당사자능력

1. 개요

민사소송법 제51조(당사자능력ㆍ소송능력 등에 대한 원칙) 당사자능력(當事者能力), 소송능력(訴訟能力), 소송무능력자(訴訟無能力者)의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.
민사소송법 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다
민사소송법 제53조(선정당사자)
① 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.
②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
민사소송법 제54조(선정당사자 일부의 자격상실) 제53조의 규정에 따라 선정된 여러 당사자 가운데 죽거나 그 자격을 잃은 사람이 있는 경우에는 다른 당사자가 모두를 위하여 소송행위를 한다.

당사자능력은 소송의 주체인 당사자가 될 수 있는 능력을 말한다. 소송능력과 유사하기는 하지만 당사자능력은 민법의 권리능력에 대응하고, 소송능력은 민법의 행위능력에 대응한다. 쉽게 말해, 전자는 누가 소송당사자가 될 수 있느냐의 문제이고, 후자는 누가 스스로 소송행위를 할 수 있느냐 그렇지 않으면 법정대리인이 소송행위를 대리해야 하느냐의 문제이다.

개념 자체가 대응하는 것을 보면 알 수 있듯이, 민법상 권리능력, 행위능력에 준해서 이해하면 되기는 하는데, 몇 가지 주의할 사항들이 있다.

당사자능력의 경우에는 법원이 직권으로 탐지할 의무까지는 없다고 하더라도, 소송자료를 조사하여 법원이 직권으로 그 능력을 판단해야 한다. 즉, 민사소송의 기본원칙인 변론주의의 예외에 해당한다.(2020다232846판결) 또한 당사자능력은 직권조사사항이기 때문에 재판상 자백의 대상이 되지도 않는다.(80다3290판결)

1.1. 당사자능력의 보유자

민법 제3조(권리능력의 존속기간) 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.
민법 제34조(법인의 권리능력) 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위내에서 권리와 의무의 주체가 된다.

기본적으로 자연인과 법인에게 민법상 권리능력이 있으므로, 민법의 규정을 따르는 민사소송법상 자연인과 법인에게 당사자능력이 인정된다.

반드시 사람이여야 하므로 천성산 도롱뇽은 당사자능력이 없다(2004마1148,1149결정) 또한 태아의 경우에는 원칙적으로는 권리능력이 없고, 불법행위의 손해배상청구권과 재산상속, 유증 등에 관해서만 권리능력이 있다. 그러나 판례는 정지조건설을 따르기 때문에 실제로 태아인 시기에서는 위와 같은 사안에 관해서도 소를 제기할 수는 없고, 온전히 출생하였을 때 과거로 소급해서 당사자능력이 발생한 것으로 본다.

또한 단체의 경우에는 법인에게 당사자능력이 있고, 후술할 비법인사단에게도 당사자능력이 있다. 예를 들어, 학교도 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아니기 때문에 당사자능력이 없다. 비법인사단과 관련된 판례이기는 하지만, 청산사무를 진행할 경우에는 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적범위 내에서 권리·의무의 주체가 되므로 청산사무 범위 내에서는 여전히 당사자능력을 갖게 된다는 판례가 있다.(2006다41297판결)

2. 비법인사단의 당사자능력

민사소송법 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.

부동산등기법 제26조(법인 아닌 사단 등의 등기신청) ① 종중(宗中), 문중(門中), 그 밖에 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단(社團)이나 재단(財團)에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다.
민법 제275조(물건의 총유) ①법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.

가령, 종중은 법인은 아니지만 위 규정에 의거하여 소송당사자가 될 수 있다. 종중이 소송을 수행할 때에는 그 대표자나 관리인이 소송을 수행하나, 소송의 당사자 명의는 종중의 이름이 된다. 주로 비법인사단의 총유물에 대한 소송에서 이러한 당사자능력이 문제가 된다.

판례는 종중유사단체는 사적 임의단체라고 보아, 그 단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지에 따라 당사자능력의 여부가 달라진다고 본다.(2019다216411판결) 대부분의 경우 종중재산을 여성 종중원에게 주지 않기 위해 남성만으로 조직된 종중 단체를 만들어 재산을 이전하려는 경우이다. 즉, 이러한 종중유사단체의 당사자능력을 인정하려면 이 단체가 단순히 재산을 빼돌리려는 단체가 아닌 실질적으로 종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등 비법인사단의 실체를 갖춰야 한다는 것이다.

참고로 2019다216411판결에서는 이러한 비법인사단의 실체가 인정되지 않아 당사자능력이 인정되지 않았고, 2020다232846판결에서는 종중유사단체에서도 비법인사단의 실체가 인정되어 당사자능력이 인정되었다. 즉, 어느 한쪽으로 당사자능력을 확정할 수 없고 사안에 따라 구체적으로 달라진다는 것이다.

2.1. 조합의 당사자능력

민법 제703조(조합의 의의)
①조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
②전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.
민법 제704조(조합재산의 합유) 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.
민법 제706조(사무집행의 방법) ②조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다.
민법 제709조(업무집행자의 대리권추정) 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권있는 것으로 추정한다.

비법인사단과 유사한 개념으로 조합이 있다. 비법인사단과 유사하게 2인 이상이 조직된 단체이지만 그 단체성이 약화된 단체를 의미한다.

조합에 대해서 당사자능력을 인정하는지에 따라 부정설과 긍정설로 나뉘는데, 다수설과 판례(99다4504판결)는 조합의 당사자능력을 부정한다. 조문상으로도 조합에게 당사자능력을 인정하지는 조문이 없으며, 실제로도 단체성이 비법인사단보다 약하기 때문이다.

그렇다면 조합은 소송을 어떻게 수행할까? 이 경우 조합의 업무를 집행하는 조합원이 기타 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 그 소송을 수행하면 된다.(83다카1815판결) 원래 소송신탁은 허용되지 않는다. 소송대리인은 원칙적으로 변호사만 할 수 있기 때문이다.[1] 그러나 조합원의 경우에는 서로의 이해관계성이 있으므로 임의적 소송신탁을 허용하는 것이다.

참고로 아래의 선정당사자와 헷갈릴 수 있으나, 선정당사자는 임의적 소송담당에 해당하고, 조합은 임의적 소송신탁에 해당한다. 선정당사자 제도는 소를 제기할 때에만 가능하고 피고일 때에는 선정당사자 제도를 활용할 수 없다. 또한 별도의 수권행위가 있어야 한다. 반대로 조합의 임의적 소송신탁은 소를 제기할 때는 물론 피고일 때에도 가능하며, 별도의 수권행위 없이도 업무집행자가 소송을 수행할 수 있다.

3. 선정당사자

민사소송법 제53조(선정당사자)
① 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.
②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.

선정당사자란 여러 사람이 공동소송인이 되어 소송을 하는 경우, 그 가운데서 소송을 수행할 당사자를 의미한다. 이 때, 소송을 수행하는 사람을 선정당사자, 나머지 사람들을 선정자라고 한다. '임의적 소송담당'의 한 예이다.

자세한 내용은 선정당사자 문서 참조.

4. 당사자능력이 없는 경우

개요에서 말했듯, 당사자능력은 법원의 직권조사사항에 해당한다. 그런데 당사자능력이 없는 경우에 법원이 어떠한 조치를 취해야 할까? 아래의 여러가지 방법이 있다.

보정명령 : 원래 민사소송법 제59조는 소송능력의 흠이 있을 때의 보정명령을 뜻하는 것이지만, 당사자능력에서도 보정명령을 준용할 수 있다. 이 경우 소를 각하하지 않고 법원이 기간을 정하여 당사자를 보정하라고 명령한다.
당사자표시정정 : 역시 소를 각하하는 판결 대신 원고에게 당사자의 표시를 정정하라는 명령이다. 차이가 있다면 당사자표시정정의 경우 피고의 동일성이 유지되는 경우에 활용된다는 점.
소각하판결 : 가장 원칙적인 판결이다. 당사자능력이 없으면 소송의 주체가 될 수 없으므로 소송이 성립할 수 없다. 만약 법원이 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체를 당사자로 세워 재판을 계속한다면 당사자변경에 해당하여 허용되지 않는 판결이다.(94다41249판결)
당사자능력의 흠결의 치유 : 원래는 당사자능력이 없었다가 사실심 변론종결시까지에서 당사자능력을 갖춘 경우가 있다. 예를 들어, 태아가 주체인 소송행위를 제기했다가 소송 중에 태아가 출생한 경우. 이 때에는 소송각하판결을 하지 않는다.
소송 중 당사자능력의 흠결 : 소송계속 중에 당사자가 사망하거나 당사자인 법인이 합병 등으로 소멸하게 되면 그 승계인이 소송을 수계하게 된다. 승계인이 없다면 해당 소송은 종료된다.

당사자능력이 없는 자가 받은 확정판결은 재심의 사유가 되지 않는다. 당사자적격과 마찬가지로 실제 권리자에게 미치는 영향이 없으므로 사실상의 기판력이 없는 경우라고 보는 것이다. 그 대신 확정판결 이전이라면 상소를 제기할 수 있다.

[1] 친족인 경우에는 비변호사도 소송대리인이 될 수 있는 등 일부 예외가 있으나 원칙적으로는 변호사만이 허용된다.

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