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형법 제355조(횡령, 배임)
② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
형법 제358조(자격정지의 병과) 전3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
형법 제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.
형법 제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
형법 제358조(자격정지의 병과) 전3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
형법 제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.
형법 제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
| 배임 背任 | Breach of Trust[1] | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제355조 제2항 |
| 법정형 | 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금 |
| 특별관계 | 횡령죄의 독립적 구성요건 |
| 행위주체 | 타인의 사무를 처리하는 자[2](진정신분범) |
| 행위객체 | 타인의 재산상의 이익[3] |
| 실행행위 | 배임행위 재산상의 이익 취득 본인에게 손해를 가함 |
| 객관적 구성요건 | 구체적 위험범[4], 거동범 |
| 주관적 구성요건 | 배임의 고의 불법이득의사 |
| 보호법익 | 재산권 |
| 실행의 착수 | 배임행위를 개시한 때[5] |
| 기수시기 | 이익을 취득하여 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 손해 발생의 위험이 생긴 경우[6](상태범) |
| 친고죄 | 친족상도례 적용[7] |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | 미수범(형법 제359조) |
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1. 개요
배임죄(背任/ breach of trust(영)[8]/ Veruntreuung(독))란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인[9]에게 손해를 가한 때 성립하는 범죄이다.2. 배임죄의 본질
배임죄의 본질에 대하여 학설의 대립이 있다.- 권리남용설: 타인의 재산을 처분할 권한을 가진 자가 대외적 권한을 행사함에 있어서 대내적 의무를 위배한 경우에 배임죄가 성립한다고 본다. 즉, 이 학설에 따르면 재산을 처분할 권한을 갖고 있지 않는 사람에게는 배임죄는 성립하지 않는다.
- 배신설(판례, 2002도758판결): 권한의 남용이 본질이 아니라, 신임관계에서 발생한 재산의 보호의무를 위반하여 재산상의 손해를 발생시킬 때 배임죄가 성립한다고 본다. 이 학설에 따르면 처분권한보다는 신의칙상 신임관계가 있는지에 따라 배임죄의 성립 여부가 결정된다.
판례는 기본적으로 배신설의 입장이다. 즉, 타인의 사무를 처리하는 자는 대내관계에 있어서의 신임관계가 있는지에 대해서 본다는 것이다. 따라서 명시적인 계약관계나 고용관계에 있지 않더라도, 관습, 사무관리 등에서 신임관계가 인정되면 배임죄가 성립할 수 있다.
3. 구성요건
3.1. 행위주체
배임죄의 행위주체는 타인의 사무를 처리하는 자이다. 대표적으로 한 회사의 근로자는 회사의 업무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 될 수 있다.핵심은 타인의 사무를 처리해야 한다는 것. 따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라 본인의 사무를 처리하는데 임무에 위배하는 행위를 한 경우에는 횡령이나 배임이 성립하지 않는다. 그냥 무능이다. 여기서 본인의 사무라는 것은 자영업자와 같은 개인사업자의 경우를 말한다. 회사(법인)에서 사원이 일을 위배하여 처리하는 것은 엄연히 법인이 사무 처리를 맡긴 것에 해당하므로 배임죄가 성립한다.
타인의 사무를 처리의 범위는 계약관계(고용관계), 법령(친권자나 후견인)뿐만 아니라 관습이나 사무관리 등 폭넓게 그 범위가 인정된다. 판례는 배신설에 따르기 때문에 관습이나 사무관리에서도 신임관계가 인정되면 폭넓게 타인의 사무를 처리하는 자로 인정한다. 그러나 사무처리의 독립성이 있어야 하기 때문에 단순히 명령만을 받고 사무를 수행하는 사람은 배임죄의 주체가 될 수 없다. 대표적으로 고용주의 의지에 종속되어 단순작업을 하는 노동자는 그 노동행위에 있어서 배임죄의 주체가 될 수 없다.
배임죄에서의 사무는 재산상의 사무여야 한다.(2003도763판결) 배임죄가 성립하려면 재산상의 이익을 얻어야 하는데, 비재산적인 사무의 경우에는 재산상의 이익을 획득할 수 없기 때문. 이 판례에서는 골프연습장에서 일반 회원들을 위한 회원의 날을 없애고 특별 회원들만을 위한 우선권을 지급했는데, 이러한 행위는 재산상의 사무가 아니라고 보아 배임죄의 성립이 부정되었다.
타인의 사무는 형법적으로 보호해야할 가치가 있어야 한다. 대표적으로 비트코인과 같은 전자화폐의 경우, 그 보호가치가 낮기 때문에 비트코인을 착오송금받은 사람이 이를 처분했더라도 배임죄로 처벌될 수는 없다.(2020도9789판결) 비트코인은 원래 물체화되지 않은 재산이므로 횡령죄의 객체가 될 수는 없으나, 재산상의 이익이 되어 배임죄의 객체가 된다. 그러나 비트코인과 같은 화폐들은 실제 화폐에 비하여 그 보호의 정도가 낮다. 따라서 일반적인 계좌에서의 착오송금의 경우에는 이를 임의로 처분할 때 횡령죄가 성립하지만, 비트코인은 이를 임의로 처분하더라도 배임죄가 성립하지 않는다.
3.1.1. 타인의 사무에 관한 판례
배임죄의 성립의 핵심은 타인의 사무를 어디까지 인정할 수 있는지의 여부이다. 특히 거래, 채무 관계에서 이러한 배임관계가 문제되는데 최근에는 판례의 변경을 통해서 이러한 배임죄의 인정범위가 점점 줄어들고 있다. 자세한 내용은 아래의 사례를 참조.3.1.1.1. 이중매매
가장 기본적인 부동산 이중매매를 제외하고는 대부분 배임죄가 모조리 부정된다. 참고로 횡령죄는 거의 논의되지 않는데, 이중매매, 이중저당에서의 재물을 소유자는 매도인 본인이므로 '타인의 재물을 보관하는 자'는 쉽게 부정되기 때문.- 이중매매
- 부동산의 이중매매(인정, 92도2431판결) : 매도인 A가 제1매수인 B와의 거래계약을 위반하여, 제2매수인 C에게 부동산을 매도한 경우, A에게 배임죄가 성립한다. A에게는 B와 '소유권이전등기업무에 협력할 의무'가 있기 때문이다. 그러나 이 때, 제1거래관계인 A와 B의 경우, 최소한 중도금을 납부할 때에 이르러야 신임관계가 형성되었다고 볼 수 있다. 계약금만 지불한 경우에는 해약할 수 있기 때문이다. 또한 제2매수인 C의 경우에도 적극적으로 배임에 가담한 경우에는 배임죄의 공동정범이 성립할 수 있다.
- 동산의 이중매매(부정, 2008도10479판결) : 부동산과는 달리 동산은 이중매매가 성립하지 않는다. 이는 부동산에서는 등기이행의 절차가 반드시 필요한 반면, 동산은 단순히 점유의 이전만 있으면 되기 때문이다. 이 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없으므로 매수인은 '타인의 사무를 처리하는 자'가 아니므로 배임죄가 성립하지 않는다.
- 이중저당
- 부동산의 이중저당(
인정→ 부정, 2019도14340판결) : 부동산 소유자 A가 제1채권자 B와의 저당계약을 위반하여 제2채권자 C에게 선순위 저당권을 설정한 경우에도, A에게 배임죄의 성립은 부정된다. 원래는 이중저당 역시 배임죄가 인정되었으나, 저당권은 소유권이전과 달리 저당권의 설정은 타인의 사무가 아니라 자신의 사무에 해당한다고 보아 배임죄의 성립을 부정하는 방향으로 판례가 변경되었다. 당시 대법관 내에서도 여러 논란이 있었으나 최종적으로는 배임죄가 부정된다. - 동산의 이중저당(부정, 2020도6258판결) : 부동산 이중저당과 같은 논리를 사용한다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 저당권설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무에 불과하므로 채무자는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 위치에 있다고 본다.
- 기타사례
- 부동산의 대물변제물의 처분(부정, 2014도3363판결) : 마찬가지로 대물변제의 예약 역시 배임죄 성립이 부정되었다. 판례에 따르면, 대물변제의 예약은 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있을 뿐, 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써도 변제받을 수 있으므로 채무자는 '자신의 사무를 처리하는 자'에 불과하다고 보고 있다.
- 동산의 이중양도담보(부정, 2006도6686판결)
3.1.1.2. 양도담보
동산을 기준으로 했을 때 동산은 점유를 기준으로 하기 때문에 양도담보는 채무자의 소유로 보고, 매도담보는 채권자의 소유로 본다. 따라서 이러한 담보의 유형과 처분자의 지위에 따라 횡령죄/배임죄가 구분된다. 예를 들여, 양도담보에서 채무자의 처분, 매도담보에서 채권자의 처분은 '자기 소유의 재물'에 해당하므로 배임죄의 성부가 문제되고, 양도담보에서 채권자의 처분, 매도담보에서 채무자의 처분은 '타인 소유의 재물'에 속하므로 횡령죄의 성부가 문제된다. 부동산을 기준으로 했을 때, 부동산은 등기사무처리에 관한 협력임무에 해당하여 소유권의 구분 없이 모두 배임죄 성부만이 문제된다. 이하에서는 양도담보를 기준으로 배임죄와 횡령죄를 구분하지 않고 모두 적는다.- 양도담보 중 채무자의 죄책
- 채무자가 양도담보 동산을 처분한 경우 배임죄(
인정→ 부정, 2019도9756판결) : 양도담보에서 양도담보채무자는 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 또는 멸실·훼손을 방지할 의무를 부담하게 된다. 그러나 이러한 의무는 계약상의 이익대립관계에 불과할 뿐, 채권자와 채무자 간의 신임관계에 기초한다고 볼 수 없다. 따라서 양도담보채무자를 (신임관계에 기초한) '타인의 사무를 처리하는 자'로 볼 수 없다고 하였다. - 채무자가 양도담보 부동산을 처분한 경우 기존에는 동산양도담보와 같이 배임죄 성립을 인정하였다.(96도1218판결) 물론 명시적인 판례변경은 없으나 통설은 동산과 마찬가지로 배임죄 성립을 부정한다.
- 양도담보 중 채권자의 죄책
- 채권자가 양도담보 부동산을 처분한 경우 배임죄(인정, 92도753판결) : 채권자는 채무자가 채무를 모두 변제하면 담보목적물을 채무자에게 반환할 의무가 있다. 그런데 변제기일이 되기도 전에 부동산을 처분해버리면 이러한 반환의무를 이행할 수 없게 되기 때문에 채무자에 대하여 배임죄가 성립한다.
- 채권자가 양도담보 동산을 처분한 경우 횡령죄(인정, 88도906판결) : 양도담보에서 담보물의 실질적인 소유자는 채무자에게 있다. 채권자가 획득하는 것은 양도담보물권에 불과하다. 따라서 채권자가 채무자 몰래 임의로 처분한 경우에는 '타인 소유의 재물'을 처분한 경우에 해당하여 배임죄가 성립한다.
- 채권자가 변제기 이후 양도담보 부동산을 처분한 경우 배임죄(부정, 85도1493판결) : 변제기 이후에는 채권자에게 담보권을 실행할 권리가 있다. 따라서 채권자가 양도담보 부동산을 처분하고 나머지를 담보제공자에게 반환할 수 있는데 이들은 모두 채권자 본인의 사무에 해당하게 된다. 따라서 채권자에게 배임죄가 성립하지 않는다.
- 채권의 양도담보
- 채무자가 양도담보 채권을 처분한 경우 횡령죄(부정, 2020도12927판결) : 채권 양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하고, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자를 위하여 담보가치의 유지ㆍ보전사무를 처리함으로써 채무자의 사무처리를 통해 채권자가 담보 목적을 달성한다는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다고 보았다.
3.1.1.3. 명의신탁
명의신탁의 경우 명의신탁의 형태에 따라 횡령죄와 배임죄의 성립이 달라지는데 본 문서에서는 이를 구분하지 않고 모두 적는다. 아래의 사례는 수탁자가 매도자와 신탁자 몰래 다른 사람에게 판매하거나 근저당권을 설정한 경우에 수탁자가 지는 죄책이다. 보면 알겠지만 양자간 명의신탁에서도 횡령죄를 부정함으로써 명의신탁 전반에 관하여 횡령죄·배임죄가 부정되었다.- 양자간 명의신탁
- 신탁자에 대하여 횡령죄 (
인정→부정, 2016도18761판결) : 대법원의 의견을 간단히 요약하면 다음과 같다. 부동산실명법의 취지상 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초한 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 불과하다. 따라서 횡령죄에서 의미하는 위탁신임관계는 양자간 명의신탁에서 인정되지 않는다. 또한 신탁자는 소유권에 기한 이전등기청구권을 갖고 잇으나, 이는 수탁자 명의의 소유권등기가 원인무효이기 때문이지 명의신탁계약에서 비롯된 것이 아니다. 따라서 수탁자를 (위탁신임관계에 기초하여) '타인의 재물을 보관하는 자'의 위치에 있다고 볼 수 없다. - 3자간 명의신탁(중간생략등기형 명의신탁)
- 신탁자에 대하여 횡령죄 (
인정→부정, 2015도89판결) : 신탁자가 갖는 권리는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권에 불과하며, 부동산의 소유권을 보유한 것은 아니다. 또한 위와 같은 법리로 부동산실명법의 취지에서 볼 때, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 기한 위탁신임관계가 성립한다고 볼 수 없어 횡령죄를 부정하였다. - 선의의 계약명의신탁
- 신탁자, 매도자에 대하여 횡령죄 (부정, 2012도4991판결) : 선의의 계약명의신탁에서 수탁자는 온전한 소유권을 갖기 때문에, 신탁자나 매도자에 대하여 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않다. 따라서 횡령죄는 아예 성립하지 않는다.
- 신탁자에 대하여 배임죄 (부정, 2008도455판결) : 수탁자는 신탁자에 대하여 매매대금 상당의 부당이득반환의무를 부담하나 이는 일반적인 채무에 불과하다. 게다가 온전한 부동산의 소유자가 수탁자가 갖기 때문에 '부동산을 관리하거나 허락 없이 처분하지 아니할 의무'를 갖는다고 볼 수 없다. 따라서 배임죄 역시 성립하지 않는다.
- 악의의 계약명의신탁
- 신탁자, 매도자에 대하여 횡령죄 (부정, 2010도10515판결) : 악의의 계약명의신탁의 경우, 부동산의 소유권은 매도인에게 있으므로 신탁자에 대하여 수탁자는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 위치에 있지 않다. 한편 매도자의 경우에는 애초에 부동산등기가 원인무효이므로 수탁자에게 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다.
- 신탁자, 매도자에 대하여 배임죄 (부정, 2011도7361판결) : 위와 마찬가지로 신탁자에 대해서 부당이득반환의무는 일반적인 채무에 불과하므로 타인의 사무에 해당하지 않는다. 매도자에 대해서는 등기말소의무는 신임관계에 기초한 타인의 사무로 볼 수 없다.
- 부동산실명법에서 허용하는 명의신탁
- 종중 소유 토지가 명의신탁된 경우 신탁자(종중)에 대한 횡령죄(인정, 2010도10500판결) : 부동산실명법에서 허용하는 명의신탁의 경우, 위탁신임관계가 인정되므로 이를 위반하여 부동산을 매도하거나 근저당권을 설정하였을 때 수탁자에 대하여 횡령죄가 성립한다.
3.1.1.4. 지입차량
지입회사와 지입차주의 관계이다. 보통은 지입회사가 운송면허를 갖고 있어 운송차량의 명의를 대신 갖는 대신, 지입차주는 실질적으로 그 차량을 보유, 관리하면서 대신 수수료를 지입회사에게 지급하는 형태가 지입사업이다. 문제는 지입회사가 차량을 매도한다던가, 근저당권을 설정한다던가 또는 반대로 지입차주가 차량을 매도한 경우가 문제된다.- 지입차주가 지입회사의 승낙 없이 차량을 처분한 경우 횡령죄(인정, 2015도1944판결) : 기본적으로 외부적 소유권은 지입회사에게 있다. 따라서 지입차주가 점유하는 차량은 타인 소유의 차량에 해당하며 이를사실상 처분하면 횡령죄가 성립한다. 이 때 판례는 보관위임자나 보관자가 등록명의자일 필요는 없다고 한다. 꼭 지입차주가 지입회사 몰래 매도하는 경우뿐만 아니라, 지입차주가 또다른 보관 위임자를 둔 경우에도 보관 위임자가 지입차주 승낙없이 차량을 처분한 경우 위임자에게 횡령죄가 성립한다.
- 지입회사가 지입차주의 승낙 없이 차량에 저당권을 설정한 경우 배임죄(인정, 2015도19696판결) : 지입회사 측이 지입차주의 실질적 재산인 지입차량에 관한 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 것으로서 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있으므로, 지입회사 운영자는 지입차주와의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있어 배임죄가 성립한다. 따라서 판례의 논리에 따르면 저당권을 설정하는 경우는 물론, 매도한 경우에도 배임죄가 성립됨을 알 수 있다.[10]
- 다만, 이와 같은 경우에서 지입차주가 할부대금을 납부하지 않았을 경우 지입회사의 배임죄(부정)(2024도13000판결) : 원래는 위와 같이 지입차주와 지입차량 간의 배임 행위를 인정하는 것이 기존 판례의 입장이었으나, 최근 판례에 의하면 지입차주가 할부대금을 완납하지 못한 경우에는 차량을 지입차주의 실질적인 재산으로 볼 수 없다. 따라서 지입회사가 차주 몰래 차량에 저당권을 설정하더라도 이는 타인의 사무에 해당하지 않아 배임죄가 성립하지 않는다.
3.2. 행위객체
타인의 재산상의 이익이다. 만약 이득액이 5억원 이상이라면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 의해 유기징역 3년 이상으로 가중처벌된다.3.3. 배임행위
임무에 위배하여 신임관계를 파괴하는 일체의 행위를 의미한다. 법률행위·사실행위, 작위·부작위를 불문한다.4. 횡령과의 비교
의 횡령죄 vs. 배임죄 부분을
참고하십시오.횡령죄와 다르지만, 둘을 정확하게 구분하는 것은 힘들다.
5. 비판 및 폐지 논의
동시에 시민의 자유를 침해하는 형벌규정이라는 비판도 존재한다. 대한민국 대법원도 이런 비판을 수용하고, 배임죄의 많은 부분이 판례 변경을 통해 비범죄화 되었다. 아래 판례문구에서 나오듯이, 배임죄를 가지고 있는 나라가 많지 않다. 미국의 경우 민사관계로 해결한다.형법 제355조 제2항의 배임죄는 (중략) 그 내용상 개인의 사적 자치를 보장하는 사법(私法)의 영역에 국가 형벌권의 개입을 가능하게 한다는 점에서 그 어느 형법 조문보다 시민사회의 자율적 영역의 핵심을 침해할 우려가 크다. 오늘날 대부분의 국가에서 배임죄라는 범죄유형을 인정하지 않는 이유도 바로 이 점에 있다. (중략) 법령상이나 사법상의 계약에 위반하는 자를 모두 배임죄로 처벌할 수 있는 것으로 해석하게 된다면, 이는 민사사건의 전면적인 형사화를 촉진하는 것으로서 허용될 수 없음이 분명하다.
2011.1.20. 선고 대법원 2008도10479 전합 판결
2011.1.20. 선고 대법원 2008도10479 전합 판결
2024년에는 이복현 금융감독원장과[11] 대통령실에서 업무상배임죄 폐지 논의를 시작했다. 법무부는 의견이 없다고 한다.
6. 개별 사안
- 배임죄에서 문제가 되는 사례로는 부동산의 이중매매를 들 수 있다. 부동산의 이중매매는 매도인과 제1매수인이 부동산의 매매계약을 체결하고 아직 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 제2매수인과의 새로운 매매계약을 창설, 소유권이전등기까지 경료한 경우를 이른다. 민법에서는 제2매수인이 배임행위에 적극적으로 가담한 때에는 그 계약은 민법 제103조에 따라 무효로 한다.라는 명제로 판례 이론이 구축되어 있는데, 계약 성부의 문제는 민법의 영역이지만 별개로 매도인에게 형법 상의 배임죄를 적용시킬 수 있는가에 대해 논의가 있다. [12] 이 문제 역시 기본적으로 부동산의 물권 변동의 특징과 관련해서 판단을 해봐야 한다. 우리 민법은 형식주의를 취하고 있으므로 등기를 이전해야만 소유권이 변동된다. 이때 계약금을 넘어 중도금이나 잔금을 교부한 때에는 매도인에게 단순히 부동산을 물리적으로 넘겨주는 (동산으로 치면 인도) 것 뿐만 아니라, 등기협력의무가 발생한다. 이때 등기협력의무가 곧 타인의 사무에 해당하기 때문에 등기이전을 하지 않은 상태에서 제2매매계약을 체결하는 경우에는 배임죄가 성립한다고 한다. 단, 계약금만 걸어놨을 때는 아직 온전히 계약이 성립했다고 볼 수 없으므로 이 상태에서 제2매매계약을 창설했다고 하더라도 배임죄는 성립하지 않는다.
- 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 주주도 배임죄의 주체가 될 수 있다.[13]
- 하지만 형사 법정에서 배임의 입증 및 인정은 매우 난해한 측면이 있다. 애초에 배임이라는 개념이 명증한 사실 판단만 포함하지 않고 정황, 사정 등 맥락 판단까지 포함하기 때문이다. 실제 판례를 보더라도 정무적 판단이 개입돼 보일 정도로 추상적이고 맥락 경도의 판결이 적지 않다. 하기의 판례들이 배임 판단의 난해함을 잘 보여준다.
7. 특별규정 등
- 배임행위에 의한 이득액이 5억 원을 초과하는 경우에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어 가중처벌된다.
- 죄명은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
- 상법 중 회사법 끄트머리에 배임죄가 중복적으로 규정되어 있다.(제622조 등)
- 형법상 몰수 추징 등의 규정이나 특경가법 조항 때문에 적용되지는 않는 사문화된 조항이다. 하지만 상법 관련 규정이므로 상법 교과서에서 짤막하게 언급되어 있다.
7.1. 군재산배임죄
군형법 제75조(군용물 등 범죄에 대한 형의 가중)① 총포, 탄약, 폭발물, 차량, 장구, 기재, 식량, 피복 또는 그 밖에 군용에 공하는 물건 또는 군의 재산상 이익에 관하여 「형법」 제2편제38장부터 제41장까지의 죄를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 총포, 탄약 또는 폭발물의 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역
1. 그 밖의 경우: 사형, 무기 또는 1년 이상의 징역
② 제1항의 경우에는 형법에 정한 형과 비교하여 중한 형으로 처벌한다.
③ 제1항의 죄에 대하여는 3천만원 이하의 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
1. 총포, 탄약 또는 폭발물의 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역
1. 그 밖의 경우: 사형, 무기 또는 1년 이상의 징역
② 제1항의 경우에는 형법에 정한 형과 비교하여 중한 형으로 처벌한다.
③ 제1항의 죄에 대하여는 3천만원 이하의 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
- 군형법에는 군재산배임죄가 존재한다. 다른 재산죄인 절도·강도·사기·공갈·횡령·배임·장물죄와 함께 규정되어 있다. 형법상 배임죄보다 형이 중하기에 군의 재산상 이익에 관하여는 군형법이 적용된다.
- 앞서 본 죄에 대해 전술한 바와 같이, 총포나 탄약, 폭발물에 대한 규정은 본 죄와 무관하다. 재물인 총포, 탄약, 폭발물을 횡령할 수는 있어도 배임할 수는 없다.
8. 관련 사건 사고
8.1. 삼성에버랜드 전환사채 사건
업무상배임죄에 관한 유명한 판례로는 삼성 에버랜드 전환사채(Convertible Bond) 저가 발행사건이 있다. 이사가 실권주를 낮은 가격으로 제3자에게 배정한 것이 회사에 대한 업무상 배임이 되는지에 대한 판례인데, 법리상 많은 쟁점을 품고 있다. 대법원은 이건희 등에 대하여 무죄를 선고했다.(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도 4949 판결)
8.2. KBS 정연주 사건
전 KBS 사장인 정연주가 재직 당시 회사에 금전적 손실을 끼쳤다는 이유로 배임으로 규정되어 해직된 바 있다. 그리고 그 배임 혐의에 대해 대법원에서는 무죄 판결하였다. 세금 문제로 국세청과 재판중이던 사건을 법원의 조정으로 끝을 맺으면서 재판에서 청구한 손해배상과 조정으로 나온 배상금의 차이가 상당했는데, 검찰이 이 금액의 차이로 인해 KBS에 손해를 끼치고 정연주 사장이 연임에 이득을 보았다고 하여 배임으로 기소했다. 법원은 배임으로 연임에 이득을 봤다는 부분은 객관적인 연관성이 없다고 봐서 검찰이 패소했다. 법원의 조정을 배임으로 인정한다면 조정을 권고한 법원이 불법행위를 적극 주도했다는 결론이 나오기에 법원으로서도 인정하기 어려운 주장이었을 것으로 보여진다.8.3. 던전앤파이터 직원 권한 남용 논란
던전앤파이터 직원 권한 남용 논란이 배임으로 유명한 사건이다. 해당 사건은 재물을 획득한 것이 아니므로 횡령이 아닌 배임으로 고발 조치가 이루어졌다.[1] 한국법제연구원 및 법령번역센터에서 영역한 공식 명칭 (참조)[2] 반드시 대리관계에 있을 필요는 없다. 신의성실의 원칙에 비추어 신임관계가 있다면 족하다.(2002도758판결)[3] 다만, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 의해 이득액이 5억원 이상이라면 본죄는 적용되지 않고, 특경법 상의 배임죄가 우선 적용된다.[4] 2015도6745판결. 참고로 횡령죄 역시 위험범에 해당하기는 하나, 횡령죄 역시 구체적 위험범인지는 판시되지 않았다.[5] 2014도9960판결[6] 2014도9960판결[7] 2020헌마468결정으로 친족상도례 중 형 면제 조항은 폐지되었으나, 친고죄 조항은 여전히 남아있어 동거·비동거를 불문하고 친족간 범죄는 친고죄에 해당한다. 이 외에는 비친고죄[8] 공식 영문 명칭이다. breach of duty로 부르기도 한다.[9] 여기서 '본인'은 법률용어로 사무 처리를 맡긴 인(법인/자연인)을 의미한다[10] 매도의 경우 일반적으로 횡령죄가 성립되지만, 지입차량의 경우 소유권은 지입회사에게 있기 때문에 재물을 목적으로 하는 횡령죄는 성립되지 않는다.[11] 검사 출신이다. 생각보다 검사들도 이 죄에 대해 의견이 꽤나 갈린 것으로 보인다.[12] 민법 상의 논의는 부동산 이중매매 참조[13] 대판 83도2330