, 직권남용체포와 직권남용감금에 대한 내용은 불법체포감금죄 문서
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| 형법 제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여[1] 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. |
1. 개요
직권남용(職權濫用)은 공무원이 그 직권을 남용하여 범하는 범죄이다. 형법 제7장 '공무원의 직무에 관한 죄' 가운데 제123조를 일컫는다. 즉 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 죄를 말한다. 일반적으로 월권에 해당하는 것으로 형사 절차에서 독직으로 일컫는 행위를 범죄로 정한 것으로 법률상의 용어다.2. 내용
보통 "직권남용" 혹은 "직권남용죄"라고 줄여 부르지만, 공소장이나 판결문 등 형사 사법 절차에서 실제로 쓰이는 죄명은 붙여쓰기하여 "직권남용권리행사방해"이다.[2] 직권남용이라는 표현이 들어가는 죄책이 여러 개가 있어 혼동이 생기기도 한다. 언론에서는 '직권남용'이 한 단어가 되는 것으로 보아 '권리행사방해'와 띄어 쓰는 경우도 있다. 그런데 형법에는 그 취지가 완전히 다른 권리행사방해죄가 따로 존재하기 때문에 띄어 쓰면 마치 두 개의 범죄를 저질렀다는 식으로 해석될 수 있어 주의가 필요하다. 그렇다고 "직권남용권리행사방해죄"라는 표현이 완벽한 것은 또 아니다. 법조항에서 알 수 있듯이 '의무 없는 일'을 시킨 것도 본 죄에 포함되기 때문이다. 즉, 본 죄의 구성요소는 {A and (B or C)}로 되어 있는데 직권남용이라는 표현은 A만을 쓴 것이고 직권남용권리행사방해도 A와 B만 넣은 것이다.이와 함께 재판, 검찰, 경찰 기타[3] 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자[4]가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에 적용하는 제124조(불법체포, 불법감금)도 있으며 법 조문에 직권 남용이라는 내용은 없지만 형사 절차에서 독직 폭행이나 독직 가혹행위라고 일컫는 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에 적용하는 제125조 (폭행, 가혹행위)도 있다.
법치주의 국가에서 권리 보장을 목적으로 하는 법의 목적에 부합하게 해당 조문은 공무원의 재량권 남용이나 갑질을 원천봉쇄할 만큼 굉장히 포괄적이어서 자칫 걸면 걸리는 죄가 될 수 있다. 따라서 국민의 기본권 보장을 장려하는 듯 하지만 기소독점주의[5]라는 불기소 처분권이 있는 검사의 권한으로 재판 회부는 거의 이루어지지 않으며, 설령 재판을 하더라도 대한민국 법원이 강제성 여부를 엄격히 따진다. 또한 직권남용에 대한 형사 처벌도 까다롭게 하는 편이다. 하단 '사례' 문단을 보면 알겠지만, 그냥 마음에 안드는 정치적 인물의 직권 행사가 있으면 고발하는 형국이다. 진영을 가리지 않는다.
3. 주체
본 죄는 공무원만이 가해자가 되는 신분범이다.판례는 ①치안본부장이 국립과학수사연구소 법의학1과장에게 고문치사자의 사인에 관하여 기자간담회에 참고할 메모를 작성하도록 요구해서 그의 의사에 반하는 메모를 작성토록 하여 교부받은 경우에는 본죄가 성립하지 않지만(대법원 1991.12.27. 90도2800), ②대통령 비서실 민정수석비서관이 대통령의 근친관리업무에 관련하여 농수산물 도매시장 관리공사 대표이사에게 요구하여 위 시장 내 일부 시설을 공개입찰이 아닌 수의계약으로 대통령의 근친에게 임대케 한 경우(대법원 1992.3.10. 92도116)에는 본죄를 구성한다고 판시하였다. 직책 그 자체로 왔다갔다 하는 부분도 있겠지만, 정확히는 '일반적인 지휘감독권한'이나, '업무상 지시'가 가능한지가 쟁점이 된다. 후술한다.
4. 구성요건요소
4.1. 직권의 남용
직권남용의 구성요건은 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하는 것이다. 여기서 직권남용은 형식적으로 공무원의 직무권한에 속하는 사항에 대하여 실질적으로 그 직권의 정당한 한계를 넘어서 행사하는 것을 말한다. 따라서 외관상 직무권한에 속하지 않는 사항이나 직무와 전혀 관련이 없는 행위는 본죄와 무관하다.- 예1: 집행관이 채무자를 체포하거나 세무공무원이 미납세자를 감금했다면 직권남용이 아니라 체포/감금죄가 성립된다.
- 예2: 자신이 맡지 않는 재판에 대해 이러쿵저러쿵 개입한 것은 해당 판사의 직무권한에 속하지 않으므로 적어도 직권남용에 있어서는 무죄다.
- 직권이 없는 경우에도, 의무 없는 일을 시키면 강요죄가 성립할 수 있는데 강요죄의 구성요건은 폭행, 협박이다. 즉, 자신이 맡지 않은 재판에 폭행이나 협박을 수단으로 이러쿵저러쿵 개입한다면 강요죄가 될 수 있다. 강요죄와 본 죄를 보면 구성 형식이 거의 같다.
후술할 박근혜-최순실 게이트/재판/김기춘·조윤선·김상률·김소영의 상고심인 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결에서 직권남용 권리행사방해가 어떤 경우에 성립하는지 판단했다.
4.2. 의무 없는 일
의무 없는 일이란 법률상 전혀 의무없는 경우 뿐만 아니라 의무의 태양을 변경하여 하게 하는 경우를 포함한다. 과중한 납세의무를 과하거나, 각종 조건을 부가하거나, 의무이행시기를 앞당기는 것 등이 여기에 해당한다. 흔히 경찰관이 불심검문을 한다며 신분증 제시를 요구할 때 적지 않은 사람들이 요구에 응하지만 원칙적으로 강제성이 없어 따르지 않아도 되기 때문에 실제로 처벌은 이루어지지 않는다. 또한 공무원이 행정 편의로 무심코 말한 것이 죄가 될 수 있다.4.3. 권리행사 방해
권리행사를 방해하는 것은 법률상 가지고 있는 권리를 행사하지 못하게 하는 경우를 말한다. 경찰관이 부당하게 영업정지를 명하거나 인/허가의 권한 있는 공무원이 부당하게 이를 거부한 경우, 직권을 남용하여 지구당 회의장소에 도청장치를 설치한 경우 등이 여기에 해당한다. 다만 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해될 것을 요한다. 따라서 검사가 고소사건을 불기소처분하였다거나, 교도소에서 접견업무를 담당하던 교도관이 접견신청에 대하여 필요한 용무가 있는 때에 해당하지 않는다고 판단하여 거부한 것만으로는 권리행사를 방해하였다고 할 수 없다.5. 직권남용 판단 대법원 판례
5.1. 직권남용 판단 전원합의체 판례
직권을 ‘남용’하였는지
직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다.
남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 등 참조).
직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결[6], 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조).
사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였는지
‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것’은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과’로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리행사를 방해한 때’의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다.
직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다.
결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다.
대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결(박근혜-최순실 게이트/재판/김기춘·조윤선·김상률·김소영의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다.
남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 등 참조).
직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결[6], 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조).
사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였는지
‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것’은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과’로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리행사를 방해한 때’의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다.
직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다.
결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다.
대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결(박근혜-최순실 게이트/재판/김기춘·조윤선·김상률·김소영의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
5.2. 직권남용 판단 소부 판례
형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’란 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결(검찰청 내부 성추문 당시 보복발령 혐의로 기소된 안태근의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결(검찰청 내부 성추문 당시 보복발령 혐의로 기소된 안태근의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다.
남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다.
공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다.
대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결(국정원 특수활동비 청와대 상납 사건/재판/허현준·김기춘·박준우·조윤선·현기환·김재원·신동철·정관주·오도성의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다.
공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다.
대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결(국정원 특수활동비 청와대 상납 사건/재판/허현준·김기춘·박준우·조윤선·현기환·김재원·신동철·정관주·오도성의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
공무원이 위법·부당한 행위를 한 경우 그 위법성의 정도는 불법행위책임에 그치는 경우, 징계사유에 해당하는 경우, 형사처벌사유에 해당하는 경우 등으로 다양하게 나타날 수 있고, 그중 형사처벌은 기본권 침해의 정도가 가장 무거우므로, 공무원의 직무행위가 형사처벌의 대상인 직권남용에 해당하는지 여부는 기본권 제한에 관한 최소침해의 원칙을 참작하여 엄격하게 판단하여야 한다. 구체적 사건에서 직권남용 여부를 판단함에 있어서는, 직권 행사의 주된 목적이 직무 본연의 수행에 있지 않고 본인 또는 제3자의 사적 이익 추구나 청탁 또는 불법목적의 실현 등에 있는 경우, 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위가 개입된 경우 등과 같이, 직권 행사의 목적과 방법에 있어 그 위법·부당의 정도가 실질적·구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이른 경우라면 직권을 남용하였다고 평가할 수 있을 것이나, 위법·부당의 정도가 그에 미치지 못하는 경우라면 직권남용 해당 여부를 보다 신중하게 판단할 필요가 있다.
직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니라, 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. 여기서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 한다. 또한 직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
대법원 2022. 10. 27. 선고 2020도15105 판결(국가정보원·국방부 여론조작 사건 재판 중 김관진의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니라, 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. 여기서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 한다. 또한 직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
대법원 2022. 10. 27. 선고 2020도15105 판결(국가정보원·국방부 여론조작 사건 재판 중 김관진의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단해야 한다.
행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다.
결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 형식과 내용 등에서 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수해야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였는지 등을 살펴 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지를 판단해야 한다.
대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도18296 판결(청해진해운 세월호 침몰 사고 특별조사위원회 활동 방해 재판 중 조윤선의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다.
결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 형식과 내용 등에서 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수해야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였는지 등을 살펴 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지를 판단해야 한다.
대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도18296 판결(청해진해운 세월호 침몰 사고 특별조사위원회 활동 방해 재판 중 조윤선의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
6. 기수시기
권리행사를 방해하는 결과가 발생하거나 의무 없는 행위가 실행된 때 기수가 되며, 국가의 기능이 현실적으로 침해될 것은 요하지 않는다. 이러한 의미에서 본죄는 추상적 위험범이다.7. 특별법
- 경찰관 직무집행법에 규정된 경찰관의 의무를 위반하거나 직권을 남용하여 다른 사람에게 해를 끼친 사람은 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다(경찰관 직무집행법 제12조).경찰관 직무집행법
- 특별감찰관 등과 파견공무원이 법령에 위반되거나 강제처분에 의하는 방법으로 감찰을 행하거나 다른 기관·단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리 행사를 방해한 사람은 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다(특별감찰관법 제25조 제3항).특별감찰관법
7.1. 국가정보원법
| 제22조(직권남용죄) ① 제13조를 위반하여 사람을 체포 또는 감금하거나 다른 기관ㆍ단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리 행사를 방해한 사람은 7년 이하의 징역과 7년 이하의 자격정지에 처한다. ② 제1항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다. |
- 국가정보원 원장·차장이나 그 밖의 직원에 대한 특별법이다. 형이 더 무겁다.
- 판례는 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 참고. 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄의 성립 여부는 직권남용죄 일반에 적용되는 법리뿐만 아니라 위와 같은 독자적인 처벌 조항의 입법 경위와 그 취지, 국정원의 법적 지위와 영향력, 국정원이 담당하는 직무 및 그 직무수행 방식의 특수성, 국정원 내부의 엄격한 상명하복의 지휘체계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.고 판단하며 국정원 특수활동비 청와대 상납 사건/재판/민병주·원세훈·이종명·김재철·민병환·박승춘·이상태·차문희·박원동·이채필·이동걸의 원세훈 국정원장 등의 상고심에서 파기환송 판결을 내려 원세훈 국정원장 등이 가중처벌되었다.
- 2019년 탈북 선원 강제 북송 사건에서도 이 죄책이 적용되어 기소되었다.
8. 외국의 유사 입법례
독일 등지에서는 법왜곡죄라는 구성요건을 두어 직권남용을 더 넓게 처벌하고 있다. 후술할 권리구제의 확대를 주장하는 사람들은 대한민국에서도 이를 도입하자고 주장한다.| StGB § 339 Rechtsbeugung Ein Richter, ein anderer Amtsträger oder ein Schiedsrichter, welcher sich bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache zugunsten oder zum Nachteil einer Partei einer Beugung des Rechts schuldig macht, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren bestraft. 독일 형법 제339조 (법왜곡) 법관, 기타 공직자 또는 중재인이 법률사건을 지휘나 재판함에 당사자 일방을 유리하거나 불리하게 법을 왜곡한 경우에는 1년 이상 5년 이하의 자유형에 처한다. (번역은 참고 시론에서 전재하였다.) |
9. 사문화와 부활
상당 기간 동안 사문화된 규정이었다. 공무원이 국민에게 (1)안해도 되는 것을 하라고 하거나 (2)못하게 하는 것을 처벌 대상으로 하기에 법 자체는 복잡할 것이 없어 "권리침해를 당했다"고 판단한 국민이 직권남용으로 고소나 고발을 할 수 있었다. 하지만 대부분 법무부령인 검찰사건처리규칙에 의해 각하[7]를 한다. 불기소처분에 대한 헌법소원을 할 수 있는 기소유예를 원천봉쇄할 목적으로 이렇게 한다는 주장이 있다. 만약 검찰의 이런 처분에 대해 항고를 하게 되면 고등검찰청과 대검찰청은 '팔은 안으로 굽듯' 지방검찰청이나 고등검찰청 검사 처분을 옹호하며 항고나 재항고 사건을 기각하고, 이에 다시금 불복하여 법원에 재정신청을 해도 늘상 그렇듯 기각을 하여 재판 한번 열어보지도 못하고 확정 판결의 효력을 가지게 된다. 여기서 유일한 해법이 재정신청 사건을 접수할 때 형사소송법 조문에 대해 위헌법률심판제청을 신청하고 기각하면 헌법소원을 하여 재정신청에 대해 위헌 다툼을 해서 "검찰의 불기소 처분에 대해 직접 헌법소원을 할 수 있게 하는 것이 헌법에 합치된다"는 주장을 할 수 있으나, 헌법재판소도 특별한 이유없이 기계적으로 각하한다.이와 같이 직권남용의 피의자가 될 수 있는 검찰청, 법원, 헌법재판소가 담합하여 사실상 재판을 여는 것 자체가 불가능에 가까웠다. 그렇다보니 사실상 처벌된 전례가 없는 법규정이었다.
그러다 2016년 10월에 터진 박근혜-최순실 게이트로 열린 촛불집회라는 국민적 저항권 행사로 대통령이 탄핵되었다. 또한 이 과정에서 박근혜 정부의 문화예술계 블랙리스트 사건을 비롯하여 박근혜-최순실 게이트에 대하여 전방위로 수사를 한 박영수 특검은 관련자들을 재판에 넘기면서 이 직권남용을 이용하여 적극적으로 기소를 하기 시작했다. 당시 박영수 특검에는 윤석열 검사와 한동훈 검사가 있었다. 박근혜-최순실 게이트/재판 참고.
또한 이를 바탕으로 출범한 문재인 정부에서는 이른바 적폐청산 수사를 하면서 서울중앙지방검찰청(윤석열 서울중앙지방검찰청장, 팀장 한동훈 서울중앙지방검찰청 3차장)에서 이 조항을 적극적으로 적용하여 기소를 하기 시작했다. 대표적으로 국정원 게이트의 국가정보원·국방부 여론조작 사건, 다스 실소유주 논란, 삼성 다스 소송비 대납사건, 국정원 특수활동비 청와대 상납 사건, 국가정보원 대북공작금 유용 사건, 이명박 정부의 문화예술계 블랙리스트, 이명박 정부의 방송장악 블랙리스트, 양승태 대법원 사법농단 의혹 사건 등이 있다.
또한 문재인 정부의 환경부 블랙리스트 사건에서는 이 죄목으로 문재인 정부 인사가 실형을 선고받기도 했다.
10. 비판
해당 죄책의 적용에 대해 상이한 두 가지 비판이 있다. 한쪽은 권력기관들이 짜고 치고 있기 때문에, 직권남용죄를 통한 피해자들의 권리구제가 이루어지지 않는다면서 폭 넓게 이 조문을 활용할 것을 주장한다. 다른 한 쪽은 애매한 직권남용죄가 무리한 수사의 단초가 되어, 진영논리로 남용된다는 입장이다.10.1. 직권남용죄 포섭범위와 가벌성을 확대해야 한다는 주장
공무원의 특정한 요구에 대해 "직권남용이 아닙니까?"라며 이의를 제기하면 "싫으면 말고"라고 반응하는 경우가 많고, 따라서 피해자는 위법성을 다투는 행정심판, 행정소송이나 공권력 행사에 의하여 기본권 침해를 이유로 헌법재판소에 헌법소원[8]을 법률을 청구하지만 여론의 반응이 있거나 힘이 있는 변호사를 선임한 것이 아닌 이상 대개는 각하나 기각 결정을 받는다.대법원은 공무원이 그 지위를 이용하여 일반적 직무권한에 속하지 않는 위법행위를 한 경우인 ‘지위를 이용한 불법행위’는 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권 한을 위법⋅부당하게 행사한 경우와 달리 직권남용죄의 처벌 대상이 아니라고 보고 있다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 ‘지위를 이용한 불법행위’를 ‘직권’의 남용에 해당한다고 해석하는 것은 문언의 가능한 범 위를 벗어나는 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반되기 때문이다. 공무원이 그 직무권한의 행사로 인해 불이익을 받을 것을 우려하는 사람을 상대로 직무 권한을 넘어서는 위법⋅부당한 행위를 하여 그 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 그 사람의 권리행사를 방해하는 것은 자신에게 속하는 직무권한을 위법⋅부당하게 행사하는 것 못지않게 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 떨어뜨리고 개인의 자유와 권리를 침해할 위험이 크다고 볼 수 있다. 그러나 별도의 입법이 없는 이상 현행법의 해석만으로 공무원의 직무권한에 속하지 않는 행위를 직권남용죄로 처벌하기는 어렵다.
대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 - 국정원 특수활동비 청와대 상납 사건/재판/민병주·원세훈·이종명·김재철·민병환·박승춘·이상태·차문희·박원동·이채필·이동걸의 상고심
직권남용은 국민 전체에 대한 봉사자인 공무원이 국민 위에 군림하는 갑질을 방지하는 법으로 기능하여 민주주의를 지키는 안전판이 되어야 하지만 제 역할을 하지 못하다 박근혜 정부 국정농단 사건에서 제대로 적용되었으나 해당 사건은 공무원과 공무원 관계에서 직권남용을 적용하여 법의 취지에 맞는 것은 아니다 상급자의 지시를 받은 하급자가 직권남용이 되는 실행을 했다면 하급자는 상급자와 함께 직권남용 공범이 되어야 하지만 검찰은 정당하지 않은 지시에 대한 불복종보다 "까라면 까야 한다"는 공무원 조직의 맹목적인 복종 문화를 인정하여 하급자에 대해 면죄부를 주었고 그 결과 최고 책임자였던 박근혜에 대해 무거운 형벌이 집중되는 것으로 귀결되었다.대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 - 국정원 특수활동비 청와대 상납 사건/재판/민병주·원세훈·이종명·김재철·민병환·박승춘·이상태·차문희·박원동·이채필·이동걸의 상고심
하지만 여전히 공무원에 의한 직권남용은 넘쳐나되 처벌은 없는 공무원이 갑인 상황이 여전하여 사회적 손실이 상당하다는 주장이 있다. 결국 직권남용 피해에 대한 구제는 형사 절차 등 제도적 방법이 아닌 시위나 언론 보도, 청와대 국민청원과 같은 여론을 일으키는 방법이 사용되는 편이다. 아직까지 공무원이 상전이 되는 형국이라 있을 수 없는 일이다.
2018년에 박경신이 직권남용죄를 확대한 '지위남용죄'를 주장한 바 있다. # 2023년 7월 5일, 송기헌 의원 등이 직권의 남용 외에 공무원의 지위가 피해자에게 강요죄를 범하는 수단이 되는 ‘지위의 남용’의 경우도 직권남용죄의 구성요건으로 정하는 형법 일부개정법률안을 발의했다.[2123098] 형법 일부개정법률안(송기헌의원 등 11인)
10.2. 직권남용의 남용, 남발
직권남용권리행사방해죄가 과잉 적용될 경우에는 직권남용이 될 수 있음을 우려하여 창의적·개혁적 의견을 제시하는 것도 위축시키게 되어 국가 발전을 가로막는 결과를 가져올 수 있다.
대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결(박근혜-최순실 게이트/재판/김기춘·조윤선·김상률·김소영의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결(박근혜-최순실 게이트/재판/김기춘·조윤선·김상률·김소영의 상고심에서 판결한 직권남용 판단 기준) 판결문 전문
"우리나라 직권남용 혐의의 기원인 일본에서는 공무원이 직무상 권한(직권)을 남용해 `일반 국민의 권리를 해칠 때` 죄가 성립합니다. 따라서 공무원 조직 내부의 상하관계에서 직권남용이 적용된 사례는 없습니다."
(매일경제)"日선 징계로 끝낼 일인데…韓, 직권남용죄 남발"
문재인 정권의 소위 적폐 청산 이후 직권남용권리행사방해 죄책은 명백하게 남용, 남발되고 있으며 그로 인한 부작용의 문제점들이 드러나고 있다. 그 이전까지 본 죄는 사실상 ‘사문화’된 조항이었다. 그러나 국정농단 수사를 시작으로 적용 사례가 늘어난 것이다.(매일경제)"日선 징계로 끝낼 일인데…韓, 직권남용죄 남발"
명확한 처벌규정이 정해지지 않은 상황이었으므로, 사실상 판단은 1심, 2심보다는 대법원에게 맡겨진 셈이었다.[9]
이후 대법원 전원합의체에서 대법관들이 나름 합의된 틀을 발표해주지 않겠냐는 예상이 있었다. 그렇게 해서 나온 결론은 파기환송 출처 위에 있는 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 이야기이다. 즉, 사실상 검찰에서 무리하게 기소해도 다 무죄 때리겠다는 의미.
이후 직권남용 적용에 맛이 들린 검찰들에 의해 문재인 정부에 대한 직권남용 수사가 3배 가까이 폭증하면서 결국 박근혜 정부에 대해 직권남용을 적용 해온것이 되려 문재인 정부를 겨누는 칼이 되어 부메랑을 맞게 되었다. (한국일보)[단독] 직권남용죄 수사 3배 폭증… 文정권, 부메랑 맞다
심지어 사문화됐던 직권남용이란 법리를 적폐청산 수사에서 되살려 전직 대통령들과 사법부의 수장, 대법원장까지 구속시키며 적폐수사에서 직권남용의 칼날을 적극적으로 휘둘러온 칼잡이 윤석열 검찰총장 본인에게조차도 판사 사찰로 인해 수사 의뢰되며 직권남용의 칼날이 들이밀어진다. 급기야 윤석열은 본인의 판사 사찰 문건으로 인해 직권남용 논란이 제기되자 아이러니하게도 윤석열 본인이 구속한 자들의 방어 논리를 꺼내든다. 이에 대해 중앙일보에서 꼬집었다.(중앙일보)'직권남용 칼잡이' 尹의 아이러니, 구속한 자들의 방패 꺼낸다 후술하겠지만, 행정법원 판단과 별도로 직권남용으로 고발된 형사사건에 있어서는 무혐의 처분을 받았다.
10.3. 직권남용 자체의 모순과 문제점
문제는 직권남용죄의 유무죄를 판단할 때 ‘직권’과 ‘남용’이라는 개념 자체가 모호하다는 점이다. 검찰 기소 이후 재판에서 공무원의 직권 및 남용의 범위를 해석하는 과정에서 다툼이 발생할 수밖에 없다는 지적이다. 직권남용죄로 형사처벌하려면 직권의 범위를 정하고, 그 직권을 남용했어야 하며, 권리 행사를 방해하는 세 단계를 충족하는지 검증해야 한다. 각 단계마다 기준이 모호함은 물론 직권과 권리 행사 방해 간 인과관계를 입증하기도 어렵다는 게 법조계의 분석이다. 법원의 한 관계자는 “공무원이어도 어떤 직권을 행사할 수 있는 공무원에 해당하는지에 따라 책임 구역이 다르다”며 “판시되는 법률적 의미는 똑같지만 피고인의 직무가 사건마다 달라 일반론적으로 적용하기 어렵다”고 지적했다.
결국 ‘해석’의 영역이 넓은 만큼 직권남용죄가 형법의 보충성이나 죄형법정주의를 침해할 여지가 커진다는 비판이 나온다. 범죄를 처벌하려면 범죄 행위가 미리 명확히 규정돼 있어야 한다는 형법의 기본 전제가 침해된다는 이유다. 서울고등법원의 한 법관은 “명백하게 직무를 유기한 것도 아니고 명백하게 직권을 남용한 것도 아닌 그 ‘중간 지대’가 문제가 된다”며 “결국 재판 중인 사건들은 그 결과를 예상하기 어렵다”고 지적했다. 부장판사 출신의 한 변호사는 “처벌하려는 조건과 전후 사정을 두루 살펴야 하는데 넓게 해석하려면 한도 끝도 없다”며 “직권남용에 누구도 수긍하지 않고 결국 대법원까지 올라가는 것도 법 조항 자체의 모호성 때문”이라고 지적했다.
‘직권남용죄' 재판 100건 육박…5년 동안 4배 늘었다
직권남용죄는 심각하게 잘못된 것이 개념 자체부터가 애매하다.[10] 그외에도 공무원의 직권 행사의 범위에 대해 다르다보니 법률을 일반적으로 적용하는 것의 어려움, 이러한 주관적인 해석이 넒어지다보니 형법의 보충성, 죄형법정주의의 훼손 야기등의 문제점들이 발생하고 있다.결국 ‘해석’의 영역이 넓은 만큼 직권남용죄가 형법의 보충성이나 죄형법정주의를 침해할 여지가 커진다는 비판이 나온다. 범죄를 처벌하려면 범죄 행위가 미리 명확히 규정돼 있어야 한다는 형법의 기본 전제가 침해된다는 이유다. 서울고등법원의 한 법관은 “명백하게 직무를 유기한 것도 아니고 명백하게 직권을 남용한 것도 아닌 그 ‘중간 지대’가 문제가 된다”며 “결국 재판 중인 사건들은 그 결과를 예상하기 어렵다”고 지적했다. 부장판사 출신의 한 변호사는 “처벌하려는 조건과 전후 사정을 두루 살펴야 하는데 넓게 해석하려면 한도 끝도 없다”며 “직권남용에 누구도 수긍하지 않고 결국 대법원까지 올라가는 것도 법 조항 자체의 모호성 때문”이라고 지적했다.
‘직권남용죄' 재판 100건 육박…5년 동안 4배 늘었다
과거 이 조항에 대해 유일하게 위헌 의견을 내렸던 권성 헌법재판관 또한 이 조항이 틀림없이 남용될 것을 예상했는데 본인의 예상이 그대로 드러나 안타깝다고 법률신문과의 인터뷰에서 밝혔다.#
11. 사례
11.1. 무혐의, 무죄 사건
무죄취지 파기환송을 포함한다.- 서지현 검사와 검찰청 내부 성추문 사건: 안태근에 대해 2심 유죄, 대법원 무죄가 선고되었다.
- 국가정보원·국방부 여론조작 사건
- 이명박 전 대통령: 윤석열이“대통령은 국세청 공무원이나 외교관에게 우리 국민과 기업의 역외소송 지원 얘기를 할 수 있다”면서 “(이 전 대통령의 경우) 국익이 아닌 사익을 위한 지시였기 때문에 권한 남용”이라고 주장했으나[출처] 직권남용에 대해 최종 무죄판결이 났다.
- 오규석 기장군수 직권남용 무죄취지의 파기환송: 1심, 2심에서 벌금 천만원을 연이어 선고받았지만 결국 대법원에서 직권남용으로 볼 수 없다고 파기환송 시켜버렸다.#
- 채널A 기자 취재윤리 위반 사건
- 공수처에서 손준성 검사와 김웅 의원에 대해 직권남용에 대해 수사하였지만, 2022년 5월 직권남용 혐의에 대해서는 무혐의 처리했다. #
- 윤석열 검찰총장 정직 사건: 이른바 '판사 사찰'이 직권남용이라며 윤석열이 형사고발되었다. 하지만 혐의없음 처분되었다. #
- 양승태 대법원 사법농단 의혹 사건에서 임성근: '직권이 없는데 직권남용을 어떻게 하느냐?'라는 취지로 모두 무죄 판결을 받았다. 다시 말하면 재판에 개입을 해도 직권남용으로 처벌할 수 없다는 이야기. 이에 대해 반발하는 측은 직권이 없는데 위계로 직권남용을 한 건 더 나쁜 것 아니냐?고 반문한다.[12] 임성근 법관 탄핵소추 및 심판 참고.
- 박찬주 육군 대장 부부 갑질 사건에서도 임성근 사건과 비슷하게 '모과청을 따오게 한 것'은 '직권의 범위에 속하지 않는다'며 검사가 불기소처분했다.
- 옵티머스 사태: 윤석열이 라임, 옵티머스 펀드 수사에서 부실수사를 했다고 친민주당 계열 시민단체에서 윤석열을 직권남용으로 고발했다. 하지만 공수처에서 무혐의 처분했다. #
- 이재명의 이재선 강제입원 미수: 직권을 남용해 입원에 이용할 서류를 만들고, 청원경찰을 동원하고, 앰뷸런스를 부르는 등 이재선의 강제 입원이 거의 진행됐지만, 보건소장들이 불법이라며 이재명의 직권남용을 따르지 않으면서 입원이 미수가 됐다. 이에 검찰은 직권을 남용한 개별 사안을 모두 재판에 넘겼지만 미수범을 처벌할 수 없단 이유로 무죄로 판단했다.#
11.2. (일부)유죄 사건
- 박근혜 최순실 게이트: 대법원 전원합의체에서는 올라오는 족족 파기환송(...) 시켜버리고 있다.
- 박근혜-최순실 게이트/재판/박근혜·최순실·신동빈
- 박근혜 정부의 문화예술계 블랙리스트: 직권남용에 대한 구체적인 판단을 설시했다. 위에 있는 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결. 박근혜-최순실 게이트/재판/김기춘·조윤선·김상률·김소영의 대법원 판결문이다.
- 국정원 특수활동비 청와대 상납 사건: 국정원 특수활동비 청와대 상납 사건/재판/민병주·원세훈·이종명·김재철·민병환·박승춘·이상태·차문희·박원동·이채필·이동걸 판결에서 원세훈 국정원장 등이 국정원법상 직권남용 위반에 대한 재판에서 대법원에서 파기환송해 형량이 늘어났다. 2020도12583 참고.
- 국가정보원·국방부 여론조작 사건
- 김관진: 국가정보원·국방부 여론조작 사건에서 직권남용으로 유죄 판결을 받았다. 2022년까지 소송이 이어지고 있으며, 직권남용 혐의 중 일부는 유죄, 일부는 무죄로 결론났다.
- 양승태 대법원 사법농단 의혹 사건
- 문재인 정부의 환경부 블랙리스트 사건: 김은경 전 장관에 대해 유죄 판결이 났다. 이후 산자부·과기부·통일부 인사권 직권남용 의혹으로 수사가 옮겨갔다.
- 조희연 해직교사 특별채용 사건: 유죄가 확정되어 재보궐이 열리게 되었다.
11.3. 진행 중인 사건
- 윤석열 검찰총장 정직 사건: 추미애가 직권남용 한 것이라며 추미애도 형사고발되었다. #[13]
- 문재인 정부의 월성원전 경제성 조작: 최재형이 정치적 의도로 문재인을 공격하기 위해 월성원전 경제성 조작 감사를 진행했다고 직권남용으로 고발했다. # 공수처에서 대검으로 이첩했다. #
- 채널A 기자 취재윤리 위반 사건
- 반민주당 성향의 시민단체가 박범계가 지휘권을 발동하려 한 것이 직권남용이라고 고발했다. # 법무부가 위치한 과천시를 관할하는 수원지방검찰청 안양지청으로 배당되었다.
- 은수미가 이 죄로 1심에서 실형을 선고받았다. 수원지방법원 2022. 9. 16. 선고 2021고합704 판결
- 문재인 정부의 울산시장 선거개입 의혹(1심 황운하 등 유죄)
- 추가로 곽영주도 야인시대 해설 언급에 따라 이승만 정부의 권력남용(경무대 발포 등)죄로 인해 혁명재판에서 사형을 선고받고 형장의 이슬로 사라졌다고 전해졌다.
[1] 국어사전상의 의미로 보면 월권과 유사하다고 볼 여지가 있다. 하지만 자신의 권한 밖의 행위를 한 것이 월권인데, 판례는 자신의 직권이 없으면 본 죄가 성립하지 않는다고 본다. 엄밀히 따지자면 구분된다는 얘기.[2] 대검찰청 예규, 사법연수원 실무 교재에서 모두 붙여 쓴다.[3] 교도관 등[4] 교도관의 직무를 보조하기 위해 수형자 가운데 선발하는 사동 도우미나 병역특례로 복무하는 공익근무같은 케이스[5] 법에서 벌금이 20만원을 초과하여 "이상'이라고 규정된 것이 아닌 이상 벌금형 선고를 바랄 때 사법경찰관이 법원에 즉결심판 청구가 가능하기에 엄밀히 말해서 기소독점은 아니다 또한 군 검사나 고위공직자범죄수사처 검사도 기소 대상이 한정되어 있긴 하지만 기소권이 있다.[6] 참고로 이는 조폐공사 파업 유도 사건의 판결로 직권남용의 범위를 구체적으로 규정하였다. 당시 대검 공안부장이 조폐공사 사장에게 전화를 걸어 파업을 유도한 것은 공안부장의 직무 범위에 속하지 않기 때문에 직권남용은 무죄. 애초에 직권남용죄가 성립하기 위해서는 자신의 직무 범위에 속해야 한다.업무방해 역시 구체적인 결과가 발생하여야 하는데 어떤 결과 역시 발생하지 않았기 때문에 무죄. 단 노동조합법 상의 간여는 유죄.(2002헌바57에서 합헌으로 판시)[7] 죄가안됨, 혐의없음, 공소권없음 등을 제외하고 수사 필요성 인정되지 않을 때 하는 처분[8] 원칙적으로는 직권남용으로 형사 고소할 수 있는 구제절차가 있어 수사기관을 거치지 않으면 각하될듯 싶으나 헌법재판소는 고소, 고발같은 형사소송이나 민사소송을 법률상 의무있는 구제절차로 보지 않고 법률에서 행정소송을 청구할 수 있는 사건에 대해서만 구제절차를 거쳤는지 따진다. 다만 고소, 고발을 해서 처분이 있은 때는 검찰청에 항고, 법원에 재정신청을 할 수 있어 구제절차를 따지지만 재정신청은 확정판결 효력이 있어 수사기관에 사건을 접수하면 실질적으로 헌법소원을 할 수 없다[9] 게다가 학계 내에서도 의견이 갈린다고 한다.[10] 한국전쟁이 끝난 후진국 시절에 만든 형법 조문이기 때문이다. 21세기 이후의 형사법 조문은 굉장히 세밀하게 규율되어 있다는 점에서 비교가 된다.[출처] 윤석열 “직권남용 넓게 봐야”… 사법부 겨냥 일침[12] 이러한 반론은 죄형법정주의를 모르는 사람들이나 진영논리에 함몰된 사람들이 펼치는 주장이다.[13] 서울행정법원은 판사 사찰이 면직 이상도 가능한 징계라는 판결을 내렸다. 판결문 전문 하지만 형사사건과 행정소송은 지도이념이 다른 별개의 절차로 무관하다.