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최근 수정 시각 : 2024-04-19 14:46:46

형의 양정

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1. 개요2. 양정의 단계에 따른 형의 종류
2.1. 법정형2.2. 처단형2.3. 선고형
3. 양형의 실제 단계 및 양형기준
3.1. 각칙 본조에 의한 가중3.2. 형법 제34조 제2항의 가중3.3. 상상적 경합3.4. 누범가중3.5. 법률상 감경3.6. 경합범의 처리, 처벌 또는 가중
3.6.1. 원칙3.6.2. 특칙
3.7. 정상참작감경 및 소년범 감경3.8. 선고형의 결정
3.8.1. 소년의 특칙
3.8.1.1. 사형 및 무기형의 완화3.8.1.2. 부정기형
3.8.2. 외국에서 집행된 형의 산입
3.9. 그 밖에 형과 관련하여 정하는 사항들
3.9.1. 노역장유치 등3.9.2. 집행유예 또는 선고유예 등3.9.3. 수강명령 등의 병과
3.10. 형의 면제
3.10.1. 임의적 감면사유3.10.2. 필요적 감면사유
3.11. 몰수, 폐기, 추징

1. 개요

형(刑)의 양정(量定)이란 법관이 어떠한 사건에서 행위자에 대하여 선고할 형벌의 종류와 양을 정하는 것을 말한다.

넓은 의미로는 처단형을 정하는 것 등까지 포함하지만, 좁은 의미로는 선고형을 정하는 것만을 의미한다. 항소의 이유로서 문제되는 '형의 양정'은 후자를 지칭한다.

구 사법시험 시절에는 사법연수원의 형사재판실무 과목에서, 법학전문대학원 체제에서는 2학년 2학기에 개설되는 형사재판실무 수업에서 배우게 된다.

2. 양정의 단계에 따른 형의 종류

2.1. 법정형

법정형이란 개개의 구성요건에 구성되어 있는 형벌을 말한다. 예를 들어 살인죄의 법정형은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역.

공소시효 등을 정하는 기준이 된다.

2.2. 처단형

처단형이란 법정형을 가중·감경하여 처벌의 범위가 구체화된 형벌의 범위를 말한다. 예를 들어 살인죄의 법정형중 유기징역을 선택하고 경합범 가중을 적용해 5년 이상 45년 이하 징역으로 범위를 정하면 그것이 처단형이다.

2.3. 선고형

선고형이란 법원이 처단형의 범위 내에서 구체적으로 형을 양정하여 피고인에게 선고하는 형을 말한다. 정기형 선고가 원칙이지만 소년범은 상대적 부정기형 선고 가능.[1]

3. 양형의 실제 단계 및 양형기준

형법 제56조(가중감경의 순서) 형을 가중감경할 사유가 경합된 때에는 다음 순서에 의한다.
1. 각칙 본조에 의한 가중
2. 제34조제2항의 가중
3. 누범가중
4. 법률상감경
5. 경합범가중
6. 작량감경
형벌을 가중하는 것은 법률상의 가중만 인정되고 재판상의 가중은 인정되지 않는다. 죄형법정주의에 따른 당연한 결과이다. 임의적 재정 가중을 인정한다면, 가중된 형벌의 범위 내에서는 사전에 성문의 법률로 정해놓지 않은 형벌을 부과하는 것과 결과에 있어 다름없기 때문이다.
법원조직법 제81조의7(양형기준의 효력 등) ① 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.
② 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.
군사법원법 제73조의2(대법원 양형기준의 효력 등)' ① 재판관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정함에 있어서 「법원조직법」 제8편에 따른 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.
② 군사법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 한다. 다만, 약식절차 및 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.

3.1. 각칙 본조에 의한 가중

각칙 본조에 의한 가중의 대표적 예는 아래 규정이다.
형법 제135조(공무원의 직무상 범죄에 대한 형의 가중) 공무원이 직권을 이용하여 본장 이외의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 단 공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 때에는 예외로 한다.

그 밖의 예로는 다음과 같은 규정들이 있다.
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조(아동복지시설의 종사자 등에 대한 가중처벌) 제10조제2항 각 호에 따른 아동학대 신고의무자가 보호하는 아동에 대하여 아동학대범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
원전비리 방지를 위한 원자력발전사업자등의 관리·감독에 관한 법률 제31조(가중처벌) ① 원자력발전공공기관 및 협력업체의 임직원이 원자력발전소의 건설·운영에 필요한 물품등을 구매 또는 거래함에 있어서 「형법」 제129조부터 제133조까지의 죄를 범하는 경우 그 죄에 대하여 정한 형(「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」에 따라 가중되는 형을 포함한다)의 2분의 1까지 가중하여 처벌할 수 있다.
② 원자력발전소의 건설·운영에 필요한 물품등을 구매 또는 거래함에 있어서 「형법」 제129조부터 제133조까지의 죄를 범한 원자력발전공공기관의 임직원은 그 죄에 대하여 정한 형에 수뢰액의 5배 이상 10배 이하의 벌금을 병과할 수 있다.

3.2. 형법 제34조 제2항의 가중

형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.

3.3. 상상적 경합

형법 제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
죄의 경중은 법정형을 기준으로 하고, 법정형이 같으면 죄질(보통 죄명에 따라 죄질에 차이가 있다)을 기준으로 하며, 죄질도 같으면 범정(피해액, 피해정도 등)을 기준으로 한다.

3.4. 누범가중

누범 문서 참조.

3.5. 법률상 감경

형법 제55조(법률상의 감경) ① 법률상의 감경은 다음과 같다.
1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.
5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다.
8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
②법률상 감경할 사유가 수개있는 때에는 거듭 감경할 수 있다.
형법총칙이 정한 법률상 감경사유로는 다음과 같은 것들이 있다.

3.6. 경합범의 처리, 처벌 또는 가중

3.6.1. 원칙

경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 처리가 문제된다.
형법 제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

또한, 실무상 '경합범 처벌'과 '경합범가중'을 구분하고 있다.
형법 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.
형법 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

3.6.2. 특칙

형법 제38조를 적용하지 않고 분리선고를 하도록 규정한 경우들이 있다.

3.7. 정상참작감경 및 소년범 감경

범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 그 형을 감경할 수 있다(형법 제53조).
정상참작감경은 엄밀히 말해 정상 참작보다는 좁은 개념이다. 종래 "작량감경"(酌量減輕)이라고 하였으나(법조문이 " ... 때에는 작량하여 ..."라고 되어 있었다), 법률표현을 알기 쉽게 한다고 위와 같이 개정했다.

더 나아가 소년범의 경우, 소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다(소년법 제60조 제2항).
다만, 여기서 소년이란 '사실심판결 선고시'를 기준으로 19세 미만인 사람을 말한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2682 판결).

3.8. 선고형의 결정

법원은 처단형이 정해지고 나면 그 범위 내에서 구체적으로 선고할 형을 정하게 된다.

이때 양형의 조건을 참작하여야 하는바, 상세한 것은 해당 문서 참조.

3.8.1. 소년의 특칙

다만, 소년의 경우에는 다음과 같은 특칙이 있다.
3.8.1.1. 사형 및 무기형의 완화
죄를 범할 당시 18세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기형(無期刑)으로 처할 경우에는 15년의 유기징역으로 한다(소년법 제59조).[3]
다만, 특정강력범죄를 범한 당시 18세 미만인 소년을 사형 또는 무기형에 처하여야 할 때에는 소년법 제59조에도 불구하고 그 형을 20년의 유기징역으로 한다(특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제1항).

여기서 "사형 또는 무기형으로 처할 것인 때에는 15년의 유기징역으로 한다"라는 규정은 소년에 대한 '처단형'이 사형 또는 무기형일 때를 의미하는 것이지 '법정형'이 사형 또는 무기형인 경우를 의미하는 것은 아님은 물론이다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2314 판결)
3.8.1.2. 부정기형
장단기를 정하지 않고 부정기형을 선고하는 것을 "절대적 부정기형"이라고 하고 장단기형을 정해서 선고하는 방식을 "상대적 부정기형"이라고 하며, 현재 한국에서는 상대적 부정기형을 채택했다. 사실 절대적 부정기형은 죄형법정주의에 반하기 때문에 채택할래야 할 수 없을 것이다.

소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형(有期刑)에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다(소년법 제60조 제1항 본문). 판례에서 "장기 3년, 단기 2년" 같은 말이 나오면 이 부정기형이다. 소년범이 수감생활을 성실히 이행했다고 교정당국이 평가할 경우 단기형만 채우면 출소할 수 있도록 하는 것이다. 교정과 보호를 중시하는 소년법의 취지를 이행하기 위한 제도로, 성인 범죄자에게는 적용되지 않는다.

부정기형 규정은 평등의 원칙에 위반되지 않는다고 함이 대법원 판례이다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6515 판결).[4]

주의할 것은, 법정형 중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 유기징역을 선고하게 되었을 경우에는 부정기형을 선고할 수 없다는 점이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 91도357 판결) 따라서 소년 교도소에서 장단기를 나누지 않고 15년형을 선고 받은 수형자는 성인이었다면 사형 또는 무기징역에 해당하는 범죄를 저지른 것이라고 볼 수 있다.

부정기형을 선고할 경우, 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다(소년법 제60조 제1항).
다만, 특정강력범죄를 범한 소년에 대하여 부정기형(不定期刑)을 선고할 때에는 소년법 제60조 제1항 단서에도 불구하고 장기는 15년, 단기는 7년을 초과하지 못한다(특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항).

그러나, 형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 부정기형을 선고하지 아니한다(같은 조 제2항).

지금까지 1심에서 부정기형을 선고받은 미성년 피고인이 항소심 중 성년이 될 경우 검찰이 항소하지 않는 한, 불이익변경 금지의 원칙에 따라 부정기형의 최단기형을 정기형으로 선고해왔는데 인천 영아 사망 사건에서 이 사례가 다시 논란이 되자 대법원은 최단기형이 아닌, 단기형과 장기형의 중간값을 기준으로 정기형을 선고해야 한다는 새로운 판례를 제시하였다. 그러니까 예를 들어 1심에서 장기 5년 단기 3년의 징역형을 받고 항소했는데 검찰은 항소하지 않았고 항소심 진행 도중 성년이 된다면 1심에서 4년을 선고받은 것으로 보고 정기형을 선고해야 한다는 뜻이다. (대법원 2020. 10. 22. 선고 전원합의체 판결) 자세한 내용은 해당 사건 참조.

참고로 2심에서 부정기형을 받았다가 상고심 진행중에 성인이 되었다면 이를 정기형으로 고칠 수 없다는 판례가 있다.(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2225 판결)

사형 및 무기형의 완화 특칙으로 인해 15년 또는 20년의 징역을 받는 경우에도 부정기형을 적용하지 않는다.

3.8.2. 외국에서 집행된 형의 산입

죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다(형법 제7조).

구 형법(2016. 12. 20, 법률 제14415호) 제7조는 "범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다."라고만 규정하였으나, 이에 대하여 헌법불합치 결정(헌법 2015. 5. 28. 선고 2013헌바129 결정)이 있었으므로, 위와 같이 개선입법을 하게 되었다.

외국에서 미결구금된 일수는 산입할 수 없다는 대법원 판례가 있다. 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결

3.9. 그 밖에 형과 관련하여 정하는 사항들

3.9.1. 노역장유치 등

형법 제70조(노역장유치) ① 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다.
② 선고하는 벌금이 1억원 이상 5억원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 한다.

노역장유치에 관해서는 다음과 같은 특칙이 있다.
소년법 제62조(환형처분의 금지) 18세 미만인 소년에게는 「형법」 제70조에 따른 유치선고를 하지 못한다. 다만, 판결선고 전 구속되었거나 제18조제1항제3호의 조치가 있었을 때에는 그 구속 또는 위탁의 기간에 해당하는 기간은 노역장(勞役場)에 유치된 것으로 보아 「형법」 제57조를 적용할 수 있다.

3.9.2. 집행유예 또는 선고유예 등

자세한 건 해당 문서를 참고하면 된다.

3.9.3. 수강명령 등의 병과

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 유죄판결을 선고하면서 수강명령 등을 병과할 수 있거나 병과하도록 하는 규정도 두고 있다.

특이하다면 특이한 점이 있는데, 보호관찰이나 치료명령이 집행유예나 선고유예에만 붙는 것과 달리, 수강명령이나 이수명령은 선고유예엔 붙지 않지만, 실형이나 벌금형의 선고에도 붙을 수 있다.[5]

3.10. 형의 면제

형벌을 면제하는 것은 법률상의 면제만 인정되고 재판상의 면제는 인정되지 않는다.

3.10.1. 임의적 감면사유

외국에서 받은 형 집행으로 인한 감면, 불능미수, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위, 자수 또는 자복

특별형법상의 임의적 감면사유로는 다음과 같은 것이 있다.

3.10.2. 필요적 감면사유

중지미수

특별형법상의 필요적 감면사유로는 다음과 같은 것들이 있다.

3.11. 몰수, 폐기, 추징

변호사법이나 마약류관리법 등 특별법에 개별 규정이 있는 경우도 있다. 범행 도구, 범행의 결과물 등에 대해 내리는 처분이다. 예컨대 거래를 시도하던 마약, 불법촬영으로 찍은 사진 촬영물, 로비를 위해 건낸 보석 등이 여기에 해당한다.
[1] 소년범이라도 집행유예나 선고유예 판결을 할 때에는 정기형이 선고된다. 부정기형 참조.[2] 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄란, 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 말한다.[3] UN 아동권리협약 제37조는 "사형 또는 석방의 가능성이 없는 종신형은 18세미만의 사람이 범한 범죄에 대하여 과하여져서는 아니된다."라고 규정하고 있다.[4] 소년법 제60조 제1항에서 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에 장기와 단기를 정하여 부정기형을 선고하도록 규정한 것은, 반사회성 있는 소년에 대하여 형사처분에 관한 특별조치를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기하기 위한 소년법의 입법목적(소년법 제1조 참조)을 달성하기 위한 것으로 보여지고, 소년법 제60조 제2항에서 소년의 경우 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보아도, 위 규정이 소년을 성인보다 차별대우함으로써 헌법 제11조에서 천명하고 있는 평등의 원칙에 위반된다고는 할 수 없다.[5] 사실 당연한 게 보호관찰이나 치료명령이 보다 관대한 처분을 받을 때 조건부로 붙는 반면, 수강명령이나 이수명령은 말 그대로 추가로 붙는 처분이기 때문이다.[6] 다만 마약범죄로 사형을 선고하는 경우는 없으므로 그냥 징역 실형이라는 뜻이다.

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