파기

1. 개요

破棄/quashed[1]

파기는 일반명사로는 문자 그대로 '깨뜨려 버림'이라는 뜻이다. 보통 법률용어로 쓰며, 특히 상급법원이 하급법원의 재판을 깨뜨리는 것을 말한다.[2]

파기환송은 한마디로 하급심에서 올라온 판결문을 깨버리고 다시 판결하라고 돌려보내는 것으로, 이 경우 2심 법원은 대법원이 지적한 법리에 기속되기 때문에 [3] 그 법리를 깰 수 있는 새로운 사실관계 또는 주장을 입증해내지 못하는 이상 대법원이 하라는 대로 판결해야 한다.[4]

심급제도와 밀접한 관련이 있으며 프랑스를 비롯해 꽤 많은 유럽 국가에서는 민형사소송의 최고법원 명칭이 아예 '파기원'(Court of Cassation)이다.[5]

상급법원에서 파기 문제로 해당 하급법원을 지칭할 때는 '원심법원'이라고 표현한다.[6] 예를 들어 대법원에서 원심법원이라고 지칭할 때는 고등법원일 수도 있고, 지방법원 본원 합의부일 수도 있다. 원심판결은 그 법원의 판결이다. 예외적으로 '비약적 상고'[7]는 제1심법원이 원심법원이다.

원심재판을 전부 파기하는 경우가 많지만, 일부만 파기하는 경우도 있다.

2. 파기 재판을 하는 경우

한국 법률상 상급법원이 파기 재판을 하는 경우로는 다음과 같은 것이 있다.

첫째: 대법원이 상고나 재항고를 받아들이거나(인용,認容), 원심재판에 위법이 있어 직권으로 이를 깨뜨리는 경우. 이 경우가 파기 재판의 가장 대표적인 예이다.

둘째: '형사' 항소법원이 항소를 받아들이거나 원심재판에 잘못이 있어 직권으로 이를 깨뜨리는 경우. '민사' 항소심의 경우에는 '취소'라고 표현한다. 왜 용어가 서로 다른지는 사실 법률가들도 모른다.[8][9]

셋째: 대법원이 비상상고를 받아들이는 경우. 역시 형사재판 특유의 사유이다.

파기재판의 형식도 원심재판의 형식 내지 상소의 종류에 따라 차이가 있는데, 상고, 비상상고라면 파기'판결'이고, 재항고라면 파기'결정'이다.

3. 파기에 따른 재판

원심판결을 파기하면 해당 부분에 대하여 재판이 없는 상태가 되므로[10] 그 부분을 어떻게 처리할 것인지가 문제 된다. 이에는 다음과 같은 처리 방식이 있다.

3.1. 환송 또는 이송

민사소송법 제436조(파기환송, 이송) ① 상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.
② 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.[11]
③ 원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다.

형사소송법 제366조(원심법원에의 환송) 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.

제367조(관할법원에의 이송) 관할인정이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 관할법원에 이송하여야 한다. 단, 항소법원이 그 사건의 제1심관할권이 있는 때에는 제1심으로 심판하여야 한다.

제391조(원심판결의 파기) 상고이유가 있는 때에는 판결로써 원심판결을 파기하여야 한다.

제397조(환송 또는 이송) 전4조의 경우 외에 원심판결을 파기한 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하거나 그와 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.

환송(還送)이란 사건을 원심법원으로 돌려보내는 것을 말한다. 언론 보도에서도 흔히 "대법원이 무슨 무슨 사건을 무슨 고등법원, 무슨 지방법원 합의부로 되돌려 보냈다."라는 것을 볼 수 있는데, 그것이 바로 이것을 의미한다.[12]

해당 법원으로 돌려 보내기는 하지만, 환송된 사건을 원래 재판했던 그 재판부에 도로 배당하는 것은 아니고 다른 재판부로 배당한다.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

파기환송의 일반적인 예1

원심판결 중 원심 판시 ㉰부분 토지에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
나머지 상고를 기각한다.

파기환송의 일반적인 예2

상고심은 파기환송이 이론적, 실제적으로 원칙으로 되어 있다.

이송(移送)이란 환송을 할 수 있는 법원이 없는 경우에 동종의 다른 법원으로 사건을 보내는 것을 말한다. 실제로는 이에 해당하는 경우는 형사사건에서 종종 나오는 재판부 배당이 잘못된 채로[13] 재판이 진행된 경우에만 가끔씩 나온다. 민사사건의 경우에는 새로운 법원이 설치되어 사건의 관할법원이 달라지는 경우에 가끔 나오며, 재판부 배당이 잘못된 채 재판이 진행되었더라도 문제 되지는 않는다.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울회생법원에 이송한다.

대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다204131 판결.[14] 원심법원은 서울중앙지방법원 파산부였는데 사건을 서울회생법원으로 이송한 예이다. 왜 그렇게 되었냐면, 상고 전에는 해당 사건이 지방법원 관할이었으나 대법원에서 재판중에 법이 개정[15]되는 바람에 관할법원이 회생법원으로 바뀌었기 때문이다.

원심결정을 파기하고, 사건을 울산가정법원에 이송한다.

대법원 2021. 12. 23.자 2018스5 전원합의체 결정. 사안은 라류 가사비송사건인데, 원심법원은 울산지방법원이었으나, 재항고 후에 울산가정법원이 설치되었으므로 그곳으로 사건을 이송했다.[16]

상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심(下級審)을 기속(羈束)하므로[17], 환송을 받은 하급법원은 상급법원의 판단 이유에 저촉되지 않게 재판을 해야 한다. 다만 그렇게만 한다면 결론이 종전과 같아도 위법이 아니다.

상급심 재판의 기속력을 인정하는 이유는, 그렇지 않을 경우 하급심 법원이 대법원의 판단을 무시하고 하급심은 계속 상급심에 올려보내고 상급심은 이를 계속 파기하는 무한의 고리에 빠지기 때문이다. 다만 대법원 판결 이후에 새롭게 발견된 사실이 있거나 판결의 기초가 된 사실관계의 동일성이 깨진 경우에는 그 부분에 한하여 기속력이 미치지 않기 때문에 이런 경우 하급심이 다른 판단을 할 수 있으나, 웬만한 사실관계는 2심에서 거의 확정이 되고 대법원의 심리는 법률심만 하도록 되어 있기 때문에 이런 일은 별로 일어나지 않는다.

따라서 같은 사건으로 5번까지 재판하는 예는 흔히 볼 수 있다. 가령 이석행 전 민주노총 위원장은 파기환송만 두 차례를 당해 원래 1심에서 징역형 집행유예로 판결된 건을 재파기환송심(6심)에서 벌금형 판결을 선고받고 재상고를 하지 않아 형이 확정되어 세간의 화제에 오른 적이 있다. 이외에도 한화그룹의 김승연 회장이 현대오일뱅크가 제기한 한화에너지 병합 과정에서 손해를 입었다고 주장하며 시작된 손해배상 재판에서 파기환송을 두 차례나 겪었다.

이처럼 대부분의 파기환송은 대법원에서 나온다. 하지만 1심의 재판 과정에 중대한 오류가 있음이 인정되는 경우, 항소법원(2심인 고등법원)에서 파기환송을 하는 사례도 드물지만 있다.관련 기사 이 경우는 절차상 하자로 인한 파기환송이며 대표적으로 이희진 부모 살해 사건에서 범인 김다운이 국민참여재판을 신청했는데 정당한 사유 없이 무시해서 파기환송되었다.[18]

한편, 이렇게 파기환송된 재판은 '파기환송심'이라 한다. 너무 길어 줄여 부를 때는 '환송심'이라고만 한다. 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다16889 판결 참고로 '환송하기로 판결한 대법원의 재판'은 '환송 판결'이라고 부르므로 구분해야 한다.

파기환송된 재판에 대한 경비는 환불하지 않는다. 즉 파기된 재판을 진행하기 위해 돈이 더 들어가게 된다.

2026년 7월 22일 대법원이 파기이송을 한 사례가 하나 더 나왔다. 기사

3.2. 자판

민사소송법 제437조(파기자판) 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 상고법원은 사건에 대하여 종국판결을 하여야 한다.
1. 확정된 사실에 대하여 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하는 경우에 사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때
2. 사건이 법원의 권한에 속하지 아니한다 하여 판결을 파기하는 때

형사소송법 제364조(항소법원의 심판) ⑥ 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다.

제396조(파기자판) ① 상고법원은 원심판결을 파기한 경우에 그 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 피고사건에 대하여 직접판결을 할 수 있다.

자판(自判)이란 상급법원이 자신이 파기한 그 부분에 관해 스스로 재판하는 것을 말한다.

형사 항소심은 파기자판이 원칙으로 되어 있다. 그러나, 비상상고를 제외한 형사 상고심의 파기자판은 원심에서 규정을 어기고 성폭력 치료강의 수강 등을 추가하는 것처럼 규정을 어긴 선고를 바로 잡기 위한 것처럼 소소한 규정들을 위반한 원심 판결들에 한해 가끔씩 나온다.

민사 상고심에서는 파기자판이 의외로 자주 나온다. 이 경우 기각이 각하로 바뀌는 경우가 대부분이다. 드물지만 원심에서 원고가 승소한 판결을 대법원이 파기환송없이 직접 파기자판하여 원고패소(각하)로 확정하거나 항소심 판결을 파기하고 1심 판결을 확정판결로 하는 파기자판이 나오는 경우도 있다.

원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

일반적인 항소심에서 원심 판결을 파기자판한 예

원심판결과 제1심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 대통령 긴급조치 위반 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 각 유언비어 날조·유포로 인한 대통령 긴급조치 위반의 점은 무죄. 검사의 상고를 기각한다.

피고인을 재심에서 무죄로 보아 파기자판한 예(2010도5986전합).[19][20]

원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 154일을 위 형에 산입한다.

징역형과 벌금형이 선택적으로 규정되어 있는 수죄에 대하여 형을 선택하지 아니한 채 피고인에게 징역형 및 벌금형을 선고한 원심판결이 형을 특정하지 아니한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다고 보아 이를 파기하고 자판한 사례(2004도4247)

원심이 파기이송(형사)이나 취소이송(민사) 판결을 했어야 하는 경우에 이를 하지 않은 경우에도 대법원이 파기자판을 하게 된다. 주문에 "이송"이라는 표현이 나오지만, 파기이송이 아니다.

원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울행정법원에 이송한다.

대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결 이 사건에서 2심은 사법상 법률관계로 판단해 민사소송이 적법하다고 보았고, 3심은 공법관계로 판단해 민사소송은 부적법하고 행정소송으로 제기했어야 한다고 판단했다. 다만 민사소송법 제34조 제1항을 근거로, 소 제기가 부적법하다고 각하할 것이 아니라 관할이 있는 법원에 이송하는 것이 바람직하다고 보아 서울행정법원으로 이송한 것이다.(서울은 유일하게 지방법원 본원과 행정법원이 분리되어 있다.)[21]

대법원에서 파기자판을 한 대표적인 형사 사건으로 서진 룸살롱 집단 살인 사건이 있다. 이 사건에서 폭력조직의 보스라는 이유로 1, 2심 모두 사형선고를 받은 장진석에 대해 대법원은 당시 가해자들이 분위기에 휩쓸려 우발적으로 저지른 행동이었기에 그가 범행을 주도했다고 볼 수 없다는 점을 들어 무기징역으로 형량을 낮추고 그대로 확정하였다. 판결문 그 이외에도 유신헌법의 긴급조치 1호에 기한 재심인 위의 대법원 2010.12.17. 선고 2010도5986 전원합의체 판결에서도 면소를 선고한 원심(서울고등법원 2009재노17)을 파기한 이후 직접 무죄를 선고하였다.[22]

2003년에도 무기징역이 선고된 여성에게 파기자판으로 형량을 20년으로 낮춘 사례가 있다. 이은성이라는 20살 여성은 학원강사와 공모해 1명을 살해하고, 또 단독으로 갈등을 겪던 어머니를 살해해서 2심까지 무기징역이 선고된 상태였지만 대법원에서 파기자판을 통해 징역 20년으로 감형하였다. “자신의 어머니를 살해하고도 잘못을 뉘우치지 않는 점 등을 고려할 때 이씨에 대해 무기징역형을 선택해야 마땅하나 범행이 우발적으로 이뤄졌고, 범행 당시 미성년자로서 판단능력이 미숙한 상태였던 점, 장래의 교화 가능성 등을 감안해 형을 낮춘다.”고 밝혔다.

범죄 후 법령이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었음에도, 1·2심이 이를 간과하여 대법원이 자판으로 면소 판결한 사례: 대법원 2021. 12. 30. 선고 2017도15175 판결
마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 것이 아니라 매매하였을 뿐인 피고인에게 이수명령을 병과한 판결을 직권으로 파기한 사례: 대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14298 판결, 대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도17479 판결.[23]
마약류관리법 위반사건에서 추징금 산정이 위법하다 하여 자판한 사례: 대판 2025. 9. 25. 선고 2025도6739 판결

3.3. 파기만 하는 경우

상고장 각하명령을 파기하는 경우에는, 원심명령을 파기하는 결정만 한다.

불고불리의 원칙을 위배하여 재판한 경우 그 부분을 파기하기만 한다.

비상상고시 원래 피고인에게 더 불리한 재판을 해야 하는 데 유리한 재판을 했다면, 그 위법한 재판을 파기만 한다.

4. 관련 문서

[1] 국가법령정보센터 형사소송법 영문판에서 사용하는 용어[2] 일본법에서도 "破棄"(はき)라고 하나, 대만법에서는 "廢棄"(fèiqì)라고 한다..[3] 법원조직법 제8조(상급심 재판의 기속력) 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다.[4] "무죄 취지 파기환송"이, 그다음 2심 법원에서 재판을 다시 받아야 하는데도 거기서부터 무죄 확정인 것처럼 받아들여지는 이유가 바로 여기에 있다.[5] '파훼원'으로 번역하기도 한다. 자세한 것은 프랑스 파기원 문서 참고.[6] 원심이란 직전을 의미한다.[7] 제1심 판결에 대해 사실 문제에 관해서는 다툼이 없고 법률 문제만 있을 때, 쌍방 합의로 항소심(제2심)을 건너뛰고 대법원에 상고하는 것[8] 다만 민사 항소심은 속심제, 형사 항소심은 사후심적 속심제를 택하고 있다는 점을 고려하면 민사와 형사의 용어가 서로 다른 이유를 나름대로 설명할 수 있기는 하다. 자세한 내용은 상소(법률) 문서의 '상소심의 구조와 기능' 문단을 참고할 것.[9] 2심에서 1심으로 돌아가는 형태라 대법원 파기환송보다 극히 드물 만큼 흔치 않은 경우지만 실제 사례가 있다. 대표적인 사례가 이희진 부모 살해 사건 재판이다.[10] 민사라면 소나 상소에 대한 응답이 없는 상태, 형사라면 공소에 대한 응답이 없는 상태[11] 형사소송법에는 민사소송법 제436조 제2항과 같은 명문의 규정은 없지만, 대법원의 판단에 따르면 형사소송 역시 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결).[12] 한국법의 "환송"을 일본법에서는 "差戻し"(さしもどし ), 대만법에서는 "發回"(fāhuí)라고 한다.[13] 합의부 재판부가 판결해야 하는데 단독판사가 판결한 것 같은 경우[14] 참고로 청구이의의 소송의 기판력에 관한 판결이다. 청구이의의 소는 원칙적으로 사실심 변론종결 이후의 사유로만 주장할 수 있지만(대표적으로 상계항변이나 지상물매수청구권의 항변, 한정승인 )지급명령이나 파산채권자표, 공탁문서, 집행문부여의 경우 기판력이 없기 때문에 확정 전과 후의 사유로 모두 청구이의가 가능하다.[15] 서울회생법원 설치[16] 참고로 이 사건은 조부모가 손자녀를 입양할 수 있는지 여부에 관한 사건으로 대법원은 이 전원합의체 결정을 통해 조부모-손자녀 간의 입양이 허용된다는 법리를 확립하였다. 참고로 이 사건에 대해서 민유숙, 이동원, 조재연 대법관은 반대 의견을 냈다.[17] 법원조직법 제8조. 위에도 적었듯이, 민사소송은 민사소송법에 별도의 규정 있음.[18] 다만 배심원들이 검토해야 할 증거기록이 너무 많고 코로나19 팬데믹도 있어서 결국 국민참여재판을 못했다.[19] 이 판결은 긴급 조치 1호에 위헌을 선언한 판결로, 긴급조치 위반자인 오종상의 재심판결이다. 형사소송법적으로 그 법령이 처음부터 헌법에 위배될 경우, 그 법령이 폐지되어 면소판결을 받았더라도 상소이익이 있다고 규정한 중요판결이다.[20] 원심은 74도3507(재판장 이일규)[21] 판결이유 마지막에 "그러므로 원심판결을 파기하고, 직권으로 제1심판결을 취소하여 사건을 관할법원으로 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."라고 하여, 항소심이 해야 할 판결(파기이송)을 직접 하는 것이지 항소심으로의 환송이나 항소심과 동급의 다른 법원으로의 이송이 아님을 명시하고 있다.[22] 원칙적으로 면소나 공소기각판결에 대하여 무죄를 구하여 상고하는 것은 허용되지 아니한다. 다만, 예외적으로 해당 법령이 처음부터 헌법에 위반되는 경우에는 이를 이유로 무죄를 구하여 상소할 수 있다. 이에 더하여 2010도5986 전원합의체 판결을 통하여 대법원은 유신헌법에 기한 긴급조치의 최종 심판권이 대법원에 있다는 것을 명시하였으며(이를 사실상 법령이 아니라 법규명령으로 본 것)위헌법률심판에 있어서 규범통제의 기준이 되는 헌법은 현행헌법임을 판시하였다. 또한 긴급조치 제1호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이라고 판시하였다.[23] 마약류관리법 제40조의2에 따라 이수명령 등의 대상은 마약류를 실제 투약, 흡연, 섭취한 사람에 한한다.

파기