| 형사절차 | ||||
| 경찰의 수사 | ||||
| 입건 | → | 수사 (임의수사 강제수사) | → | 송치 |
| 검찰의 수사 | ||||
| 수사 (임의수사 강제수사) | → | 불기소처분 | → | 사건종료 |
| 약식기소 | → | 약식명령결정/ 정식재판청구 | ||
| 구속영장 청구·발부 | 불구속기소 | → | 구공판 | |
| 구속기소 | ||||
| 검사의 주요 직무 | |||||
| 기획조정 | 반부패 | 마약·조직범죄 | 형사 | 공공수사 | 공판송무 |
1. 개요
搜査 / Investigation수사란 쉽게 말해 '찾아서 조사하다.'이다.
형사소송법상 수사란 범죄의 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견, 확보하고 증거를 수집, 보전하는 수사기관의 활동을 의미한다.
2. 상세
수사기관은 법률상 수사의 권한이 있는 국가기관을 의미하며 수사권을 가지고 있는 경찰수사관 및 검사와 그 지휘를 받는 검찰수사관같은 일반사법경찰관리와 검사의 지휘에 따라 수사를 하는 특별사법경찰관리가 여기에 해당한다.수사는 인권과 밀접한 관련이 있으므로 수사의 필요성이 있어야 하며, 동시에 수사의 상당성이 요구된다. 따라서 함정수사와 같은 상당성이 결여된 방법은 위법한 수사가 된다.
수사 전단계에서 추상적인 혐의를 찾는 단계를 내사라 하며, 내사의 단계를 지나 구체적 혐의를 포착하여 형사 입건이 있으면 수사가 개시된다. 물론 이는 형식적인 의미이고 그 전에도 내사 단계에서 얼마든지 실질적인 수사가 가능하고 이 경우 피내사자도 보호되어야 한다는 것이 판례와 통설의 태도.
수사는 구체적인 혐의를 발견함으로써 시작되는데, 여기에는 수사기관이 불심검문등에 의해 직접 체득한 경우와 타인이 체득한 사실로부터 혐의를 찾아낸 경우가 포함된다. 대표적으로 고소가 후자에 속한다.
3. 임의수사와 강제수사
수사의 방식은 크게 임의수사와 강제수사로 나뉜다. 임의수사는 물리적 강제력을 행사하지 않고 개인의 동의, 승낙을 얻어서 하는 수사를 말하고, 반대로 강제수사는 개인의 의사에 반하여 법익을 침해하는 강제처분에 의한 수사를 말한다.각 수사방식에 따른 자세한 수사방법은 아래와 같다.
강제수사의 수단인 강제처분은 과학기술의 발달로 사진촬영, 거짓말탐지기 등 물리적 강제력을 행사하지 않고도 피의자의 기본권을 침해하는 수사방법이 발달했기 때문에, 이렇듯 피고인의 실질적 의사에 반하여 법익을 침해하는 수사는 모두 강제수사에 속한다고 보는 것이 판례와 다수설의 태도이다.(실질설)[1] 강제수사는 피의자의 법익을 침해하므로 그 종류와 내용이 법에 정해져 있어야하며(강제수사법정주의), 영장주의, 비례성의 원칙의 제한을 받는다.
수사를 통해 검사가 범죄의 객관적 혐의가 충분하고 유죄판결을 받을만하다고 생각되면 공소를 제기하고 그렇지 않다면 불기소처분을 한다. 후자에 대해서는 불기소의 이유를 고지 해야하고, 불기소처분에 대해 고소인, 고발인은 검찰청법 10조의 항고와 재항고, 재정신청, 헌법소원(고소하지 않은 피해자, 불기소처분을 받은 피의자)을 제기하여 구제받을 수 있다.
4. 검사과 경찰의 수사
형사소송법 제195조(검사와 사법경찰관의 관계 등)
① 검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 한다.
② 제1항에 따른 수사를 위하여 준수하여야 하는 일반적 수사준칙에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
형사소송법 제196조(검사의 수사)
① 검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.
② 검사는 제197조의3제6항, 제198조의2제2항 및 제245조의7제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있다.
형사소송법 제197조(사법경찰관리)
① 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.
② 경사, 경장, 순경은 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 한다.
① 검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 한다.
② 제1항에 따른 수사를 위하여 준수하여야 하는 일반적 수사준칙에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
형사소송법 제196조(검사의 수사)
① 검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.
② 검사는 제197조의3제6항, 제198조의2제2항 및 제245조의7제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있다.
형사소송법 제197조(사법경찰관리)
① 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.
② 경사, 경장, 순경은 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 한다.
검사와 사법경찰관(경찰 수사관)[2] 모두에게 수사권이 있으며, 둘 모두에게 수사개시권이 있다. 즉, 경찰이 먼저 수사를 시작할 수도, 검사가 먼저 수사를 시작할 수도 있다는 것이다. 완전한 수사종결권은 검사에게 있으며, 사법경찰관 역시 불송치 결정을 하여 수사중지를 수사종결권에 관한 1차적인 권한은 있으나, 이 경우에도 검사에게 송부를 해야할 의무가 있다. 사법경찰관은 범죄혐의가 있을 때 수사의 결과로 법원이나 검찰에 송치하며, 검사의 처분(불기소처분, 약식기소, 기소)에 따라 수사가 종결된다. 수사에 사용할 수 있는 구속영장은 검사만이 법원에 청구할 수 있다(사법경찰관은 직접 법원에 청구하는 것이 아니라, 검사에게 법원에 영장을 청구해달라고 '신청'할 수 있다). 검사와 사법경찰관은 법령상으로는 지휘관계에 있지 않고 대등한 관계에 있다.
2020년 이전 원래는 검찰에게 수사지휘권, 수사종결권, 영장청구권 등을 독점적으로 갖고 있었다.개정 전 형사소송법 제196조[3] 그러나 검경 수사권 조정 등의 논쟁을 거쳐서 현행대로 수사권이 분배되었다. 결과적으로 일부 예외[4]를 제외하고는 검사는 수사지휘권이 앖으며, 검사에게만 독점적으로 부여되었던 수사종결권 역시 사법경찰관에게 부여되었다.[5] 다만, 영장청구권은 여전히 검사에게만 있다.
5. 수사 이후의 절차
공소 제기, 불기소처분으로 수사는 종료되고 공판단계에 돌입하게 된다.다만 공소 제기 이후에도 수사가 가능하기는 한데, 강제수사는 구속영장 집행 현장에서 압수, 수색, 검증 및 임의제출물의 압수만이 가능하고 임의수사에 대해서는 학설의 대립이 있으나 판례는 임의수사는 가능하다는 태도를 취하고 있다.6. 수사작용은 행정, 사법 중 어떤 작용에 해당하는지
6.1. 수사는 행정에 속하는 사무(판례)
| 수사처가 수행하는 수사와 공소제기 및 유지는 우리 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무에 해당하는 점, 수사처의 구성에 대통령의 실질적인 인사권이 인정되고, 수사처장은 소관 사무와 관련된 안건이 상정될 경우 국무회의에 출석하여 발언할 수 있으며 그 소관 사무에 관하여 독자적으로 의안을 제출할 권한이 있는 것이 아니라 법무부장관에게 의안의 제출을 건의할 수 있는 점 등을 종합하면, 수사처는 직제상 대통령 또는 국무총리 직속기관 내지 국무총리의 통할을 받는 행정각부에 속하지 않는다고 하더라도 대통령을 수반으로 하는 행정부에 소속되고 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 중앙행정기관으로 보는 것이 타당하다. |
| - 헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264, 681(병합) |
6.2. 수사는 사법에 속하는 사무(소수설)
위의 헌법재판소 결정례를 비판하는 입장에서는 대한민국 형사사법체계에서의 수사작용은 사법 작용의 일환이라고 주장한다. 우리나라는 대륙법계 국가인데, 대륙법계 국가들에서 수사작용을 사법부 사무의 일환으로 본다는 점, 그리고 갑오개혁 이후 진행되어온 법제사적 측면에서 수사관이 법원과 밀접한 관련을 가지고 있었다는 점을 논거로 든다. 예컨대 특별사법경찰관리라는 표현에서 보듯이 대한민국 및 그 이전 국체는 수사 작용을 사법 사무의 일환으로 평가했다는 의미.[1] 반대로 소수설인 형식설의 경우, 물리적 강제력 행사나 의무부담에 따라 임의수사와 강제수사를 구분한다.[2] 수사관이라는 표현이 대중들에게 널리 인식되고 있으나, '사법경찰관'이라는 표현이 조문상 정식 용어이다.[3] 형사소송법(2020년 개정 이전) 제196조(사법경찰관리) ① 수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다.[4] 특별사법경찰관리와 검찰의 직•간접 수사에 있어 검찰수사관에 대해서는 지휘권이 있음[5] 완벽한 수사종결권은 아니고, 1차적인 수사종결권이다. 검사는 보완수사, 시정조치, 재수사명령 등을 통해 사법경찰관의 결정에 개입할 수 있다.