불소추 특권

1. 개요2. 예외3. 해석 문제4. 해외의 사례5. 관련 문서

1. 개요

대한민국 헌법 제84조
대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.

불소추 특권(不訴追特權)은 대통령과 같은 현직 국가원수는 형사상 소추를 받지 않는다는 개념이다. 대한민국의 경우 헌법 조항에 명시되어 있다. 역사적으로는 군주의 불체포 특권(주권 면제)과 약간의 연결고리가 있으며, 보통은 안정적인 국정 운영을 위해 존재한다.

물론 '대통령 재직 중에' 소추를 받지 않는 것이지, 아예 처벌이 면제된다는 것이 아니다. 대통령의 형사범죄 혐의가 있는 것으로 밝혀질 경우 재직 기간 동안 공소시효가 정지된다. 즉 검찰이 수사를 통해 기소할 준비를 끝내 놓고 대통령 물러날 때만 기다리더라도 전혀 문제가 없다. 그리고 퇴임 후에는 형사 소추 권한이 다시 적용되며 바로 모든 피의 사실에 대한 기소가 이뤄지고 처벌을 받게 된다. 탄핵으로 대통령직을 박탈당하는 경우에도 동일하게 적용되며, 이 경우는 특히 박근혜의 사례가 매우 유명하다.

현행범이라 해도 대통령 현직 중에는 소추가 되지 않아 일반적인 불체포 특권보다 강력하다. 역으로 이야기하면 대통령 재임기간 동안 공소시효가 정지되는 것이다.

따라서 이론상 대통령이 공개적인 자리에서 연쇄살인 등의 흉악 범죄를 저질러도 임기가 끝나기 전까지는 체포할 수 없다. 물론 대통령이 진짜로 그런 짓을 한다면 당연히 바로 그러한 내용이 전세계에 대서특필되고 여당도 대통령을 버리고 탄핵소추되어 결국 자업자득으로 헌법재판소로부터 파면 결정을 받게 된 후 형사처벌을 받겠지만, 그럼에도 정식으로 파면되기 전까지는 형사상 소추를 받지 않는 것이다.

2. 예외

내란죄와 외환죄는 국정 운영은 물론 헌정 질서, 더 나아가 국가마저 파괴하는 행위이므로, 이 경우는 불소추 특권이 적용되지 않는다. 한마디로 대통령이 쿠데타를 하는 것까지 봐주지는 않겠다는 것. 대통령이 일반적인 죄를 범한 경우라면 탄핵을 통해 대통령을 직무로부터 배제할 수 있을 것이지만, 내란 및 외환의 죄의 경우에는 그 중대성과 긴급성을 고려했을 때 국회에서 탄핵절차가 진행되기를 기다리기 어렵다. 따라서 내란 및 외환의 죄에 대해서는 형사재판을 받도록 한 것이다. 이러한 특징 때문에 반대파에서는 대통령(또는 그 후보)을 끌어내리고자 내란죄를 언급하곤 한다. 그러나 이러한 헌정 파괴 범죄는 목적성을 지녀야 하는 등 성립 조건이 매우 까다로운지라 대부분은 재판에 회부되지도 않거나 그저 썰로 끝난다.

그러나 윤석열 정부 비상계엄으로 인해 20대 대통령 윤석열이 내란 혐의로 현직 대통령으로서는 헌정 사상 처음으로 체포영장이 집행되고 구속 기소되었다. 즉, 다시 말하자면 지난 해 12월 3일 선포했던 계엄령의 경우 사전 국무회의조차 제대로 진행되지 않았으며, 헌법에서 대통령의 무분별한 계엄령 선포와 내란 시도를 막기 위해 계엄령 해제의 유이한 방법으로 명시하고 있는 국회 계엄령 해제 요구권 의결의 원천 봉쇄 시도, 그리고 아직 확실하게 밝혀지지는 않았지만 여야 당대표들과 일부 판사까지 납치하려 했다는 증언이 나온 상황이다.

3. 해석 문제

직무 정지 혹은 파면 여부

현직 대통령이 형사 소추를 받거나 나아가서 최종 유죄 판결을 받을 경우라도 직무 정지가 되거나 파면이 되는 법 조항이 없다.[1] 따라서 구속이 되더라도 직무를 옥중에서 수행할 수 있다고 보는 시각이 많다. 다만 한국은 탄핵 제도도 병행하고 있기 때문에, 재판과 동시에 탄핵소추, 심판까지 진행하면 대통령의 직무가 정지되고 임기가 조기에 종료될 수 있다. 대통령이 임기 중에 피고인으로서 재판을 받을 정도의 중죄를 저질렀다면 이로 인한 정치적 후폭풍 역시 만만찮으므로 재판이 끝나기 전에 탄핵심판에서 파면될 가능성이 높기 때문이다.

수사 가능 여부

불소추 특권을 가진 대통령에 대한 수사가 가능한지에 대해서는 법조계에서도 의견이 갈리나, 가장 권위있는 학설을 반영한다고 평가받는 법제처의《헌법 주석서 III》에서 “법원의 재판을 전제로 하는 공소의 제기와 이와 연관된 체포나 구속이 금지되는 것이므로 수사기관의 수사는 가능하다.” 라고 서술한 점과 법률신문 조사결과 등을 종합해보았을 때 수사가 가능하다는 의견이 다수설로 보인다.# #[2]

수사가 가능하다는 쪽은 불소추 특권이 대통령의 형사상 특권 조항이므로 엄격하게 해석해야 하며, 수사마저 불가능한 것은 특권 조항의 과도한 확대 해석이라고 본다. 또한, "시간이 경과하면 증거를 수집하기 어려우므로, 대통령 재직 중에 행해진 범죄 행위에 대해서도 수사 기관은 언제나 수사할 수 있어야 한다."[3]라는 의견도 존재한다.

반면, 수사를 할 수 없다는 쪽에서는 기소를 목적으로 수사를 진행하는 형사소송 특성상 내란죄 또는 외환죄를 제외하고 수사 대상이 될 수 없다는 입장이다. 또한, "국가원수의 지위와 위상이 직무수행중에는 사법권에 의해 훼손되지 않도록 하는 게 입법 취지이기 때문에 현직 대통령을 상대로 수사를 할 수는 없다"라는 의견과 "구조론적인 측면에서 수사 부분의 독자성을 강조한다면 수사권의 남용으로 이어질 수밖에 없다"라는 의견도 존재한다.

이와 관련해 윤석열 대통령 내란 혐의 수사에서 내란죄에 대해 직접 수사권이 없는 공수처가 내란죄를 (직접 수사권이 있는) 직권남용죄 수사 중 인지한 범죄로서 수사할 수 있는지에 대한 논란이 있었으나[4], 서울서부지방법원에서 내란죄를 죄명으로 체포 및 구속영장을 발부하였고 서울중앙지방법원에서도 체포적부심을 기각하였으므로, 불소추 특권을 가진 대통령에 대한 수사는 가능하다는 것이 현재까지의 사법부 판단이라고 볼 수 있을 것이다.

재판 진행 여부

대통령으로 당선되기 전에 기소되어 재판 중인 사건도 당선 후 재판 심리가 중지되는지에 대해 논란이 있다. 소추라는 말 자체는 형사 사건에 소를 제기하는 것을 의미하는데, 이 때문에 본래 소추는 심판과 분리된 개념이다.[5] 소추를 기소를 넘어 공소유지 등 재판까지 포함되는 개념으로 본다면 대통령 재직 중에는 재판이 중지될 수 있다.
재판의 진행이 중지되는 것이 '소추'의 과잉 해석이라고 보아 재판이 진행되어야 한다는 의견과 헌법의 조화로운 해석을 통해 헌법 제 84조의 취지가 안정적인 국정운영에 있으므로 재판 또한 중지되는 것이 자연스럽다고 보는 의견, 구체적인 재판 절차에서 피고의 출석처럼 국정운영에 지장을 미치는지 여부에 따라 진행되거나 중지될 수 있다고 보는 절충 의견[6] 등이 존재한다.
뉴스1에 따르면 법조계에서는 재판이 진행 중인 피고인이 대통령에 당선될 경우 형사 재판은 중단될 것으로 보는 시각이 다수였고, 현실적으로 재판을 원활하게 진행하는 것이 어렵기 때문에 중단될 것이라는 전망이 많다.#
헌법재판소는 명확한 입장을 밝히지 않았으며, 관련 심판이 접수돼 본격적인 심리를 진행한 뒤에야 결론을 도출할 수 있을 것이라고 설명했다. #

4. 해외의 사례

일본의 경우 한국의 장관에 해당하는 국무대신 전원에게까지 불소추특권이 미치며, 내각총리대신의 동의 없이 소추당하지 않는다.

대한민국처럼 대통령 중심제를 채택하고 있는 미국의 헌법에는 대한민국의 헌법처럼 명시된 대통령의 불소추 특권이 없다. 그러나 관행적으로 현직 대통령은 형사소추를 받지 않는다는 견해가 있다. 심지어 리처드 닉슨처럼 퇴임 후 민간인 신분으로서와 도널드 트럼프처럼 대통령 당선인 신분에서도 적용되어 특검의 기소가 취소되기도 한다. 역사적으로도 미국은 대통령 재직 당시 뿐만 아니라 퇴임한 이후에도 기소되어 교도소에 수감된 전례가 없는 나라긴 하다.[7]

미국 법무부에서 1973년 워터게이트 사건 당시 작성된 문서는 대통령에 대한 기소는 어렵다는 의견을 담고 있다. 핵심 요지는 대통령은 국정운영의 최고 책임자로서 안정적인 업무를 수행할 수 있어야 한다는 것이다. 트럼프 대 미합중국 당시 미 연방대법원 판례 때도 이러한 관행적인 조항을 명시했다.

1975년 인도에서 인디라 간디 총리가 현직일 때 당선무효형을 선고 받아 직을 상실할 위기에 놓였다. 인도의 경우 불소추특권이라는 포괄적 면책이 아닌 제한적 면책이 부여되어 이와같은 형을 받는게 가능했는데 인디라 간디는 이에 불복해 친위 쿠데타를 벌여 2년간(1975~1977) 인도를 독재국가로 만들었다.

5. 관련 문서

불체포 특권

[1] 지방자치단체의 장은 지방자치법 제112조 제2항, 국회의원은 국회법 제136조 2항에 따라 피선거권이 없게 되면 퇴직한다. 정무직 공무원을 제외한 국가공무원은 국가공무원법 제33조에 따라 금고 이상의 형을 받으면 임용될 수 없다. 대통령이 특이한 케이스인 셈.[2] 즉 재임 당시에는 기소를 못해도 미리 수사를 진행해 준비를 한 뒤 대통령이 퇴임을 하면 기소하는 쪽의 의견이 다수인 것.[3] 정종섭, "헌법학원론"[4] 대통령에 대한 직권남용죄 수사가 불가능하다면 "'수사 중' 인지한 범죄로서의 내란죄"는 전제부터 틀려지기 때문[5] 탄핵소추와 탄핵심판이 분리되어 있는 것도 이 때문이다.[6] 예를 들어 모든 심리가 마무리 되고 선고만 남아 있는 경우 진행될 수 있다고 본다.[7] 애초에 감옥에 간 선진국 국가원수가 드물다. 프랑스는 니콜라 사르코지와 자크 시라크, 일본은 다나카 가쿠에이, 이탈리아는 줄리오 안드레오티, ~~베티노 크락시~~(궐석재판에서 형을 선고받았다), 실비오 베를루스코니가 있다. 독일은 게르하르트 슈뢰더가 전직 총리 예우를 박탈당했지만 감옥에 가지는 않았다.

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