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최근 수정 시각 : 2024-12-03 11:39:26

친족상도례

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1. 개요2. 유래3. 적용 범위
3.1. 사돈도 친족으로 인정되는가
4. 문제점 및 비판
4.1. 헌법불합치 결정
5. 유사 특례조항6. 같이 보기

1. 개요

대한민국 형법 제328조 (친족간의 범행과 고소)
①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.[헌법불합치]
②친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전항을 적용하지 아니한다.

親族相盜例

친족 사이에 일어난 재산죄인 특정 절도죄·사기죄·공갈죄·횡령죄·배임죄·장물죄[2] 또는 그 미수범과 권리행사방해죄에 대해 친고죄로 하는 특례조항을 말한다. 여기서 친족은 민법 777조에 규정하고 있는 '① 8촌 이내의 혈족, ② 4촌 이내의 인척, ③ 배우자'를 의미한다. 피해자와 가해자의 관계가 이러한 관계에 있을 경우에는 친족 관계인 경우는 본 죄들은 친고죄에 해당한다. 가까운 가족이면 다 적용되지만 후술한 바와 같이 사돈관계에는 적용되지 않는다.

2024년 6월 27일 헌법재판소에서 친족상도례를 규정한 형법 제328조 제1항에 대해 헌법불합치 결론을 내렸다. 제1항의 적용은 중지되고[3] 2025년 12월 31일까지 국회가 법을 개정하지 않으면 효력을 상실한다. 동시에 심리한 제2항 친고죄의 부분은 친족 재산 범죄의 경우 피해자 의사에 따라 국가 형벌권을 행사가 가능하도록 한 데에는 합리적 이유가 있다고 판단하였다.

2. 유래

일각에서는 친족상도례가 유교의 영향으로 대한민국과 일본에만 있는 특례라고 잘못 알려져 있으나[4], 사실 이는 고대 로마의 유산으로 로마법의 체계를 이어받은 많은 나라에 존재한다. 고대 로마에서는 '법은 문지방을 넘지 않는다'[5]는 관습이 존재했다. 즉, 고대 로마 시대에는 가부장(pater familias)의 권한을 매우 중시했으며, 동일 가구 구성원[6] 사이에 절도가 이뤄진 경우에는 외부에 소송을 제기하지 않고도 가부장이 알아서 처벌할 수 있었다. 이러한 가부장의 처벌권을 'patria potestas'라고 했다.

그 영향으로 프랑스는 근대 형법에도 일부나마 친족상도례가 남아 있다. 독일의 경우는 그냥 친고죄다.

일본은 이러한 대륙법 체계를 받아들이면서 친족상도례가 자리잡게 되었고, 이후 일본 형법의 영향을 강하게 받은 대한민국 형법에도 8촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척, 배우자 등 가까운 친족 내부의 문제에 국가가 간섭을 최소화한다는 취지로 제328조에 도입되었다. 이는 일본 형법의 친족상도례와 대동소이하나, 정작 일본에서는 1947년에 '동거가족'을 대상에서 제외하는 개정안이 통과되어 그 적용 범위가 더 좁다.

3. 적용 범위

강도죄와 손괴죄는 재산죄이지만 그 죄의 특성상 친족상도례를 적용할 수 없다.[7] 따라서 이 두 가지 죄는 친족을 상대로 저지르더라도 보통의 예를 따라 취급하게 된다. 게다가 반의사불벌죄도 아니기 때문에 피해를 입은 친족이 처벌을 원치 않는다고 하더라도 양형 과정에서 참작 사유는 될 수 있지만 처벌을 면치는 못한다.

다만, 손괴죄는 경우에 따라 기소유예가 되어 처벌을 면할 가능성도 있다. 또한 강도로 볼지, 공갈로 볼지 애매한 경우도 있을 수 있다. 예를 들어 아들이 아버지를 패고 돈을 가져갔다면 꼼짝없이 처벌이고, 실제로 사건사고 기사 중에도 이런 사례가 있다. 그런데 문자메시지로 협박을 해서 돈을 보내도록 했다면 이걸 강도죄로 볼지, 아들이 괘씸하지만 그냥 원하는대로 해 준 것인지[8] 판단하기가 애매하다.

게다가 가정사가 외부에 알려지기를 꺼리는 사람들이 많기 때문에 설령 처벌할 길이 있다 하더라도 쉬쉬하고 묻어두는 일이 많다.

공범이 있을 경우 공범도 피해자와 친족 관계라면 친족상도례를 적용하고, 공범과 피해자 사이에 친족 관계가 없으면 공범에 대해서는 보통의 예를 따라 취급한다. 예를 들어, 甲과 乙이 공동으로 피해자 A를 상대로 절도행위를 했는데 甲과 A는 친족 관계가 있고 乙과 A는 친족 관계가 없을 경우, 甲은 친족상도례를 적용받아 친고죄가 되지만 乙은 보통의 예에 따라 비친고죄가 된다.

복수의 피해자가 있을 경우 피해자들이 모두 가해자와 친족 관계가 있어야 친족상도례가 적용된다. 예를 들어, 절도범 김철수가 친형인 김민수가 갖고 있는 자전거를 훔쳤다고 해보자. 그런데 실제 그 자전거의 주인은 김민수가 아니라, 민수의 친구인 영희의 것이었다. 이러면 영희와 민수 모두 피해자에 해당하기 때문에, 친족상도례가 적용되지 않아 고소 없이 기소할 수 있다. 절도·강도죄(점유자, 소유자), 횡령죄(위탁자, 원소유자), 공갈죄(피공갈자, 소유자) 등과 같이 소유자와 점유자가 분리된 경우라면 이러한 법리가 적용되어 양쪽에 친족관계가 있어야 한다. 예외적으로 사기죄의 경우에는 피기망자와 피해자 중 피해자에게만 친족관계가 있어도 친족상도례가 성립하는데, 피기망자는 단순 속은 사람일 뿐 피해자는 아니기 때문이다.

친족 간 절도를 행할 경우에 친족상도례가 적용되지 않는 경우 단 하나가 있는데, 바로 통장, 계좌를 이용한 절도[9]이다. 통장(계좌)에 있는 돈은 비록 본인의 돈이지만 은행에 맡겨진 것이므로 결과적으로는 은행 소유의 돈이 된다.(돈은 은행 것이고 예금주는 예금액수만큼 은행에 대해 예금채권을 갖고 있는것이라 할 수 있다.) 따라서 은행에 있는 돈을 절도했으므로 이 경우 친족상도례를 적용받지 못하고 절도죄로 고소할 수 있다. #

3.1. 사돈도 친족으로 인정되는가

예컨대 A의 아들 a와 B의 딸 b가 결혼한 상태에서, A가 B의 물건을 절도한 경우 A에게 친족상도례가 적용되느냐 하는 문제이다. 이때 A는 B의 혈족(b)의 배우자(a)의 혈족, 즉 사돈에 해당한다. 얼핏 생각하기에는 사돈도 친척이니까 사돈 간 재산죄도 친족상도례가 적용될 수 있을 것이라고 생각하는 사람들이 있다. 그러나 사돈을 친족으로 인정하는 사회적 통념과는 달리 법적으로 사돈은 친족이 아니다. 사돈은 '혈족의 배우자의 혈족'으로, 과거에는 법적으로도 친족으로 인정했으나 1990년 민법 개정으로 혈족의 배우자의 혈족은 친족의 일종인 인척(민법 제769조)의 계원에서 삭제되었으므로 더이상 친족으로 인정되지 않는다. 그래서 사돈 간 재산죄는 보통의 예를 따라 취급한다. #

4. 문제점 및 비판

===# 헌법불합치 결정 이전 #===
대한민국 형법 제328조 (친족간의 범행과 고소).[헌법불합치이전]
①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
②친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전항을 적용하지 아니한다.

2024년 6월 헌법불합치 결정이 내려지기 이전에는 가까운 친족관계에서는 친고죄가 아니라 아예 형이 면제되었다. 형면제에 대한 비판점 때문에 2024년 6월 적용중지 헌법불합치 판결이 내려졌다. 다만 친고죄 조항은 합헌으로 결정되었기 때문에, 여전히 친족 간에 일어난 재산죄는 피해자의 고소가 있어야 처벌된다. 설령 개정입법이 된다고 하더라도 수억원 이상 고액 재산범죄에는 친족상도례가 적용되지 않을 가능성이 크다.

이하 비판은 헌법불합치 결정이 내려지기 이전의 형 면제 조항에 대한 비판이다.
원래 친족상도례는 '가정 내부의 문제는 국가형벌권이 간섭하지 않는 것이 바람직하다'는 인식 아래 가정의 평온이 형사처벌로 인해 깨지는 것을 막으려 도입되었다. 혈연으로 이어진 가족 안에서 표면적으로는 가장이, 실질적으로는 가족 구성원이 함께 재산을 소유한다는 전통적인 가계 인식을 전제로 성립한다. 그러나 대가족·농경 중심 경제에서 핵가족·정보산업 중심 경제로 사회가 탈바꿈하면서 가족이 재산을 공동으로 소유한다는 인식도 희박해졌다.

가족 구성원 개개인이 돈을 벌고 재산을 소유하게 되면서 일방이 다른 일방을 착취하는 범죄도 생겨났다. 이에 따라 친족상도례를 폐지하거나 개정해야 한다는 견해가 부상했다. 가부장(아버지)이 모든 가산(家産)에 대한 지배권을 가지고, 가족들을 징계하던 시대의 산물이니 현 시대에 맞지 않는다는 지적이 끊임없이 제기되었다. 특히 전통적인 형태의 대가족이 해체되고 분쟁의 대상이 되는 재산의 가치가 커짐에 따라 가족 구성원들 스스로 문제를 해결할 수 있을 것으로 기대할 수 있는 사건이 줄어들고 있고, 이에 친족상도례를 둔 취지가 더욱 퇴색되어 갔다

사기죄나 횡령죄에도 친족상도례가 적용되는 터라 명백한 범죄 행위임에도 불구하고 처벌하지 못하는 사례가 늘고 있다. 역시 가장 큰 문제는 작심하고 이를 악용하는 경우인데 현행법으로는 사실상 피해를 구제할 방법이 없다. 사실 친족상도례가 규정된 의도는 친족간의 화평을 위해 내부적으로 해결하라는 일종의 배려를 위한 특혜지만, 애당초 내부적으로 해결될 정도면 법원에 발을 들일 필요도 없고, 갈 데까지 간 상황에서 화평이 다시 돌아올 리가 없다. 게다가 애초에 작정하고 일을 벌였을 테니 민사소송해도 압수할 수 있는 재산이 없다고 배째라 하는 경우가 많아서 피해자만 억울하게 된다. 거의 대부분의 경우에서 가해자는 뺏은 재산을 피해자가 다시 찾을 수 없도록 온갖 조치들을 다 취해 놓으니, 피해자들은 모든 것을 잃었는데 한도 풀지 못한 채 빈털터리로 전락하기 마련이다. 도덕적, 인도적 차원에서 만들어진 조항이 정당한 처벌조차 무산시키는 불합리함을 만드는 셈이다. 따라서, 현행 친족상도례 규정을 개정하여야 한다는 입법론이 제기되었다.

후견이 개시되면 사건본인의 후견인으로 친족이 선임되는 경우가 매우 많은데, 그 경우에 그 후견인이 피후견인의 재산을 횡령하더라도 친족상도례에 의해 처벌을 면한다는 불합리가 있다. 일본에서는 이 경우에는 친족상도례가 적용되지 않는다고 본 판례가 있다고 하며, 대한민국에서도 그러한 해석론에 기초하여 친족후견인(피성년후견인의 형이 자신이 성년후견인임을 기화로 아우의 재산을 횡령한 사례)을 기소한 사례가 있었는데,# 1심 역시 그 경우에 친족상도례가 적용되지 않는다는 검찰의 주장을 받아들여 징역 8개월을 선고했다(제주지법 2017. 11. 8. 선고 2017고단284 판결). 이에 항소했으나 유죄는 변하지 않았고 양형부당만 인정되어 징역 8개월, 집행유예 2년을 선고받았다.(판례). 항소 이후로 별다른 소식이 없는 것을 보면 상고를 포기한 것으로 보인다.

이론적으로는 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 범죄는 유죄판결의 일종인 형면제에 그치지만, 그 밖의 친족간의 범죄는 친고죄로 되어 있어서 고소가 없는 한 공소기각판결을 하도록 되어 있다는 불균형도 지적되기는 한다. 실무적으로 근친간의 범죄는 검찰 단계에서 공소권 없음 처분으로 종결되는 경우가 대부분이라 크게 문제되지는 않지만.

법조계에서는 친족상도례를 유지시키기를 원하는 편이다. 친족상도례를 없애면 소송이 증가하기 때문에 지들이 귀찮기 때문이라는 의심이 있다. 당하는 사람은 팔자소관 취급하면 그만이고.

코미디언 박수홍이 친형 내외 및 모친으로부터 재산이 횡령당하는 비극을 겪었는데, 친족상도례에 발목이 잡혀 일각에서 논란을 제기했다. 다만 이 사건의 경우 형 면제의 적용은 없다. 처벌을 완전히 면제하는 것은 피해자의 직계가족(부모와 자식)이거나 직계가 아니지만 동거 중인 경우인데 형과 형수는 방계인 데다 피해자와 ‘동거 중’이 아니기 때문이다. 박수홍의 아버지가 장남 내외의 죄를 뒤집어쓰려 했던 이유도 이것 때문이다. 또한 이번 사건의 피해자가 박수홍인 동시에 박수홍의 ‘전 소속사’인 것도 이유다. 친족상도례와 상관없이 횡령죄가 별도로 성립한다.

그래도 국회의 개정 움직임은 2010년대부터 있었으나 번번이 무산됐다. 19대 국회에선 피성년후견인에 대한 성년후견인의 재산 범죄에는 친족상도례를 적용하지 않도록 하는 입법이 시도됐으나 임기 만료로 폐기됐다. 20대 국회 역시 19대와 유사한 개정안이 발의됐으나 본회의 상정조차 되지 않았다. 21대 국회에서도 여러 의원이 법안을 발의했고 한동훈 당시 법무부 장관도 국정감사에서 개정에 동의한다는 의견을 피력했으나 끝내 법 개정에 실패했다.

그나마 2021년 7월 22일, 장철민 의원이 발의한 법으로 피해자가 심신장애가 있는 장애인인 경우 재산범죄 가해자에게 친족상도례 원칙을 적용하지 않도록 장애인복지법이 개정됐다.#

4.1. 헌법불합치 결정

헌법재판소는 2020헌바341 결정을 통해 2024년 6월 27일 형법 제328조 제1항 등에 대한 헌법소원 심판에서 재판관 전원일치로 헌법불합치 판결을 내렸으며, 2025년 12월 31일까지 개선입법을 요구했다. # 국회가 그때까지 대체 법안을 만들지 않으면 친족상도례는 사라진다. 법조계에서는 일률적으로 형을 면제하기보다 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄로 변경하는 것이 유력한 대안으로 꼽힌다.

결정문을 보면 위에서 지적되어 왔던 점들을 언급하며 불합치 이유를 설명하고 있다.
피해자가 가족과 친족 사회 내에서 다른 구성원에게 의존하기 쉽고 거래 내지 경제적 의사결정의 의미를 제대로 인식하기 어려운 상황에 있는 때에는 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 수 있다.
(중략)경제활동의 양상이 과거와는 현저히 달라졌고, 일정한 친족 사이에서 언제나 경제적 이해관계가 공유될 수 있다거나 손해의 전보 및 관계 회복이 용이하다고 보는 관점이 더 이상 유지되기 어렵다.(중략)
특정경제범죄 가중처벌법상 횡령은 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때 '3년 이상의 유기징역', 이득액이 50억원 이상일 때 '무기 또는 5년 이상 징역'으로 가중 처벌될 수 있는 중한 범죄로 일률적으로 피해 회복이나 관계 복원이 용이한 범죄라고 보기 어렵다.
2020헌마468, 2020헌바341, 2021헌바420, 2024헌마146(병합) 결정문 전문

위 내용을 요약하자면, 특가법 또는 특경법 상 고액범죄에까지 일률적으로 친족상도례를 적용하는 것은 불합리하다 정도로 볼 수 있겠다. 따라서 형법 제328조 제1항을 친고죄+임의적 감경으로 변경하고 비교적 낮은 액수의 재산죄만 필요적 감면(감경 또는 면제, 실무적으로 면제하는 경우는 거의 없다.)으로 변경하는 것도 하나의 방법이라 할 수 있다.

대한민국 형법 제328조 (친족간의 범행과 고소)
①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 그 형을 감경할 수 있다.[11]
②제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.<개정 1995.12.29>
③전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전항을 적용하지 아니한다.

5. 유사 특례조항

도주와 범인은닉의 죄와 증거인멸죄에도 친족에 대해서는 특례가 존재한다. 결국 처벌 받지 않는다는 점에 있어서는 별 차이가 없으므로 친족상도례라는 말을 여기에 혼용하는 경우도 있지만 친족상도례라는 말 속에는 盜例, 즉 원칙적으로 절'도' 등 재산범죄라는 의미가 들어 있으므로 범인 은닉 등 죄에 관해 친족상도례라는 말을 쓰는 것은 용례상으로 엄연히 틀린 표현이다. 친족상도례와 범인은닉 등 죄에서의 처벌 특례를 모두 포괄할 수 있는 용어는 '친족 간의 처벌 특례 규정'이 된다.

친족상도례에서의 처벌면제조항 및 친고죄 조항은 형 면제사유 또는 소추조건인데 비해, 범인 은닉 등의 특례조항은 적법행위 기대가능성 결여로 인한 책임조각사유(다수설)의 일종이라는 점에서 차이가 있다.

범인은닉·도피죄는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 하면 성립하는 죄로, 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 형법 제151조에 규정되어 있다. 그리고 증거인멸죄는 타인의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸하거나 위조하면 성립하는 죄로, 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처하도록 형법 제 155조에 규정되어 있다. 다만, 범인과 그 범인을 은닉·도피하게 한 사람 혹은 증거를 인멸해 준 사람의 관계가 친족 또는 동거가족의 관계일 경우는 그 죄가 인정되지 않는다. 상식적으로도 가족이 죄를 지었다면 숨겨주거나 증거를 인멸하려고 할 가능성이 높기 때문이다. 물론 경찰도 이런 걸 알고 있어서 사람을 찾을 때 가족이나 친척을 제일 먼저 찾아간다. 한편, 대법원 판례는 죄를 범한 자 A가 자기 친족 B를 적극적으로 교사하여 범인 은닉 등을 하게 한 경우에는, B는 특례규정을 적용받아 처벌받지 않더라도 그것을 교사한 A는 자신의 방어권을 남용한 것이므로 범인은닉 등의 교사범의 죄책을 별도로 진다는 입장에 있다.

형법 제151조 (범인은닉과 친족간의 특례)
①벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
②친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.

제155조 (증거인멸등과 친족간의 특례)
①타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
②타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다.<개정 1995.12.29>
③피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
④친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다. <개정 2005.3.31>

6. 같이 보기


[헌법불합치] 헌법불합치, 2020헌마468,2020헌바341,2021헌바420,2024헌마146(병합), 2024. 6. 27, 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.[2] 장물죄의 경우는 장물범과 피해자 외 본범과의 관계에서도 적용된다. 제365조(친족간의 범행) ①전3조의 죄를 범한 자와 피해자간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다. ②전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.[3] 말이 중지지, 사실상 투명인간 취급하겠다는 뜻으로 폐지라고 봐도 무방하다.[4] 유교가 가부장제적이라 가부장제의 성격을 지닌 것이라면 덮어놓고 다 유교사상이자 유교전통인 것으로 취급하는 사람들에게서 오해를 받곤 하는데, 정작 유교법계에는 이런 규례가 없다. 오히려 유교적 관습에서는 군주의 권한인 형벌권을 친족간이라 하여 면제·제한한다는 것은 관념할 수 없는 것이므로 친족상도례가 유교에서 도출될 수는 없다.[5] 이는 일본에서 고대 로마 격언, 또는 로마법 격언, 법격언이라 하면서 소개하는 法は家庭に入らず。는 문장을 한국어로 번역한 것이다. 직역하면, '법은 가정에 들어가지 않는다.' 그러나 이 문장은 친족상도례의 기원을 설명할 때 한국과 일본에서만 인용되고, 라틴어 원문이나 유럽언어 문장, 심지어 영어 문장으로는 찾아볼 수 없다. 그러나 로마법대전 학설휘찬 제48권 제19장 제11절 제1문 마르키아누스의 개소에서는 소액의 가내절도(Furtum domesticum)의 경우에 주인이 노예에 대하여, 두호인(patronus)이 피해방노예에 대하여, 고용인이 피고용인에 대하여 제소(소추, accusatio)를 불허한다.[6] 이는 한 집에 사는 친족뿐 아니라, 혈연 관계가 없더라도 동거하는 사람들까지 모두 적용되었다.[7] 강도는 가족 내에서 해결될 사안이 아닌 정도로 강력한 범죄이기 때문이고, 재산죄에 대해 묻지 않는건 돌려주면 원상회복이 가능하지만 손괴죄는 해당 물품의 복원이 불가능하기 때문이다. 따라서 법학 시간에 친족상도례에 대해 교수들은 강의할 때 농담삼아 '부부싸움할 때 물건 집어던지지 말라'고 얘기한다.[8] 이 경우 강제성이 있더라도 공갈죄이기 때문에 친족상도례가 적용된다.[9] 법리상 절취한 통장으로 창구에서 인출하면 사기죄, ATM으로 인출하면 절도죄, 계좌이체를 하면 컴사기죄가 성립한다.[헌법불합치이전] 2020헌마468,2020헌바341,2021헌바420,2024헌마146(병합)에 의해 적용중지 헌법불합치 결정이 내려지기 이전의 법률[11] 임의적 감경

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