활에서 긴급피난을 설명하는데 사용하기 좋은 예시이다. 급똥이라는 생리 현상의 해결을 위해 경미한 법규 위반(예: 불법주차, 무임승차 등)을 행하는 사례가 있기 때문이다. 또 실제로 법적으로 급똥은 긴급피난에 해당한다.
[1] 정당방위에는 보호대상이 되지 않는다.[2] 국가적 법익이란 법질서를 지키기 위한 것을 뜻한다. "정의를 지키기 위해 행동하겠다"라는 식이다.[3] 지나가던 맹견의 꼬리를 실수로 밟아 맹견에게 쫓기는 경우[4] 다만 수사기관과 사법기관이 현장검증결과 지하철역을 발견하였음에도 불구하고 지하철 역으로 들어가기 전에 태풍에 휩쓸렸을 것으로 인정되거나 지하철 역을 발견하지 못했음을 인정할 수 있는 경우엔 보충성이 인정된다.[5] 판례의 입장이다. 학설은 이익균형성 요건 자체가 없다고 본다.[6] 당사자가 다리를 부상당해 도주가 어려운 상태이거나, 개활지라 도망갈 수 없거나, 피난자가 올라설 만한 장애물이 없는 등.[7] 모든 휴게소는 음식 납품 및 출퇴근을 위한 후문이 존재한다.[8] 의무의 충돌은 두 의무 중 하나는 반드시 이행해야 하므로 긴급피난 같이 피해의 감수를 요구할 수 없기 때문이다.[9] 한의사인 피고인이 같은 아파트에 거주하는 응급환자를 자신이 운영하는 한의원으로 옮겨 치료하기 위하여 무면허운전을 한 사안에서, 현재의 위난을 피하여야 할 긴급상태에 있었지만 119에 전화해서 구급차에 탑승, 택시 등의 대체 이동수단을 이용할 수 있었기 때문에 긴급피난의 성립요건인 보충성의 원칙을 충족시키지 못하여 긴급피난에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 판결한 사례이다. 1심과 마찬가지로 도로교통법위반 (무면허운전) 혐의가 인정되었으나, 항소심에서는 위법 여부와 별개로 판사 재량권으로 피고인이 무면허 운전을 하게 된 동기 및 경위, 피고인이 운전한 거리를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 여러 양형의 조건을 참작하여 보면 1심의 형은 다소 무거워 부당함을 인정하여 동시에 벌금 50만원의 선고를 유예하는 것으로 판결했다. 최종적으로 무면허운전 혐의는 인정되긴 한 것이다.