책임(형법)

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1. 개요2. 구성요소

2.1. 책임능력2.2. 책임형식2.3. 위법성 인식2.4. 기대가능성

1. 개요

형법에서 책임이란, 구성요건 해당성과 위법성과 더불어 범죄의 성립 3요소 중 하나이다. 형법은 책임주의를 채택하고 있기 때문에 책임 없으면 형벌도 없게 된다. 이는 헌법상의 원칙으로서 국가형벌권으로부터 개인의 자유를 보장하는 기능을 한다.

2. 구성요소

책임의 구성요소는 책임능력, 책임형식(책임상 고의와 과실), 위법성 인식, 기대가능성이 있다.

2.1. 책임능력

제9조(형사미성년자) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.
제10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. <개정 2018. 12. 18.
③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제11조(청각 및 언어 장애인) 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대해서는 형을 감경한다.

옳고 그름을 판단할 수 있는 능력이 가해자에게 있는가 따지는 것이다. 이는 행위 당시의 연령과 정신 상태가 기준이 된다. [1] 술 마셔서 기억이 없다고 우겨도 오히려 반성의 기미가 없다고 가중 처벌 받는 경우도 왕왕 있다. 살인질주로 8명의 사상자(한 명 사망, 7명 중상)를 내 1년 6개월만 선고 받은 사례의 경우도 술 때문에 감경한 것이라는 얘기도 없고[2] 애초에 처벌 받은 교통사고처리특례법의 규정이 5년 이하의 금고 혹은 2천만원 이하의 벌금이다. 음주운전의 경우도 술자리에 내가 직접 차를 끌고 왔으니 술을 마시고 차를 직접 끌고 집에 돌아가는 순간 고의범이 되어도 할 말이 없으므로 책임 능력의 보호를 받지 못한다. 원인에 있어서 자유로운 행위 문서로.[3]
또한 성범죄의 경우 술 마시면 사고칠거라는 걸 알면서도 술을 마셔 범행하면 감형되지 않으며 오히려 가중되기도 한다.

자세한 내용은 책임능력 문서 참조.

2.2. 책임형식

제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
제14조(과실) 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.

현대의 합일태적 범죄이론 하에서는 고의와 과실의 이중적 지위를 인정하여 구성요건적 요소와 책임 요소로 나뉜다. 책임고의와 책임과실로 불리는데, 심정반가치[4]에 기초하여 실행된다.

책임고의란 구성요건적 고의가 인정되면 사실상 인정되지만, 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오에 의하여 책임고의가 부정되기도 한다.[5] 따라서 위법성 인식과 연결된다.

책임과실은 과실범에서의 주관적 과실로 이해되는 것이 통설이다. 예를 들어, 평소에 경솔한 태도를 가진 사람을 기준으로 보면 객관적 주의의무 위반은 인정되더라도(구성요건적 과실), 주관적 주의의무 위반은 인정되지 않을 수 있다.(책임과실) 다만 이렇게 주관적 주의의무 위반에 대해서 관용적일 경우, 사회 전체적으로 주의수준이 낙후될 수도 있으므로 현실에서는 책임과실이 결여되더라도 처벌한다.

2.3. 위법성 인식

제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

자신의 행위가 법으로 금지되어 있다는 것을 알고 있어야 책임이 인정된다.

하지만 법원은 이걸 적용하는 데 인색한 편이다. 어떤 의미에선 '나는 죄가 되는 지 몰랐어요' 한 마디면 모든걸 면책시킬 순 없는 노릇이니 이해는 간다. 형법에는 '정당한 이유' 가 있으면 벌하지 않는다고 하는데 영세한 자영업자가 잘못된 공문을 믿고 위법행위를 저지른 경우에는 종종 이걸로 봐주기도 한다.

살인죄, 절도죄와 같은 '자연범' 에는 거의 적용되지 않고[6] 법에서 규정했기 때문에 위법한 행위가 된 '행정범' 에는[7] 많이 적용한다. 다르게 보면 근대국가에서는 모든 국민들에게 법률을 제대로 알아둘 책임을 부과하기 때문에 사인(私人)이 법률을 제대로 알아둘 책임을 다했음에도 법률을 알 수가 없었던 경우라면 이 원칙으로 국가가 책임을 지는 거라고 할 수도 있다.

위법성을 인식하지 못한 위법성의 착오에는 크게 직접적 위법성의 착오와 간접적 위법성의 착오로 나뉜다.

직접적 위법성의 착오로는 ① 법률의 부지, ② 효력의 착오, ③ 포섭의 착오가 있고, 간접적 위법성의 착오로는 ① 위법성조각사유의 존재에 관한 착오(허용규범의 착오), ② 위법성 조각사유의 한계에 관한 착오(허용한계의 착오), ③ 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오(허용구성요건의 착오)가 있다.

구체적인 예시로 들어 설명하자면

절도를 한 사람이 "남의 재물을 훔치면 안되는지 몰랐다." : 법률의 부지
위헌 결정 전에 양심적 병역거부를 한 사람이 "양심의 자유를 해치는 병역법이 헌법에 위배되어 효력이 없는 것이라 생각했다." : 효력의 착오
악덕지주의 물건을 절도한 사람이 "도덕성이 나쁜 사람의 물건은 훔쳐도 되는지 알았다." : 포섭의 착오
환자의 동의 없이 수술한 의사가 "의사면 동의 없이 수술해도 되는지 알았다." : 허용규범의 착오
현행범을 체포하기 위해 주거를 침입한 시민이 "범인을 잡기 위해서라면 집을 침입해도 되는지 알았다." :허용한계의 착오
밤중에 골목길에서 친오빠를 폭행한 사람이 "뒤에서 치한이 덮치는 줄 알았는데 알고 보니 친오빠였다." : 허용구성요건의 착오[8]

이러한 위법성의 착오들은 제16조의 '정당한 이유'가 있어야 책임이 조각된다. 정당한 이유에 대해서는 2005다3717판례에서 자세히 제시되었는데, 자신의 행위가 위법할 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 위법성을 피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 정당한 이유가 있다고 보는 것이다. 대표적으로 담당공무원이 잘못된 답변을 한 경우에 정당한 이유가 있다고 한다. 가장 유명한 판례로는 미숫가루 판례(81도2763판례)로서 소비자가 가져온 곡물을 빻아 미숫가루로 만든 행위는 당시 식품위생법에 의해서 위법한 행위였으나, 업주가 담당 공무원에 해당 내용을 물어봤고 담당 공무원은 아무런 문제가 없다고 하였다. 이런 경우 업주에게는 위법성을 인식하지 못할 만한 정당한 이유가 있다고 보았다.

다만, 마지막 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우 판례와 학설의 입장이 나뉘어 정당한 이유가 필요한지에 대한 입장이 다르다. 판례의 경우 엄격책임설에 가까워 다른 사안과 마찬가지로 정당한 이유가 있어야 책임이 조각된다고 보는 반면, 학설은 법효과제한적 책임설의 입장으로 위전착이 성립한다면 바로 책임고의가 없어진다고 본다.

자세한 내용은 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문서 참조.

2.4. 기대가능성

제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

불법행위를 하지 않을 것을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 예컨대 앞서 언급한 대로 자신이 살기 위해 남을 희생시킨 경우 강요된 행위나, 불법행위를 저지른 가족을 은닉, 도피 또는 증거인멸한 행위 등이 여기에 해당한다. 북한에 납북된 어부들이 살기 위해 할 수 없이 김일성 만세를 외치고 온 경우도 여기 해당한다.

기대가능성이 없는 상태를 책임능력의 조각으로 인정한 것이 근대 형법학에서의 가장 혁명적인 성과 중 하나다.

[1] 14세 이하는 무조건 형사처벌하지 않는다는 것, 그리고 14세부터 19세까지의 청소년에게는 현저히 감경된 양형을 내린다는 것을 핑계로 소년 범죄가 늘기도 하고 정신병자가 감옥에 가는 대신 정신병원을 가거나 하는 등의 판례로 많은 논란을 부르는 부분이다. 이는 현행법이 격리보다는 계도에 중점을 두고 있기 때문이다. 예를 들면 조두순이 당시 술에 취해 조금 감형되었고, 최종적으로 징역 12년을 선고 받았다. (다만 당시 가중사유 없는 유기징역형의 최대가 15년이었음은 감안하고 보자. 바로 그 조두순 사건 때문에 30년으로 늘어났다.)[2] 링크 기사에 따르면 사망한 단속경찰관의 유족과 합의했다고 한다.[3] 현재에는 특가법에 위험운전치사상죄가 생겨 이 사례처럼 가벼운 형은 선고받기 어렵다.[4] 법질서가 요구하는 행위규범을 따르는 의사를 결정할 수 있었음에도 불구하고, 준법정신의 결여로 법질서가 요구하지 않는 행위를 하는 것을 말한다[5] 학설로는 '법효과제한적책임설'이라고 부른다.[6] '법은 최소한의 도덕' 이라고 할 때 나오는 법을 말한다.[7] 예를 들어 이사를 가는데 신고기한을 초과하는 경우 등[8] 허용규범의 착오와 헷갈리는데 허용되는 행위에 있어서 구성요건적 착오가 있는 경우에 해당한다. 허용규범의 착오는 위법성 조각사유의 구성요건 자체가 결여된 경우이다.