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1. 개요
日 : 不利益変更の禁止英 : no adverse change rule 혹은 prohibition of adverse change
불이익변경 금지의 원칙이란 당사자 중 한 쪽이 원심판결에 불복하여 상소할 때, 불복을 신청한 범위를 넘어서 원심판결의 불이익 또는 이익으로 변경할 수 없다는 원칙이다. 민사소송에서는 처분권주의가 상소에서 발현된 원칙이라고 본다.
원래는 형사소송법 제368조에 명문으로 있는 조항이고, 민사소송법에서는 '불이익변경 금지'라는 표제어가 없지만 민사소송법 제415조가 사실상 불이익변경의 금지의 원칙과 동일하다고 보아 양쪽 소송에 모두 적용되는 내용이다.
2. 민사소송에서의 불이익변경 금지
민사소송법 제415조(항소를 받아들이는 범위) 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제431조(심리의 범위) 상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다.
민사소송법 제431조(심리의 범위) 상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다.
항소법원은 제1심 판결을 항소인에게 불리하게 변경할 수 없다.(협의의 불이익변경의 원칙) 예컨대, 원고가 금 10만 원을 청구한 데 대하여 제1심 판결이 피고에게 금 5만 원의 지급을 명하였고, 이에 피고만 항소한 경우, 항소법원이 피고에게 금 8만 원의 지급을 명하면 위법하다.
그렇다고 항소법원이 불복범위보다 도리어 더 항소인에게 유리하게 변경할 수도 없다(초과이익변경 금지). 예컨대, 손해배상청구소송에서 원고가 치료비 부분에 대해서만 항소하였는데도 항소법원이 위자료를 추가로 인정하면 위법하다.
다만, 민사소송의 불이익변경금지는 처분권주의에 근거한 것이므로, 직권조사사항에는 적용이 없다. 예컨대, 청구를 일부 기각한 판결에 대해 원고가 항소하였는데, 소송요건이 결여되어 있었음이 항소심에서 판명되었다면 항소법원은 소각하 판결을 하게 된다[1]
또한 민사소송법 제415조 단서에 따르면 상계항변에 관해서도 예외가 인정되는데, 원고만이 항소한 사건에서 피고가 1심에서 제출하지 않았던 상계항변을 항소심에서 비로소 제출하였더라도 항소법원은 이를 받아들여 원고에게 불이익한 재판을 할 수 있다.[2]
여타의 상소(상고 등)에도 불이익변경금지 원칙이 적용되며, 재심에도 불이익변경금지 원칙이 적용된다.
특기할 것은, 항소심이 원고의 청구를 기각하여야 할 사안에 대하여 소각하판결을 하였다고 하더라도 원고만이 불복상고하였다면, 대법원으로서는, 원심판결을 파기하고 청구를 기각하는 것이 아니라, 상고기각판결을 하게 된다. 이 또한 불이익변경금지의 원칙 때문이다[3]
3. 형사소송에서의 불이익변경 금지
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지)
피고인이 항소한[4] 사건과 피고인을 위하여[5] 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
피고인이 항소한[4] 사건과 피고인을 위하여[5] 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
- [ 기타 조문 펼치기 · 접기 ]
- 형사소송법 제396조(파기자판)
② 제368조의 규정은 전항의 판결[6]에 준용한다.
형사소송법 제439조(불이익변경의 금지) 재심에는 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
형사소송법 제457조의2(형종 상향의 금지 등)[7]
① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
② 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.
즉결심판에 관한 절차법 제19조(형사소송법의 준용)
즉결심판 절차에 있어서 이 법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 아니한 것은 형사소송법의 규정을 준용한다.
군사법원법 제437조(불이익변경의 금지)
피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다.[8]
불이익변경을 허용하지 않는 이유는, 법원의 판결에 불복해 항소하는 피고인에 대해 항소심에서 감히 법원의 판결에 토를 달다니라는 이유로 형량을 높여버릴 수가 있기 때문이다. 공권력의 횡포가 심각한 국가에서는 비일비재한 현상으로, 이렇게 되면 피고인이 항소권 행사에 앞서 위축되는, 사실상 항소권 행사를 제한받는 효과가 발생할 수 있다. 때문에 선행 판결보다 더 중한 형을 선고할 수 있으려면 반드시 검사의 항소가 필요하도록 만든 것이다.
그러나 이 원칙은 '중한 형'의 선고만을 금지하는 것이며, 형의 정도만 같다면 죄명이나 적용법조 등을 원심재판보다 중하게 하는 것은 허용된다. 예를 들어 '절도죄'로 징역 1년을 선고받아 항소했다면 최종 판결에서는 '강도죄'를 인정하면서 징역 1년을 선고하는 것도 이론상 가능하다는 것.[9] 그리고 상소한 뒤 당해 사건이 다른 사건과 병합된 후 경합범으로 처벌받는 경우에는 사안에 따라 더 중한 형을 받을 수도 있다. 예를 들어 원래 a라는 죄만 재판받다가 b죄를 함께 병합하여 심리하게 되면 a+b죄에 대한 형을 내려야할테니 당연히 형이 무거워질 수도 있는 것이다.[10] 물론 이는 구체적 사안에 따라 케바케이다.
한편 약식명령의 '형종 상향 금지의 원칙'의 경우, 병합 사건에 있어서도 이를 엄격하게 적용해야 한다는 취지의 판결이 나왔다. 이미 약식명령을 받아 벌금형이 나온 사건에 새로운 사건을 병합했다하더라도 '형종 상향 금지원칙'이 변함없이 적용해야 한다는 판례가 나온 것이다. 관련 기사
단, 전술했듯 피고인의 항소 여부와 상관없이 검사가 항소했다면 이러한 원칙은 적용되지 않는다. 검사의 항소는 검사 측에서 너무 형량이 낮다는 판단을 내린 것이기 때문인데... 다만 상고의 경우, 현행 대법원 판례[11]에 따르면 검사는 징역 10년 이상을 선고한 사건에 대해서는 사실오인이나 양형부당 같은 주장을 피고인의 이익을 위해서만 주장할 수 있다.[12] 이건 검사가 "아무리 제가 피고인 편은 아니긴 하지만, 검사인 제가 봐도 피고인에게 너무 중한 형이 선고된 것 같은데, 피고인이 너무 불쌍하니 형 좀 줄여달라고 상고할게요"라는 식으로 상고를 한다는 뜻이다. 실무적으로 이런 일은 거의 없으므로[13][14]그 결과 10년 이상의 형이 선고되면 사실상 피고인만이 상고할 수 있고, 이러한 상고로 형량이 올라갈 일은 없으므로 중형을 선고받은 범죄자들이 밑져야 본전 식으로 상고하는 경우도 발생하고 있다. 물론 최근에는 검찰이 형식적으로 상고를 하는 경우가 늘어나고 있지만 인정된 경우가 한 번도 없으므로 불가능한 것이나 마찬가지. 애초에 인정될 수가 없기 때문에 무의미하다.
반대로 말하면 이론상으론 피고인이 '제가 생각해도 전 이 판결보다 더 강한 처벌을 받아야 할 것 같아요'라며 형량을 더 강화하라고 항소를 해도 형량을 높일 수는 없다. 물론 이 역시 앞서 말한 것과 같이 실무적으로 이럴 일은 처음부터 거의 없다. 만약 허용된다면 수사기관이 피고인을 협박해서 항소할 수 있기 때문에 불가능. 혹은 피고인이 가정폭력 등을 장기간 당하다 끝내 살인을 저지르고 사회에서도 살기가 너무 힘들어 차라리 감옥이 편하다고 생각해서 일부러 강한 처벌을 받으려고 하는 것일 수도 있다. 하지만 이 경우 역시 피고인이 원하는대로 더 강한 처벌을 받으려면 반드시 검사 역시 더 중한 처벌을 원한다고 항소해야만 한다.
마찬가지 이유로 재심에서도 불이익변경은 금지된다.
약식명령에 대한 정식재판의 경우에도 불이익변경이 금지되어 있었으나, 2017년 12월 19일부로 해당 원칙이 일부 폐기되었다. 정식재판 잘못 청구했다고 징역을 사는 덤터기까지 쓰지는 않는 것은 종전과 같으나, 이제는 벌금액이 도리어 올라갈 수도 있게 되었다. 상세한 건 약식절차 문서 참조.
즉결심판에 대한 정식재판의 경우는 명문의 규정이 없으나, 판례는 즉결심판의 법적 성격이 약식명령과 유사하므로 즉결심판에 관한 절차법 제19조에 따라 형사소송법 제457조의2가 준용된다고 하였는데98도2550, 정재청구의 불이익변경금지 원칙이 폐지되었으므로 판례가 혹시 바뀔지도 모른다.
오해할 수 있는 부분으로 이 불이익변경은 항소한 사건에 해당하며, 검사의 구형 자체와는 무관하다. 즉 재판 자체에서 검사가 내린 구형보다 형량을 더 늘린 판결을 내린다고 해서 피고인에게 불이익변경을 가한 것은 아니다. 애초에 검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하고 법원이 그 의견에 구속되는 것은 아니다.
4. 유사 제도
국가공무원의 경우에 소청심사위원회가 징계처분 또는 징계부가금 부과처분을 받은 자의 청구에 따라 소청을 심사할 경우에는 원징계처분보다 무거운 징계 또는 원징계부가금 부과처분보다 무거운 징계부가금을 부과하는 결정을 하지 못한다(국가공무원법 제14조 제7항).4.1. 나무위키에서의 불이익변경
나무위키에는 불이익변경 금지의 원칙이 없다. 실제로 소명 내용이 도리어 규정위반에 해당한다는 이유로 거듭 차단을 하기도 한다.현재, 규정상 차단 소명을 한 사용자에게 차단기간을 가중해서는 안 된다는 규정은 없다. 심지어 "다른 사용자에 대한 비난이나 처벌을 요구하는 내용에 대해서는 그 정도에 따라 차단 기간을 연장할 수 있다."라는 조항까지 있다. 다만, 원래 소송법에서 불이익변경 금지 원칙을 규정한 이유가 상소권을 보장하기 위함임을 생각해 보면(공무원의 소청 제도도 마찬가지), 논란의 여지가 없지는 않다. 규정 자체가 당착이 없지 않은데, 부당한 신고에 의한 차단의 경우 소명내용이 '신고자가 신고한 내용이 부당합니다'일 수밖에 없기 때문에, 만일 그런 경우에 '소명'을 했다가는 '다른 사용자에 대한 비난'에 해당한다는 이유로 가중차단을 당하는 기이한 일이 발생할 수 있고, 실제로도 발생하고 있다.
5. 관련 문서
[1] 다만, 이를 '원고에게 불이익하게 변경한 것'이라고 단정하기 어려운 측면도 있다. 청구기각판결이 확정되면 기판력으로 인해 동일한 내용의 청구를 다시 하지 못하게 되지만(또다시 청구기각판결을 받을 수밖에 없음), 소각하판결의 기판력은 '당해 판결의 변론 종결 당시에 소송요건이 존재하지 않았다는 사실' 그 자체에만 미치기 때문에 흠결되었던 소송요건을 나중에라도 갖추어 다시 소를 제기하면 본안판결을 받을 수 있다. 즉, 원고 입장에선 청구기각판결보다 소각하판결이 유리하다.[2] 피고의 상계항변이 인용됨으로써 청구기각판결이 선고되어 확정되면, 피고의 상계항변 인용 부분에 대해서도 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 피고가 차후에 위 상계항변에서 주장했던 채권(자동채권)에 기해 원고를 상대로 소를 제기한다면 이는 기판력에 의해 원천봉쇄당한다(부적법한 소이므로 각하됨). 결국 원고는 당장 외견상으로는 청구가 기각되는 불이익을 받는 것처럼 보이지만, 그와 동시에 자신의 피고에 대한 채무도 사라지고 그로 인해 소를 제기당할 위험도 없어지는 셈이므로, 결과적으로는 불이익하게 된다고 보기 어렵다[3] 앞서 보았듯이, 소각하판결이 청구기각판결에 비해 원고에게 유리하다. 그리고 소각하판결에 대해서는 피고도 상소할 수 있기 때문에(원고와 반대 지위에 있는 피고 입장에서는 소각하판결보다 청구기각판결이 유리하기 때문), 피고가 굳이 상소하지도 않은 상황에서 더 피고에게 유리하게 판결을 변경할 이유도 없다.[4] 검사는 항소하지 않고 피고인만 항소한 경우를 말한다. 또한 피고인이 원심판결보다 무거운 형을 선고받으려고 항소했을지라도 마찬가지이다.[5] 그러니까 검찰이 판결이 너무 심하다는 이유로 항소를 해도 해당. 한마디로 내 편은 아니지만, 좀 심하게 말하면 아무리 내 적(원수)이라서 싫기는 하지만 그래도 이건 좀 아닌 것 같다는 뜻으로 이해할 수 있다.[6] 대법원의 파기자판-註[7] 2017.12.19. 자로 약식명령에서의 불이익변경금지의 원칙은 폐지되고 '형종 상향의 금지' 원칙으로 개정되었다.[8] 형사소송법 제 368조와 완전히 동일하다.[9] 강도죄의 법정형은 '3년 이상의 유기징역'이다. 작량감경을 한 번 해도 '징역 1년 6개월 이상'이기 때문에, 정상적인 상황이라면 강도죄로 징역 1년을 선고받을 가능성은 사실상 거의 0%다. 농아자, 심신미약, 자수 등의 감경 사유가 여러 개 있어야 그나마 가능성이 있는 수준.[10] 예를 들어 사기죄 사건과 절도죄 사건으로 각각 제1심 재판을 받다가 사기죄에 대해서는 징역 1년을, 절도죄에 대해서는 징역 6개월을 각각 선고받은 사람이 각각의 제1심판결에 대해 항소했고(검사는 항소하지 않았다고 가정) 항소심에서 두 사건이 병합되었다면, 항소심이 '징역 1년 3개월'을 선고하여도 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는다.[11] 69도472 및 81도2898[12] 조두순 사건에서 검사가 상고를 하지 않았던 이유도 이것이다. 원심에서 12년형이 선고되었기 때문에 검찰측은 양형부당을 사유로 상고할 수 없었다. 오원춘이나 김길태의 경우에도 현재 판례의 태도상 검사가 무기징역이 가벼우니 사형판결을 해달라고 상고할 수 없었다.[13] 검찰이 벌금형을 구형했으나 상궤를 뛰어넘은 징역 6월의 판결이 나왔던 그 보배드림 곰탕집 성추행 판결 논란에서도, 검찰은 이런 식으로 상소하지 않았다.[14] 물론 전혀 없는 것은 아니다. 판사가 당한 전세사기 사건에서는 검찰의 구형(4년)보다 더 높은 형량(5년)이 선고되자 검찰이 피고인에게 유리하게 항소한 적 있다.