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1. 개요
형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.
1. 확정판결이 있은 때
2. 사면이 있은 때
3. 공소의 시효가 완성되었을 때
4. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때
1. 확정판결이 있은 때
2. 사면이 있은 때
3. 공소의 시효가 완성되었을 때
4. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때
면소(免訴 / acquittal of prosecution[1])란 형사소송에서 실체적 소송조건이 결여되어 실체판결에 나아가지 않고 소송을 종결하는 판결을 뜻한다. 불기소처분 중 공소권 없음과 유사하지만[2], 면소 판결을 하는 것은 기소 이후이고 판결로서 처분한다는 점에서 불기소처분과 다르다. 유무죄를 묻지 않는다는 점에서 형식재판에 해당하지만(판례), 여느 형식재판(관할위반, 공소기각)과 달리 일사부재리의 원칙이 적용된다는 것이 특징이다.
면소판결에 대하여는 실체판결(즉, 무죄 판결)을 구하여 상소할 수 없다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등).
하지만, 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 사건에 면소판결에 대한 상소는 가능하다. (대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결)
쉽게 말해서 재판 자체를 무효로 하는 것이다. 공소기각이 각하에 대응된다면 면소는 기각에 대응된다고 보면 쉽다.
2. 사유
다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 각 호, 군사법원법 제381조 각 호).2.1. 확정판결이 있을 때
기판력에 저촉되기 때문에 면소한다. 확정판결이므로 유죄, 무죄는 물론 면소판결도 여기에 포함되며, 공소기각은 제외된다. 약식명령과 즉결심판 역시 정식재판청구권이 지나면 확정되기 때문에 확정판결과 동일한 효력을 갖는다. 범칙금 통고처분을 이행한 경우 역시 이에 준하는 것으로 해석되고 있다(2010도11987판결) 기판력의 영향을 미치는 객관적 범위 내에 있어야 하며, 이는 기본적 사실관계의 동일성으로 인정된다. 보통 상상적 경합에 해당하는 범죄는 기판력의 범위 내에 있고, 실체적 경합에 해당하는 범죄는 기판력에 영향을 받지 않는다.확정판결로 인정되지 않는 것은 공소기각, 관할위반, 소년법상의 보호처분, 과태료, 외국판결 등이다. 예외적으로 외국의 판결 중 특수한 면소사유로, 집단살해죄등의 피고사건에 관하여 이미 국제형사재판소에서 유죄 또는 무죄의 확정판결이 있은 경우에는 판결로써 면소(免訴)를 선고하여야 한다(국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률 제7조).상습범의 기판력에서 쟁점이 된다. 자세한 내용은 후단 경합범 문서 참조.
무허가 영업행위같은 영업범에서도 문제되는데, 유비빔 문서에서 검사의 수사 실무를 살펴볼 수 있다. 영업범 역시 포괄일죄에 해당하기 때문이다.
2.2. 선고유예인 경우
선고유예가 적용되는 2년동안 자격정지 이상을 선고받지 않으면 해당 판결을 면소를 선고해야 된다.(형법 3조 3절 60조)[3] 다만 선고유예는 전과가 남는다.[4]2.3. 사면이 있을 때
주의할 것은, 여기서 말하는 "사면"이란 일반사면만을 말한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결). 즉, 특별사면은 설령 형의 효력까지 상실케 하는 내용이라고 하더라도 면소의 사유가 되지 않는다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체판결).보통 사면이라고 하면 특별사면이 압도적으로 더 많기 때문에 본 사유로 면소판결을 보기는 힘들다.
2.4. 공소시효가 완성되었을 때
이는 '공소 제기 당시에 이미' 공소시효가 완성된 경우를 말한다. 공소시효 완성전에 공소를 제기했다면 공소시효의 진행이 정지되기 때문.[5]공소시효 완성과 관련해서 재판상 쟁점은 공소장변경과 법령의 개정이다.
공소장변경의 경우, 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 산정하며, 이 때 완성 여부는 공소장변경 시가 아니라 당초의 공소제기 시를 기준으로 판단한다. 예를 들어, 2015. 4. 1.에 범죄를 저지른 사람이 2021. 4. 1.에 상해죄(공소시효 7년)로 공소제기되었다고 해보자. 그런데 범죄심리결과 상해의 점이 인정되지 않아 축소사실인 폭행죄(공소시효 5년)으로 공소장변경을 하였다. 이이 경우에는 변경된 죄명인 폭행죄를 기준으로 공소시효를 판단하기 때문에 공소시효가 완성이 되어 면소판결을 선고해야 한다.
법령의 개정으로 법정형이 가벼워진 경우에는 공소제기 이전과 이후로 나뉜다. 공소제기 이전에 법령의 개정이 이루어져 법정형이 가벼워졌다면 경한 신법을 기준으로 공소시효 완성 여부를 판단한다. 그러나 공소제기 이후라면 법령의 개정이 이루어졌더라도 공소시효기간은 공소제기 당시의 법률을 따른다.
원래는 공소 제기 전 공소시효 완성일 때만 인정되지만, 공소 제기 이후 25년간 판결이 없을 때 면소판결을 선고하는 경우(재판시효/의제공소시효)에도 공소제기 후에 공소시효 완성이 간주되었다는 이유로 면소판결을 선고하게 된다.
2.5. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때
범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에만 적용된다. 따라서 범죄 전의 법령개폐로 형이 폐지된 경우에는 면소판결이 아니라 형사소송법 제325조 전단의 무죄판결이 선고된다. 이는 헌법재판소의 위헌결정과도 문제가 되는데, 위헌결정은 소급하여 효력을 상실시키기 때문에 범죄 전에 해당 형벌조항이 효력을 상실한 것과 같다. 따라서 이 때에도 마찬가지로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.(91도2825판결) 이 외에도 위임입법 등 형벌조항이 죄형법정주의의 한계에서 벗어나 무효에 해당하는 경우에도 애초에 그 형벌조항이 없었던 것으로 판단되기 때문에 제325조 전단에 의하여 무죄가 선고된다.(91도1617판결)결국 다룰 만한 쟁점들은 다 제325조 전단의 무죄로 빠지기 때문에, 문언 그대로 범죄 후의 국회에서 법을 바꾼 경우에만 해당 사유로 면소 선고가 가능하다.
법령의 구성요건이 변동된 경우도 여기에 포함된다. 1960년대 판례이지만 특정외래품판매금지법 위반 사건에서 범죄 후 특정외래품 지정에서 제외된 물품에 관하여 면소를 선고해야 한다고 한 것이 있다(69도2018판결).
이후 공직선거법에서 자잘한 규정위반죄로 기소되었다가 다음 회기 국회에서 해당 형사처벌조항을 아예 폐지하는 식으로 면소판결이 이루어진 사례가 여러 건 있다.
형사소송법의 시적 적용 시점과 다른 국면임에 유의해야 한다. '형사처벌은 해당 행위가 있을 당시(행위시)의 법령이 적용된다!'를 생각하면 안 된다.
3. 관련 사항
- 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건은 피고인의 출석을 요하지 아니하며, 이 경우 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(형사소송법 제277조 제2호, 제306조 제4항).
- 피고사건에 대하여 면소의 판결을 선고하는 경우에는 면소판결공시의 취지를 선고할 수 있다(형법 제58조 제3항).
- 면소판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다(형사소송법 제331조).
4. 관련 문서
[1] 이 영문 표현은 한국법제연구원에서 편의상 만든 것이다. 영미법이나 독일법에는 면소라는 제도가 없다.[2] 실제로 공소권없음 처분의 가목, 라목~바목의 사유가 이 조문의 각 호와 일치한다.[3] 이 또한 한국의 독자적인 제도이다, 다만 비슷한 제도가 있는 곳이 있는데 바로 미국이다(경범죄).[4] 다만 통상적으로 말하는 전과자에 들어가진 않는다. 즉 2년만 가만히 있으면 아무 리스크가 없다고 봐도 무방하다.[5] 정확히 말하면 연장에 가깝다, 공소가 제기된 후 25년이 지나면 시효가 만료된 것으로 간주되기 때문. 이를 의제공소시효라고 한다. 하지만 25년 간이나, 그것도 이 좁은 남한 땅 안에서만(해외 도주 시 공소시효가 정지된다.) 도망다니는 것은 불가능에 가깝고 도망쳐 봐야 징역보다 더한 고통 속에서 살 수밖에 없기에 사실상 정지로 취급된다.