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최근 수정 시각 : 2023-11-27 11:19:15

처분권주의

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1. 개요2. 구분개념3. 처분권주의의 예외4. 처분권주의의 범위
4.1. 질적 동일
4.1.1. 소송물의 질적 동일에 대한 주요 판례
4.2. 양적상한
4.2.1. 일부인용4.2.2. 양적 동일의 일부인용에 대한 주요 판례
5. 위반의 효과6. 기타 소송에서의 처분권주의
6.1. 형사소송6.2. 행정소송
7. 기타

1. 개요

민사소송법 제203조(처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.


처분권주의(處分權主義)란 소송에 있어서 절차의 개시, 심판의 대상, 절차의 종료를 당사자에게 주어 처분을 맡기는 원칙을 말한다. 처분권주의는 민법의 원칙인 사적 자치의 원칙이 소송법에 적용되는 원칙이다. 처음 민사소송법을 공부할 때에는 처분권주의는 변론주의와 헷갈리기도 하는데, 처분권주의는 소송물(청구취지)에 관한 것이고, 변론주의는 공격방어방법에 관한 것으로 이해하면 된다.

예컨대 원고가 상대방의 유권대리를 주장하며 피고의 책임을 주장하였는데, 법원이 표현대리를 인정하여 원고승소판결을 내렸다고 해보자. 이 경우 표현대리를 주장하는 것은 처분권주의의 문제가 아니라 변론주의에 해당한다. 유권대리와 표현대리 모두 청구취지는 원고가 피고의 책임을 주장한 것으로 같고, 그 근거(공격방어방법)로서 유권대리이냐, 표현대리이냐의 차이가 있을 뿐이다.

2. 구분개념

변론주의와 비교하여 처분권주의는 당사자의 소송물에 대한 처분자유임에 반하여, 변론주의는 주장책임, 자백의 구속력, 직권증거조사의 원칙적 금지로서 당사자의 소송자료에 대한 수집책임을 말한다.
다만 직권탐지주의가 적용되는 절차(예를 들면 가사소송 및 필수적 공동소송의 경우)에 있어선 처분권주의가 제한된다.

3. 처분권주의의 예외

처분권주의의 예외로, 당사자의 신청 없이 직권으로 재판할 수 있는 7가지 경우가 있다. 소송비용의 재판(104조, 107조), 소송비용 담보제공(117조 2항), 가집행선고 (213조 1항), 판결의 경정(211조 1항), 추가재판 (212조 1항)[1], 배상명령 (특례법 25조), 소송구조(128조 1항)이 그것이다.[2] 또한 형식적 형성의 소 또한 처분권주의의 예외에 해당한다. 그러므로 법원은 형식적 형성의 소에 해당하는 소송에 대해 원고가 판결해 달라는 방법을 묵살하고 직권으로 법원이 원하는 방법으로 판결할 수 있다.

4. 처분권주의의 범위

민사소송법 제203조(처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.

또한 심판의 대상과 범위 또한 소를 제기하는 원고가 이를 특정해야하고, 법원은 원고가 특정한 범위에 대해서만 판단하여야 한다.

처분권주의가 미치는 범위로는 아래가 있다.

특히 소송물에서의 질적 동일과 양적 상한이 처분권주의의 핵심 쟁점이 된다.

4.1. 질적 동일

소송물의 질적 동일은 소송물이론에 의하고, 판례는 실체법설(구소송물이론)을 취하고 있다. 구소송물이론에 따르면 실체법적인 권리관계에 따라 그 소송물이 구분되므로, 청구의 근거가 되는 청구권규범이 동일하여야 한다. 예컨대, 채무불이행에 기한 손해배상을 구하고 있는데, 법원이 불법행위에 기한 손해배상으로 판결할 수는 없다.

또한 소의 종류도 동일해야 한다. 소의 종류에는 이행의 소, 형성의 소, 확인의 소가 있다. 예를 들어, 이행의 소를 제기하였는데 확인의 소와 같은 판결을 내린 경우에는 심판형식이 달라 처분권주의에 위반되는 판결이다.

순서 역시 질적 동일의 처분권주의에 포함된다. 원래 주위적 청구는 예비적 청구보다 먼저 판단해야 한다. 그런데 예비적 청구를 주위적 청구보다 먼저 판단한다면, 질적 동일성에 위배되어 처분권주의에 반하는 판결이 된다.(4291민상793판결)

4.1.1. 소송물의 질적 동일에 대한 주요 판례

채무불이행으로 인한 손해배상 예정액의 청구와 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구는 그 청구원인을 달리 하는 별개의 청구이므로 손해배상 예정액의 청구 가운데 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다. (대법원 2000.2.11 99다49644)
채무불이행으로 인한 '손해배상 예정액' 청구는 민법 398조에 근거한 것이고 '손해배상액' 청구는 민법 390조에 근거한 것이므로, 소송물이 다르다는 판례이다. 즉 원고가 손해배상 예정액에 대해서만 청구하였다면 처분권주의에 근거하여 법원은 손해배상액 청구에 대해 심리할 수 없다.
이혼청구에 있어서 이혼사유마다 별개의 소송물이 된다. (대법원 1963.1.31 62다812)
연차적으로 발생할 손해에 대하여 당사자가 치료비 등을 일시적으로 청구한 경우 법원이 그 연차적 지급을 명했다고 하더라도 손해배상의 범위와 한계에 관한 법리를 위반했다거나 당사자가 청구하지 아니한 사항에 대하여 판결한 위법이 있다고 할 수 없다. (대법원 1970.7.24 70다621)
대법원은 일시금의 지급과 정기금의 지급은 소송물이 동일하고 배상 방법만 다르다고 본다. 그래서 위와 같은 판결을 한 것이다.
법원은 어떤 토지를 정북에서 정남으로 분할해 달라는 청구[6]를 배제하고 정서에서 정동으로 분할할 수도 있다. (대법원 1993.11.23 93다41792, 41808)
공유물분할소송에서, 원고가 현물분할을 청구하여도 경매에 의한 가격분할을 명할 수 있다. (대법원 1993.12.7 93다27819)
공유물 분할소송은 형식적 형성의 소에 해당하므로, 원고가 신청한 분할 방법을 법원이 묵살하고 직권으로 분할 방법을 정할 수 있다. 이는 형식적형성의소가 실질은 비송이기 때문이고, 단순히 형식(절차)만 소송으로 하기 때문이다.

4.2. 양적상한

법원은 원고가 청구하는 금액, 분량 이상을 인용할 수 없다. 예를 들어 원고가 채권에 대해 청구하는 액수가 5천만원인데 법원이 증거조사를 해본결과 채권이 7천만원이고 이를 전액 인용하여야 한다고 하더라도 법원은 원고가 청구한 5천만원만을 인용해야 하며 7천만원을 인용하면 처분권주의에 반한다. 그리고 7천만원으로 승소판결을 낸다면 피고는 이에 대해 불복할 수 있다.

그런데 다음의 경우에는 주의를 요한다. 인명피해로 인한 손해배상청구의 경우, 판례는 손해3분설을 취하고 있는 바, 원고는 인명피해 그 자체로 직접 발생한 피해(적극적 손해), 인명피해로 인하여 장차 벌어들일 수익을 벌지 못한 피해(소극적 손해, 일실이익), 정신적 피해(위자료) 이렇게 세 가지의 영역 각각에 대해 민법 제750조 불법행위 손해배상청구를 할 수 있다. 이때 판결로서 결정난 배상액이 원고가 청구했던 손해배상액의 총액을 초과하지 않는다고 하여도, 각 항목의 청구액을 초과해서 인용하면 처분권주의 위반이다. 예를 들어, 원고가 적극적 손해로 2000만원, 소극적 손해로 1000만원, 위자료로 500만원을 청구하였는데 법원이 적극적 손해 1500만원, 소극적손해 500만원, 위자료 700만원으로 판결하였다면 처분권주의 위반이다. 비록 총 액수는 3500만원 > 2700만원으로 원고의 청구금액 내외이지만 위자료는 그 자체로 하나의 소송물이므로 청구액수인 500만원을 초과해서 판결했기 때문이다.

금전채권의 경우, 우선 원금과 이자는 별도의 소송물이다. 그리고 이자채권의 소송물은 원금, 이율, 기간 3가지의 인자[7]로 구성되는데, 원고의 이자청구액을 초과하지 않았다고 하더라도 3개의 인자 중 어느 것에서나 원고의 주장보다 넘어서면 처분권주의 위반이다.[8]
또 원고가 일부청구를 한 경우에 원고에게 과실이 있으면 과실상계를 해야 하는데, 이에 관하여 내측설, 외측설, 안분설, 의사설이 있으나, 판례는 외측설을 취하고 있다. 외측설에 대한 설명은 외측설을 채택한 다음의 판례로 대체한다.
한 개의 손해배상청구권 중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액[9]에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다.(대법원 1976.6.22 75다819)
외측설의 법리는 일부청구에 대하여 반대채권으로 상계할 때에도 적용되며[10], 손해액의 일부에 대해 배상책임을 인정하고 일부공탁한 경우에도 배상범위를 정함에 있어서는 전손해액을 기준으로 한다.[11]

4.2.1. 일부인용

청구가 금액과 같은 가분적인 소송물이라면 법원은 일부만이라도 인용할 수 있다. 그것이 청구기각을 하는 것보다는 당사자의 의사에 합치된다고 보는 것이다. 그리고 원고가 단순인용청구를 하였는데 피고가 동시이행항변권이 있다면 그 항변을 인용하여 상환판결을 내리는 것도 처분권주의에 반하는 것은 아니다. 나아가 판례는 토지임대인이 임차인에게 임대계약의 해지를 이유로 건물의 철거를 청구하는 소에서, 임차인이 건물매수청구권의 항변을 하여 인용되었다면, 청구기각을 하기에는 소송경제상 바람직하지 않고, 그렇다고 상환판결의 대상이 되는것도 아니므로, 예외적으로 처분권주의에 반하더라도 원고에게 청구취지의 변경을 하도록 적극적 석명을 하는 것이 법원의 의무라고 한다. [12]
그렇다면 단순인용청구에 대하여 선이행의무이행판결을 할 수 있는가에 대해서는 원고의 주장에 따라 달라진다. 예컨대 원고가 자신소유 주택의 근저당등기말소청구를 하였는데, 그 피담보채무의 변제를 주장하며 말소청구를 구하는 경우에 심리결과 그 피담보채무가 변제되지 않았다면 법원은 원고의 피담보채무 변제 선이행(후 근저당등기말소)판결을 할 수 있다. 그러나 원고가 피담보채무의 부존재를 주장하였다면 그러한 선이행판결은 처분권주의에 반한다.

4.2.2. 양적 동일의 일부인용에 대한 주요 판례

전부의 소유권확인청구에는 지분에 대한 소유권확인의 취지가 포함되어 있으므로 그 범위에서 원고청구를 일부인용할 수 있다.
(대법원 1995.9.29 95다22849,22856)
유치권부존재확인의 소의 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.
(대법원 2016.3.10 2013다99409)
예를 들어보자. A가 건물을 짓고 싶어 건축가 B와 건축계약을 체결했다. 그런데 A는 건축이 완료되었는데도 공사대금 10억원 중 4억원만 지급하고 6억원은 지급하지 못하는 상태였고, B는 잔금 6억원에 대해 유치권을 행사했다. 이에 A는 "나는 4억원은 지불했다"라며 B에 대해 4억원에 대한 유치권부존재청구를 하였다. 이때 B는 6억원에 대해서만 유치권을 가지기는 하지만, 담보물권의 불가분성 원칙에 근거하여 건물 전체에 대하여 유치권을 가진다. 그러므로 법원은 A에게 청구기각을 하지 않을까 싶지만, 그러면 안되고 A에 대해 10억원 중 6억원에 대한 일부패소 판결을 해야 한다는 판례이다. 이는 법원이 건물의 가치를 정확하게 특정해줘야 A의 채권자들이 해당 건물에 대해 경매를 시작할 수 있기 때문이다. 즉 법원이 "이 건물은 10억원짜리이고 A는 4억원 만큼은 유치권의 영향을 받지 않아" 라고 선고해주면 채권자들이 그 판결을 근거로 4억원에 대해서는 건물 경매를 통해 채권회수를 할 수 있다. 이후 낙찰자는 6억원만 B에게 지급하면 그 건물을 매수할 수 있다.[13]
약정지연손해금의 청구에 법정지연손해금의 지급을 명백하게 청구하고 있지 않더라도 약정지연손해금의 청구에 법정지연손해금의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있으며, 약정이율이 인정되지 않는다고 하더라도 법정이율에 의한 지연손해금을 구하는 취지가 포함되어 있다.
(대법원 2017.09.26 2017다22407)
지연손해금이란 연체이자를 말한다. 약정지연손해금은 계약 체결 당시 "연체하면 n% 지연손해금 내겠다"라고 상호 합의하여 발생한 금액이고 법정지연손해금은 지연손해금의 이율(이자율)을 정하지 않았을 때 법률에 정한 이율에 따라 발생한 지연손해금이다.[14] 이 판례는 원고가 약정지연손해금만을 청구하였는데 어떤 이유로 약정이율이 인정되지 않았다면,[15] 청구기각을 해야 하는게 아니라 법정지연손해금이라도 지급하라는 판결 (= 원고 일부승소판결)을 내려야 한다는 의미이다.
토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 대지인도청구에는 건물매수대금지급와 상환으로 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없어 상환이행판결은 허용되지 않으나 법원은 청구취지의 변경에 관하여 석명의무가 있다.
(대법원 1995.7.11 94다34265)
적극적 석명을 예외적으로 인정한 유일한 판례이다. 사실관계는 이러하다. A소유 나대지[16]를 B가 임차하여 B가 자신의 비용을 들여 X건물을 지었다. 토지 임대계약이 만료되었는데도 B가 퇴거하지 않자 A는 B에게 임대계약의 해지를 이유로 하여 건물의 철거와 토지의 반환을 청구하였다. 그런데 B는 A에 대해 건물매수청구권의 항변을 하여 인용되었다.
원칙대로라면 A는 건물철거 + 토지반환 청구만을 하였으므로 처분권주의에 입각하여 청구기각을 해야 하지만, 그렇게 된다면 A는 소송을 다시 한번 해야 하므로 소송경제상 바람직하지 않다. 그러므로 법원은 원고에게 상환이행청구[17]로의 청구취지의 변경을 하도록 적극적 석명을 해야 한다는 판례이다.
채권자취소소송에서 사해행위의 전부취소와 원상회복청구의 주장에는 사해행위의 일부취소와 가액배상청구의 주장도 포함되어 있으므로 원상회복으로 물건인도만 구하여도 가액배상을 명할 수 있다.
(대법원 2001.9.4 2000다66416)
민법 406조 채권자취소권의 소송물은 1) 사해행위 취소 2) 원상회복 2가지 뿐이다. 그러므로 원물을 반환하라는 청구와 가액배상을 하라는 청구는 소송물이 다른 게 아니라 공격방어방법이 다를 뿐이다. 따라서 원고가 원상회복청구만 했더라도 가액배상판결을 내릴 수 있다. 이때 가액배상을 받는 상대방은 채권자여야 한다.[18]

한편 현재이행의 소에서 심리결과 원고에게 청구권이 존재하나 이행기의 미도래, 조건미성취의 경우에는 바로 기각할 것이 아니라, 미리 청구할 필요가 있고 원고의 의사에 반하지 않으면 장래이행의 소로서 일부인용 판결을 한다.
저당권설정등기 말소청구의 경우 잔채무가 있다면 잔채무의 선이행을 조건으로 청구인용해야 한다.
(대법원 1996.11.12. 96다33938)
채무자가 "난 돈 다 갚았으니 저당권등기 말소해달라!" 라고 청구했는데 알고보니 갚지 않은 잔채무가 있다면, 법원은 청구기각을 할 게 아니라 "채무자 승소해줄게. 대신 잔채무를 마저 변제해야 말소등기 해준다" 라고 일부인용판결을 해야 한다는 판례이다.
원고가 피담보채무가 발생하지도 않음을 전제로 등기말소를 구하는 경우에는 채무이행을 조건으로 등기말소를 구하는 취지가 포함되어 있지 않다.
(대법원 1991.4.23 91다6009)
("나는 빌린 돈 다 갚았다"가 아니라) 원고가 "난 돈을 빌린적도 없다" 라고 주장하며 저당권말소청구를 했다면, 법원은 돈 갚을 것을 조건으로 일부인용판결을 할 수는 없다는 판례이다.
목적물의 인도청구와 집행불능시의 대상청구를 하는 경우에는, 이러한 청구에는 변론종결시까지 이행불능이 되면 전보배상판결을 받으려는 의도가 포함되어 있지 않기 때문에, 변론종결시까지 이행불능이 되면 인도청구는 물론이고 대상청구도 모두 기각하여야 한다.
(대법원 1969.10.28 68다158)
"A라는 물건을 달라" 라는 이행청구와 "A를 줄 수 없을 때에는 B를 대신 달라" 라는 대상청구를 함께 한 경우, 원고의 이 두 청구에는 소송의 변론종결시까지 A를 원고에게 주는 것이 불가능할 경우 (= 이행불능) A의 금전적 가치 + 이자[19]를 원고에게 지급하라는 전보배상판결을 구하는 취지가 포함되어 있지 않다는 판례이다. 따라서 변론종결시까지 이행불능상태라면 법원은 원고에게 전보배상판결 인용판결을 할 것이 아니라, 모든 청구를 기각해야 한다. 집행불능과 이행불능은 별도의 개념이므로 이행불능되었다고 해서 집행불능시의 대상청구에 대해 인용판결을 할 수는 없다.

5. 위반의 효과

처분권주의 위반판결은 부적법한 판결로 당연무효의 판결은 아니고, 상소의 이유가 된다. 재심의 사유는 되지 않는다.

6. 기타 소송에서의 처분권주의

6.1. 형사소송

형사소송에서는 검사의 공소장기재사실과 공소취소 및 불고불리의 원칙에 따른 법원의 심판범위의 문제 등이 이에 해당한다고 할 수 있지만 형사소송에는 직권주의가 강하게 적용되고, 당사자주의가 일정 적용된다 하여도 검사는 국가기관으로써 공소제기와 공소유지업무를 수행하 처분권주의의 문제로 논하지는 않는다.

6.2. 행정소송

행정소송법학에서 처분권주의를 논하지는 않으나, 항고소송에서 이론상 관련있는 쟁점으로는 무효등확인소송과 취소소송의 관계가 문제된다.

즉, 무효사유 있는 처분에 대하여 취소소송을 구한 경우, 통설과 판례는 무효사유와 취소사유의 구별이 상대적이고 원고는 어차피 처분효력의 부정에 목적이 있는 것이므로, 취소소송 요건이 갖추어진 한 무효확인을 구하는 취지가 아니라는 명백한 의사가 없는 한 법원은 무효확인을 구하는 의사도 있다고 보아 무효선언을 하는 취소판결을 할 수 있다는 입장이다.(원고가 취소소송에서 적극적으로 무효확인을 구하는 것도 당연히 인정됨)

반면 취소사유 있는 처분에 대하여 무효등확인판결을 구한 경우에는 원칙적으로 처분권주의상 원고패소판결을 하여야 하나, 법원은 취소소송 요건이 갖추어진 한 무효확인만을 구한다는 명백한 의사가 없으면 취소소송으로 소변경할것을 적극적으로 석명할 수 있다. 이러한 판례가 행정소송법규칙 제16조에 명문화되었다.

한편, 당사자소송에는 행정소송법이 적용되지 않는 한에서는 당연히 처분권주의가 적용될 것이다.

7. 기타

[1] 재판탈루 라고도 한다.[2] '경비가배탈구조' 라고 외운다.[3] 다만 소취하의 경우 1심 종국판결 이후 소취하는 재소 금지에 걸린다. 따라서 항소심에서 청구의 변경 시 같은 문제가 발생한다. 물론 소취하 자체는 가능하다.[4] 특히 행정소송과 가사소송은 직권탐지주의가 적용된다는 특징이 있다.[5] 주주대표소송, 증권관련집단소송은 공익성이 강하기 때문이다.[6] 공유물분할의 소[7] 원금, 이율, 기간은 소송물이 아니라 인자에 불과하다.[8] 대법원 1960.9.29 4293민상18[9] '전액'이 외측설의 핵심이다.[10] 대법원 1984.3.27 83다323[11] 대법원 1991.1.25 90다6491[12] 대법원 1995.7.11 94다34265. 후술한다.[13] 물론 낙찰자는 어찌됐든 10억원을 써야 하긴 한다. 하지만 경매가 항상 그렇듯 10억짜리 건물이 15억으로 올랐어도 낙찰자는 10억으로 이 건물을 매수할 수 있다. (시세차익)[14] 즉 지연손해금의 이율을 약정했든 안했든 이행기를 초과(이행지체)하면 지연손해금은 반드시 발생한다.[15] 약정이율 자체가 인정되지 않았으므로 당연히 약정지연손해금도 존재하지 않는다.[16] 비어있는 땅을 말한다.[17] 쉽게 말해 A가 "B야 내가 X건물 매수금 줄게 대신 네가 빌려간 내 땅 줘" 라고 소를 제기하라는 뜻이다.[18] 대법원 2008.4.24 2007다84352[19] 피고가 바로 돌려줬더라면 원고는 소송을 진행할 시간에 그 금전에게서 발생하는 이자를 취득했을 것이다. 민사상의 모든 배상책임에는 이자까지 지급하는 것이 기본이다.

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