선정당사자

1. 개요

민사소송법 제53조(선정당사자)
① 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.
②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.

선정당사자란 여러 사람이 공동소송인이 되어 소송을 하는 경우, 그 가운데서 소송을 수행할 당사자를 의미한다. 이 때, 소송을 수행하는 사람을 선정당사자, 나머지 사람들을 선정자라고 한다.

선정자와 선정당사자는 대리관계가 아니라 임의적 소송담당에 해당한다. 나머지 사람들(선정자)은 소송을 수행할 수는 없지만 판결의 효력이 미친다. 만일 선정자가 스스로 소송을 수행하고자 하면 당사자선정을 취소하면 된다.

2. 취지

선정당사자 제도는 다수당사자 소송에서 소송자원이 낭비되는 경우를 막기 위한 조치이다. 예를 들어, 수십명이 당사자가 되는 공동소송이라면 모든 변론기일 송달, 준비서면 제출 등을 각각의 당사자가 해야 한다. 변론에 있어서도 각 당사자의 변론을 듣고 이를 답변하려면 상대방 측, 당사자 측, 법원의 입장에서도 많은 자원을 낭비할 수밖에 없다.

따라서 귀찮게 각 당사자의 의견을 듣지 말고, 한 명이 당사자 전체를 대표하여 소송을 수행하도록 하는 것이다. 변론 기일에도 선정당사자 한명만 참석하여 변론하면 충분하며, 송달이나 준비서면 등도 선정당사자 한명만 하면 충분하다. 특히 제52조의 요건(비법인사단)에 해당하지 않아 특별한 한명에게 당사자능력이 없는 민법상 조합의 경우, 원칙대로라면 제67조에 따라 전 조합원이 필수적 공동소송의 형태로 소송을 수행할 수밖에 없는데 이 제도를 활용하면 간편하게 소송을 할 수 있는 이점이 있다.

3. 선정의 요건

크게 (1) 공동소송일 것, (2) 공동의 이해관계를 가질 것, (3) 공동의 이해관계를 가진 자에서 선정당사자를 선정할 것을 요한다.

3.1. 공동소송일 것

소송의 종류는 공동소송이어야 한다. 원고 측이나 피고 측 중 아무나 다수당사자여도 상관없다. 공동소송의 종류는 상관하지 않으나, 보통 조합에서 선정당사자가 발생할 가능성이 높으므로, 일반적으로는 고유필수적 공동소송이 진행되게 된다.

민소법 제53조의 규정에 의하여 비법인사단은 대표자가 있을 때에 한하여 선정당사자를 채택할 수 없다. 이 경우, 비법인사단의 대표자가 그냥 소송의 당사자가 되면 되기 때문이다.

3.2. 공동의 이해관계를 가질 것

공동의 이해관계(공동의 이익)를 가져야 한다. 공동의 이해관계를 가지지 않는다면, 선정당사자가 선정자의 이익을 위해 소송을 수행할 것을 기대하기 어렵기 때문이다. 공동의 이해관계란 청구의 당부가 동일한 사실상·법률상 원인에 기인하고, 그러한 것이 여러 사람에게 공통의 쟁점이 되어 당사자들을 긴밀하게 결합시킬 만한 법률상 이익을 의미한다. 판례는 주요한 공격방어방법이 공통된다면 공동의 이해관계를 가진 것으로 평가한다.(2005다10470판결)

소송목적인 권리의무가 공통되거나 발생원인이 공통될 때[1]에는 공동의 이해관계가 인정되나, 권리의무가 같은 종류에 불과한 경우[2]에는 일반적으로 공동의 이해관계가 인정되기 어렵다. 그러나 판례는 여러명의 임차인이 한명의 임대인을 상대로 한 사건에서 선정당사자를 인정했다.(99다15474판결)

3.3. 공동의 이해관계를 가진 자에서 선정당사자를 선정할 것

공동의 이해관계를 가진 자에서 선정당사자를 선정해야 한다. 이 외의 사람을 당사자로 선정하면 그냥 대리가 되어버린다. 당연히 변호사대리원칙에 위배되므로 허용되지 않는다.

4. 선정의 법적 성질

선정 행위는 소송행위에 해당한다. 이에 대해서 단독행위인지 합동행위인지에 대한 학설 대립이 있으나, 확실한 판례는 나오지 않았다.[3]

선정 행위는 변호사의 선임과 마찬가지로 심급에 한하여 선정할 수 있다. 그러나 심급대리의 원칙인 변호사와 달리, 별다른 표시가 없으면 일단 전 심급에 관해 선정당사자로 활동하게 된다. 만약 제1심에 한해서 선정당사자로 선정하고 싶다면 '제1심 소송절차에 한해서만 선정당사자로 선정한다.'와 같이 명문의 규정이 있어야 한다.(2003다34038판결) 만약 선정행위의 명문이 모호한 경우, 예를 들어 '제1심 절차에 관하여~' 등으로 되어있다면 전체 심급대리에서 선정하는 것으로 취급한다.(94마2452판결)

선정의 시기는 소송계속의 전후를 불문하고 언제든지 할 수 있다.

선정은 만장일치를 통해 한 명을 선정하는 것이 일반적이나, 원칙대로 한다면 선정자가 개별적으로 선정당사자를 선정해야 한다. 예를 들어, 8명인 조합원이 소송을 수행한다고 해보자. 이 중 5명은 조합원 A를, 3명은 조합원 B를 선정당사자로 선정하려고 한다. 이러면 A, B 모두 선정당사자가 되어 소송을 수행하면 된다.

5. 선정의 효과

5.1. 선정당사자의 지위

선정당사자가 소송대리와 다른 점은 본인이 당사자로 활동한다는 것이다. 따라서 소송수행상 어떠한 제한 없이 소송상 가능한 행위를 할 수 있다. 예컨대, 소의 취하, 청구의 포기·인낙, 소송상 화해, 항소·상소의 제기, 소송참가에서의 탈퇴 등의 소송행위를 함에 있어서 선정자의 허락을 받을 필요가 없다.(2001다10748판결) 그리고 이러한 소송행위는 물론, 소송행위에 필수적으로 수반되는 사법상 행위 역시 수권없이 행할 수 있다. 따라서 선정을 할 때에는 신중하게 해야 한다. 자신의 귀중한 소송수행권을 다른 사람에게 넘기는 꼴이니...

다만, 판례는 변호사의 보수약정과 같은 행위는 소송행위상 필요한 사법행위가 아니기 때문에, 선정자의 수권이 필요하다고 한다. 예를 들어, 선정당사자 A가 변호사에게 성공보수금을 3000만원을 지급하기로 했다면, 이는 뒤에 있는 선정자의 수권이 필요한 행위이다.

5.2. 선정자의 지위

민사소송법 제53조(선정당사자)
②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.

선정자의 지위에 대해서 (1) 당사자적격을 완전히 상실하여 추후 공동소송적 보조참가만 가능하다는 견해와, (2) 소송수행권은 여전히 남아있어 선정당사자를 견제할 수 있다[4]는 두가지 학설이 있다.

판례는 기본적으로 (1) 소송수행권을 완전히 상실한다는 입장이다. (2010그133판결)

따라서 선정자는 기본적으로 소송수행을 할 수 없으며, 다만 그 판결의 효력을 받는 지위에 있다. 물론 완전히 선정당사자의 의견에 끌려다닐 필요는 없고, 필요하다면 아래의 선정취소를 통해서 선정당사자를 끌어내리면 된다.

6. 선정당사자의 변경

제63조(법정대리권의 소멸통지)
①소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 다만, 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 제56조제2항의 소송행위를 하지 못한다.
②제53조의 규정에 따라 당사자를 바꾸는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.

선정당사자는 사망하거나 선정을 취소하면 그 자격을 상실한다. 선정 역시 취소가 가능한데, 이 경우 소송대리인을 변경하는 것과 같이 소송상대방에게 그 사실을 통지해야 효력이 발생한다.

반대로 선정자가 사망하거나 선정자의 공동이해관계의 소멸은 선정당사자의 자격에 영향을 미치지 않는다. 소송대리에서 당사자가 사망하여도 대리인의 지위가 유지되는 것과 같이 선정당사자도 동일하게 유지된다. 그러나 선정당사자의 지위에 하자가 발생하면 선정당사자의 자격이 상실된다. 대표적으로 선정당사자의 공동이해관계가 소멸된다거나, 선정당사자에 관한 소송만 일부판결로서 선고되거나 취하된다는 경우이다. 이러면 선정당사자의 요건이 상실했으므로 선정당사자도 그 자격을 잃는다.(2006다28775판결)

예를 들어, 철수, 영희, 민수가 보증금을 돌려받지 못해 임대인을 상대로 소송을 걸었다고 해보자. 철수가 선정당사자, 영희랑 민수는 선정자가 되었다. 이 때, 영희에 대해서만 법원이 일부판결로 승소판결을 내렸다고 하면, 이 경우에 철수는 여전히 선정당사자의 자격이 유지된다. 그러나 철수에 대해서만 법원이 일부판결로 승소판결을 내렸다고 하면, 철수는 선정당사자의 요건이 충족되지 않으므로 철수는 선정당사자의 자격을 잃는다. 이 때에는 소송수계절차를 통해 나머지 영희나 민수 중에서 선정당사자를 새로 뽑거나 선정자가 공동소송인으로 소송을 수행하면 된다.

선정당사자의 자격이 소멸되었으면, 소송요건 중 당사자적격에 흠이 발생하게 된다. 따라서 선정자가 해당 하자를 추인한다거나 자격을 증명되거나 하면 소송은 유효하지만, 만약 해당 행위가 이루어지지 않았다면 당해 소송은 부적법 각하된다. 흠결을 간과한 판결은 당사자적격의 흠결과 같이 확정 전에는 상소로 다툴 수 있다. 그러나 판례는 선정자가 스스로 선정행위를 한 이상 확정 이후에 재심으로 다툴 수는 없다고 본다.[5](2005다10470판결)

[1] 민사소송법 제65조의 1, 2번 케이스[2] [6][3] 단독행위이면 선정당사자의 승낙 없이 곧바로 선정자의 의사대로 선정이 가능하다.[4] 다만, 이 케이스에서 선정자가 다시 소를 제기하면 중복제소로 처리해야 한다는 입장이다.[5] 이는 일반적인 재심과 다르다. 소송대리에서는 소송대리의 흠결이 있다면 재심사유가 되기 때문이다.

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