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1. 개요
권리보호의 이익이란 당해 재판을 받을 만한 정당한 이익을 뜻한다. 권리보호의 자격이 소송의 목적물이 법원의 판단에 적격한지의 여부를 물어본다면, 권리보호의 이익은 반대로 이 재판을 통해서 권리를 보호받을 수 있는가를 뜻한다.보통의 소의 이익이라고 한다면, 권리보호의 이익을 의미한다.
권리보호의 이익은 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소에 따라 그 내용이 다르다.
2. 종류
2.1. 이행의 소
이행의 소는 기본적으로 청구권의 존부에 대한 다툼이 본안 전 판결이 아니라, 본안 판단에서 이루어지기 때문에 청구권이 실제로 없더라도 소의 이익에는 영향이 없다.2.1.1. 현재의 이행의 소
사실심(제2심) 변론 종결 시까지 이행기가 도래하는 청구권을 의미한다. 기본적으로 이행기가 도래한 채권의 경우 상대방에 대한 현재의 청구권이 존재하기 때문에, 소의 이익이 있다고 보는 것이 원칙이다.강제집행 자체가 불가능하거나, 현저히 곤란한 경우에도 소의 이익 자체는 인정된다.(98다23393판결) 즉, 채권자에게는 실제의 이익은 없지만, 확정판결을 받은 것 자체만으로도 채권자의 지위를 확인할 수 있기 때문이다.
심지어는 가압류를 받은 채권을 보전하기 위해서도 소의 이익이 인정된다.(92다4680판결) 가압류는 채무자가 제3채무자에게 실제로 돈을 받지 못할 것만을 목적으로 하기 때문에, 실제 청구소송에서 승소를 하더라도 그 돈만 받지 않으면 장땡이다. 쉽게 말해, 가압류는 압류채권자가 채무자에게 "너 얘(제3채무자)한테 돈을 받지 마."를 의미하기 때문에, 실제로 채무자가 제3채무자에게 승소를 받아 이행명령을 받아도 강제집행 과정에서 채무자에게 배당만 받지 않으면 된다. 즉, 승소판결 자체는 가능하다는 것이다.
그러나 가압류를 받은 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 경우라면 가압류해제조건부로 하였을 때에 한하여 소의 이익이 인정된다.(92다4680판결) 강제집행 문서의 해당 문단을 보면 알 수 있지만, 소유권이전등기청구권에서의 승소판결은 기본적으로 의사표시로써 이루어지기 때문에 별도의 강제집행 과정 없이, 판결 그 자체로 효과가 발생하기 때문이다. 즉, 채무자가 제3채무자에게 바로 승소하게 된다면 가압류의 효력이 발생할 틈이 없이 채무자가 그 소송의 이익을 받아버린다는 것이다. 쉽게 말해, 가압류는 "너 얘한테 부동산 받지 마"라는 것인데, 소유권이전등기청구권에서의 승소판결은 가압류를 무시해버리고 바로 진짜로 부동산을 주는 경우에 해당한다.
일부청구도 가능하다. 다만, 명시적으로 소송을 거는 채권 중 일부에 대해서만 청구한다고 명시해야 한다. 그리고 일부 청구를 분할해서 의도적으로 소액사건으로 만드는 경우에도 판결로 각하된다. 예를 들어, 총 5,000만원짜리 소송물인데 소액사건을 받기 위하여 2,500만원씩 쪼개서 물건을 파는 경우에 여기에 해당한다.
청구의 실익 자체가 없는 경우에는 소의 이익이 부정된다.(93다24810판결) 위처럼 강제집행 자체가 어려운 경우가 아니라, 목적물 자체가 전부 멸실되어버린 경우가 여기에 해당한다. 예를 들어, 부동산을 이전해달라고 소송을 걸었는데, 해당 부동산이 이미 철거되어 흔적도 없이 사라져버린 경우가 여기에 해당한다.
근저당권과 같은 물권의 부기등기 말소청구도 원칙적으로는 소의 이익이 부정된다.(2002다15412판결) 부기등기는 원래 주등기의 운명에 같이 움직이기 때문에, 주등기를 말소하면 부기등기도 같이 말소되는 것이므로 그냥 주등기의 말소청구로 소송을 걸라는 이야기이다. 하지만 법원은 예외적으로 '주등기 자체는 유효하나, 부기등기에만 무효사유가 있는 경우'에는 부기등기만의 말소청구도 인정한다.
2.1.2. 장래의 이행의 소
민사소송법 제251조(장래의 이행을 청구하는 소) 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
사실심 변론 종결까지 이행기가 도래하지 않았거나 조건이 성취되지 않은 청구권의 이행을 구하는 소송이다. 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말한다.(2005다25576판결) 예를 들어, 2020년 12월까지 돈을 갚으라고 했는데, 채무자가 2020년 1월부터 채무를 부인하면서 돈을 내놓을 수 없다 하는 경우가 여기에 해당한다. 그러나 채무자의 무자력으로 말미암아 집행이 곤란해진다든가 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 미리 청구할 수 없다.
장래의 이행을 청구하는 소송은 기본적으로 그 소의 이익이 부정되고, 미리 청구할 필요가 있어야만 그 소를 제기할 수 있다. 그렇다면 미리 청구할 필요가 언제인지가 중요해지는데, 판례는 ① 청구권 발생의 기초가 되는 법률상, 사실상 관계가 변론종결 당시에 존재하고 그러한 상태가 지속되어야 하며, ② 의무불이행의 사유가 장래까지 계속 존속해야 한다고 본다.(86다카2151판결) 쉽게 말해, 장래의 청구권이 확실히 발생하는지, 그리고 채무자가 채무를 이행하지 않을 상황 등을 모두 검토하여 미리 청구할 필요가 있는지를 결정한다. 예를 들어서, 환지[1] 절차 중에 토지의 소유자가 손해배상청구소송을 하는 사례가 있다고 해보자. 그런데 돌려받는 토지의 규모가 아직 확정되지 않았다고 한다면, 그 청구권이 확정되어 있지 않다고 보아 소의 이익이 없다.(95누4902판결)
보통은 부당이득, 원상회복의무 등에서 이러한 장래의 이행의 소가 많이 발생하는 편이다. 예를 들어, 건물소유자 철수가 영희에게 건물을 빌려줬는데, 임대차계약이 종료되었음에도 영희가 계속 그 건물을 점유하고 있다고 해보자. 이 때, 무단점유자 영희에 대해 사용·수익한 금액은 부당이득이 되어 철수에게 돌려줘야 한다.민법 제201조 제2항[2] 보통은 건물의 월세가 여기에 해당한다. 이 때, 영희가 계속 그 건물을 점유하고 있다면[3], 그 건물의 점유를 돌려줄 때까지 철수의 입장에서는 계속 손해가 발생할 수 있다. 즉, 사실심 변론 종결 시점 ~ 실제 건물을 돌려받을 때까지의 월세에 대해서는 아직 확정되지 않은 부당이득이므로 이 부분은 장래의 이행을 구하는 소가 된다.(2018다227551판결)
장래 이행의 소는 현재 이행의 소가 불가능해질 것을 대비하여 병합하여 행해질 수도 있다. 예를 들어, 원고가 피고에게 "다이아몬드를 인도해라"라고 청구소송을 제기하였는데, 피고가 갖고 있던 다이아몬드를 누군가에게 팔아버리거나, 아니면 꽁꽁 숨겨놔서 인도집행을 이행하지 못하는 경우도 있을 것이다. 이런 때에는 판결확정 후에 집행불능이 된 경우에 대비하여 "인도집행이 불가능할 경우에는 100만원을 지급하라"와 같은 소송도 되는 것이다.(2005다55411판결) 이러한 형태는 현재 이행의 소와 장래 이행의 소가 합쳐진 것으로서, 장래 이행의 소가 예비적 청구의 성격을 지니고 있다. 다만, 형태 자체는 단순 병합이다.
2.2. 확인의 소
2.2.1. 소의 이익
민사소송법 제250조(증서의 진정여부를 확인하는 소) 확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정한지 아닌지를 확정하기 위하여서도 제기할 수 있다.
확인의 소는 기본적으로 현재의 법률관계에 대해서만 소의 이익이 인정된다.
단순한 사실관계에 대한 소송은 원칙적으로 소의 이익이 부정된다. 예를 들어, 원고인 철수가 "영희가 저를 때렸음을 확인해주세요."라는 소송은 할 수 없다. 이런 경우에는 "영희가 저를 때렸으므로, 불법행위로 인한 손해배상을 청구합니다."와 같은 이행의 소에서 그 사실관계를 확인하면 족하기 때문이다. 다만, 예외적으로 제250조에 의해 서면의 진실성에 대해서는 사실관계이더라도 그 성격이 법률관계와 유사하기 때문에 소의 이익이 인정된다. 하지만 해당 조문은 별로 활용되는 일은 없는데, 서면의 진정성을 확인하는 소송을 별도로 제기할 필요 없이 당해 재판에서 심리하면 되기 때문이다. 그래도 뭐 조문이 있으니 당해 재판에서 다투고 싶지 않다면 별소로 제기해도 상관없다.
과거의 법률관계와 장래의 법률관계에 대한 확인의 소도 원칙적으로 소의 이익이 부정된다. 해당 법률관계를 파악하더라도 이미 종료되거나(과거), 아직 효력이 없는 법률관계(장래)이기 때문에 현재로서는 소송의 이익이 없는 것이다. 다만, 혼인과 같이 과거의 법률관계를 기초로 많은 법률관계가 발생하는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정되기도 한다.(94므1447판결) 혼인과 같은 법률관계는 그 자체만으로 효력이 종료되는 것이 아니라, 향후 발생하는 세금[4], 연금, 친생부인의 소 등등에 절대적으로 영향을 미치기 때문이다.
보통은 자신이 권리관계의 당사자인 경우에 확인의 소를 제기하기도 하지만, 예외적으로 타인 사이의 권리관계에서 소를 제기한 경우에도 그 소의 이익을 긍정하기도 한다. 물론 생판 관련 없는 남의 권리를 확인하는 소송은 할 수 없지만, 자신이 간접적으로 그 권리에 관련되어 있는 경우에 해당한다. 대표적으로 다음의 경우가 있다.
- 물상보증인이 제기한 피담보채무에 대한 확인의 소(원래 권리관계 : 채권자 - 주채무자) : 근저당권설정자는 피담보채무의 채권자나 채무자는 아니지만, 피담보채무가 변제되지 못하면 자신의 부동산이 경매에 넘어갈 수 있으므로 피담보채무액이 어떤지에 대한 확인의 이익이 인정된다.(2002다20742판결) 그러나 피담보채무의 존재 자체와 관련된 확인의 이익은 그 이익이 부정된다.(2000다5640판결) 이는 위의 판례와는 유사하지만 차이가 있는데, 확인의 이익이 인정되는 경우는 피담보채무액에 대한 확인이고, 부정되는 경우는 피담보채무 자체의 존부에 대한 확인이다. 피담보채무 존부에 대한 확인은 그냥 '근저당권말소등기청구의 이행의 소'로만 진행하면 될뿐이지, 별도로 확인의 소까지 진행할 필요는 없다는 것이다.
- 채권자의 채무자-제3채무자 간의 채권에 대한 확인의 소(원래 권리관계 : 채무자 - 제3채무자) : 채권자대위권와 관련된 소송이다. 채무자-제3채무자 간의 채무에서 채권자는 권리관계의 당사자는 아니지만, 채무자가 갖는 확인의 소를 대위행사하여 그 권리관계를 다시 확인할 수 있는 것이다.(73다1306판결)
2.2.2. 확인의 이익
확인의 소는 현재의 법률관계에만 해당된다고 하여서 그 소의 이익이 곧바로 인정되는 것은 아니다. 이에 더해서 확인의 이익이 있어야 한다.확인의 이익은 법률상의 지위에 현존하는 불안 및 위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 분쟁을 해결하는 가장 유효하고 적절한 수단일 때에만 인정된다.(97다54024판결) 예를 들어, 토지 매수자 철수가 토지 소유자 영희와 거래하여 영희가 철수에게 토지를 팔았다고 해보자. 그런데 매매와 관련된 문서를 잃어버려서 철수는 자신이 정말 소유자의 지위가 있는지 몰랐고, 매도자 영희가 아무런 주장을 하지 않았음에도 법원에 확인의 소를 제기하였다. 이런 경우에는 법률상의 지위에 불안이 없다고 보아 확인의 소가 각하된다. 즉, 영희가 갑자기 찾아와 "이 땅은 너한테 판 적이 없으니, 땅을 돌려줘."라며 분쟁을 일으켰을 때에나 법률상의 지위에 대한 불안이 인정되어 확인의 이익이 인정된다.
시효중단을 위한 확인의 소송도 확인의 이익이 있다. 소멸시효를 중단시키기 위해서는 재판상의 청구가 있어야 하는데, 이를 위해서는 한번 더 이행의 소를 제기할 수도 있지만, 이와는 다르게 확인의 소를 제기할 수도 있다. 이러한 확인의 소를 '새로운 형태의 확인의 소'라고 하는데 단순히 소멸시효의 연장만을 위한 소송인 것이다.(2015다232316판결) 여기에 대해서는 이행의 소로도 충분히 소멸시효를 중단시킬 수 있는데, 왜 굳이 새로운 형태의 소를 들여오냐는 비판도 있다.
토지의 소유권을 주장하는 사람의 토지가 미등기이거나, 토지대장 상에 등록명의자를 확인할 수 없는 경우에는 국가를 상대로 하는 토지소유권확인의 소가 인정된다.(2018다242246판결) 원래 아무런 소유자가 없는 무주 부동산은 국가의 귀속이 된다.민법 제252조 제2항 즉, 아무런 등기자료도 없고 토지대장도 없다면 일단은 그 국가가 명목상 그 토지소유자가 되므로, 국가를 상대로 소송을 제기할 수 있다는 것이다. 특히 이렇게 관련 자료가 없는 경우에는 토지소유자 입장에서도 법률상의 지위가 불안해지기 때문에, 확인의 이익이 인정된다.
경매절차 중의 근저당권자의 유치권부존재확인의 소 역시 법률상의 이익이 있다.(2004다32848판결) 유치권은 사실상의 우선변제권[5]이 있기 때문에, 유치권이 없어야 근저당권자 입장에서는 온전히 매각대금으로부터 배당받을 수 있다. 예컨대, 목적물 부동산의 시세가 10억원이고 근저당권이 8억원이 잡혀있는데, 유치권자가 4억원을 내놓으라고 시위하고 있다고 해보자. 이 경우, 보통 부동산은 시세 10억원에서 유치권자의 피담보채무액인 4억원을 제외한 6억원 선에서 낙찰되는데,[6] 이 경우 근저당권자는 2억원을 손해보게 되는 셈이 된다. 따라서 사실상의 우선변제권을 막기 위한 확인의 이익이 인정되는 것이다.
그러나 유치권이 주장된 상태에서 경매절차가 끝난 경우라면 근저당권자는 유치권부존재확인의 소의 이익이 없다.(2019다247385판결) 이미 경매절차가 끝난 경우이므로 근저당권자 역시 유치권으로 인해 매각대금을 적게 받을 위험이 없기 때문이다. 하지만 유치권이 주장되지 않은 상태에서의 경매절차가 끝난 경우라면 유치권부존재확인의 소의 이익이 있다. 유치권이 주장되지 않은 경우 경매로 인한 담보책임 중 제한물권에 의한 담보책임(제578조, 제575조)에 의해 낙찰자가 근저당권자에게 담보책임을 물을 수 있기 때문이다. 원래 제한물권에 의한 담보책임은 매수인(낙찰자)이 악의일 때에는 그 담보책임을 물을 수 없다. 즉, 경매절차 중에 유치권이 주장된 경우라면 매수인도 제한물권이 붙어있음을 알았으므로 담보책임을 물을 수 없는 것이다. 그러나 경매절차 중에 유치권이 주장되지 않았다면[7], 매수인은 선의가 되므로 담보책임을 물을 수 있고 이 때에는 근저당권자 역시 손해배상할 위험이 있다. 따라서 경매절차 중 유치권이 주장되지 않은 경우에는 경매절차가 종료된 경우라도 유치권부존재확인의 소의 이익이 있다. 다만, 단순 물상보증인은 담보책임의 대상[8]에서 배제되므로 유치권 주장 여부와 관계없이 소의 이익이 없다.
매매계약해제의 효과로서 이미 이행한 것의 반환을 구하는 이행의 소를 제기할 수 있을지라도 그 기본되는 매매계약의 존부에 대하여 다툼이 있어 즉시 확정의 이익이 있는 때에는 계약이 해제되었음의 확인을 구할 수도 있는 것이므로 매매계약이 해제됨으로써 현재의 법률관계가 존재하지 않는다는 취지의 소는 확인의 이익이 있다.(81다108판결) 이는 확인의 소의 보충성에 대한 예외로, 즉시 확정의 이익이 인정되면 이행의 소가 가능한 경우라도 권리관계 자체의 확인의 이익을 인정한다. 다만 위의 매매계약 판례를 제외하면 현재까지 대법원이 즉시 확정의 이익을 인정한 사건은 없다.
채무자가 민사집행법상의 청구이의의 소를 제기할 수 있음에도 채무부존재확인의 소를 제기한 경우에도 확인의 이익이 인정된다. 청구이의의 소는 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로 판결이 확정되더라도 당해 집행권원이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않기 때문이다. 따라서 채무자가 공정증서에 대한 청구이의의 소를 제기하지 않고 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재확인의 소를 제기한 경우, 그 목적이 오로지 공정증서의 집행력 배제에 있는 것이 아닌 이상 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인소송이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은 아니다.(2012다108863판결)
2.3. 형성의 소
형성의 소는 명문상 규정된 절차에 따르기만 하면 되므로 그 규정에 따랐으면 소의 이익이 인정된다. 예를 들어, 공유물 분할과 같은 소송은 공유물 분할의 협의가 이루어지지 않으면 재판상 청구를 할 수 있는데민법 제269조, 이런 절차에 따랐다면 형성의 소도 소의 이익이 있다고 본다. 그러나 소송목적이 이미 이루어진 경우나 절차에 따르지 않은 경우에는 소의 이익이 부정된다. 예컨대, 위의 공유물 분할과 같은 경우, 이미 협의가 이루어진 상태에서는 공유물 분할이 완료된 상태이므로 각하판결이 난다.(94다30348판결)형성의 소는 실체법상 형성의 소, 소송법상 형성의 소, 형식적 형성의 소로 나뉜다. 주주총회결의취소의 소 등의 회사관계소송이나 대부분의 가사소송의 경우 실체법상의 법률관계의 변동을 구하는 소로서 실체법상 형성의 소라 한다. 재심, 준재심의 소나 제권판결에 대한 불복의 소 등 소송법상의 법률관계의 변동을 구하는 소는 소송법상 형성의 소라 한다.
마지막으로 형식적 형성의 소는 형식은 소송사건이나 실질은 비송인 경우로, 판례는 공유물분할의 소, 경계확정의 소, 법정지상권이 성립한 경우 그 지료를 결정하는 소, 父를 정하는 소 등을 형식적 형성의 소로 인정하였다. 이러한 사건에서는 일반적인 민사소송과 달리 처분권주의나 상소에서의 불이익금지 원칙이 배제되며, 판결의 구체적 내용은 당사자의 신청에 구속되지 않고 법원의 합목적적인 재량에 의하여 심판된다. 예를 들어 경계확정의 소에서 당사자 쌍방의 주장이 일치하는 경계선이 있다 하더라도 법원은 이에 기속되지 아니하고 스스로 진실하다고 인정하는 바에 따라 경계를 확정하여야 한다.
[1] 땅을 바꾼다는 뜻이다. 도시개발계획사업 등에서 토지소유자의 토지를 소유하고 다시 그 토지를 나눠주는 절차를 말한다[2] 제201조(점유자와 과실) ②악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.[3] 단순히 '영희는 철수에게 건물을 인도해라'와 같은 확정판결이 나왔다고 해서, 영희가 건물을 바로 비워줘야 하는 것은 아니다. 이 판결문을 근거로 강제집행을 해야 그 효과가 발생한다[4] 가구 단위로 세금을 매기는 경우에 해당한다.[5] 법률상 우선변제권은 저당권자에게 있지만 경매에 의해서 목적물이 경매에서 낙찰될 경우, 낙찰자는 유치권자의 돈을 다 변제해줘야 그 부동산을 온전히 쓸 수 있다. 즉, 유치권은 건물을 사용하기 위한 낙찰자의 입장에서는 우선변제의 대상이 된다.[6] 물론 이론상 그렇다는 것일뿐이지, 실제로 유치권의 피담보채무액은 공시되지 않기 때문에 경매업자들에게 유치권이 있는 매물은 가장 기피되는 1순위 매물이다.[7] 유치권은 점유권과 더불어 공시가 되지 않는 물권이다. 즉, 낙찰자 입장에서는 확인할 방법이 없다.[8] 경매로 인한 담보책임은 원칙적으로 채무자와 채권자(근저당권자)만 그 책임을 진다.