위헌/심사기준

헌법재판기관이 법률이나 정책의 위헌 여부를 심사할 때 삼는 기준을 위헌심사기준이라 한다. '법률이나 정책의 위헌 여부'라고 표현했지만 어차피 법치주의 국가에서 대부분의 정책은 법률로써 추진 및 시행되므로 본 문서에서 다루는 내용은 거진 '법률'에 대한 위헌심사기준이라고 보아도 틀림이 없다.

'위헌심사기준'이라는 용어는 크게 보아 아래와 같은 3가지 의미를 가지고 있다.

1. 위헌심사의 근거가 되는 법규범
위헌심사는 _법률_이 _헌법_에 어긋나는지 여부를 판단하는 과정이다. '심사의 대상'은 법률이 되고, '심사의 근거규범'은 헌법이 되는 것이다. 여기서 심사의 근거규범을 '위헌심사의 기준'이라고 표현할 수 있다. 즉, 이 의미에 따른다면 '위헌심사기준'은 곧 헌법이다. 예를 들어, "성문헌법 뿐만 아니라 불문헌법도 위헌심사기준이 된다"는 문장에서의 '위헌심사기준'이 바로 이 의미이다.

2. 위헌 여부의 평가척도
흔히 제품의 성능을 테스트할 때 안전성, 내구성, 편의성, 경제성 등 여러 평가항목(척도)으로 나누어 각각 점수를 매기는 것처럼, 법률이나 정책이 헌법에 어긋나는지를 판정할 때 설정하는 각각의 평가항목을 말한다. 대한민국 헌법재판소가 위헌심사 시 사용하는 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 포괄위임금지의 원칙 등의 다양한 평가척도가 바로 이 의미의 위헌심사기준에 해당한다.

3. 위헌심사의 강도 및 엄밀성
위헌심사 시 대상 법률 또는 정책을 얼마나 엄격한 잣대로 판단할지의 문제로, 예를 들어, "상거래 규제정책의 위헌성을 판단할 때에는 표현의 자유 규제정책의 위헌성을 판단할 때보다 더 완화된 심사기준이 적용되어야 한다"는 문장에서의 '심사기준'이 이 의미이다.

본 문서에서는 위헌심사기준을 주로 2번째 및 3번째 의미, 즉 위헌 여부의 심사척도 내지 심사강도의 개념으로 사용할 것이다.

2. '심사척도'로서의 위헌심사기준

일반적으로 맥락 없이 '위헌심사기준'이라고 하면 위헌심사 시 대상법률에 적용되는 심사척도를 일컫는다. '위헌심사의 척도'란 마치 제품의 성능을 테스트 할 때 안전성, 내구성, 편의성, 경제성 등 여러 평가항목(척도)으로 나누어 각각 점수를 매기는 것에 비유될 수 있다. 여러 개의 평가항목 중 어느 하나라도 수준 미달인 경우 해당 제품은 불합격 판정을 받는 것처럼, 여러 개의 심사척도 중 하나라도 위반이 있을 경우 해당 법률은 위헌판결을 받게 된다.

2.1. 심사척도 목록

대한민국 헌법재판소에서 위헌심사 시 주로 적용하는 척도에는 비례의 원칙(과잉금지원칙), 자의금지원칙, 신뢰보호의 원칙, 적법절차의 원칙, 명확성의 원칙, 포괄위임금지의 원칙(법률유보원칙) 등이 있다. 이하에서 설명할 각각의 위헌심사척도를 보다 일상적인 언어로 표현하자면 다음과 같다.

법률에 의한 기본권 제한의 정도가 필요 이상을 넘으면 그 법률은 위헌이다! (비례의 원칙)
법률이 갑자기 변경되어 기존의 법률을 믿고 따르던 사람들이 낭패를 보게 만들면 그 새로운 법률은 위헌이다! (신뢰보호의 원칙)
법률에 의하지 않고 사람의 기본권을 침해하는 조치는 그 자체로 위헌이다! (적법절차의 원칙)
법률이 지나치게 모호한 문구로 적혀 있어 사람들마다 해석이 갈리게 된다면 그 법률은 위헌이다! (명확성의 원칙)
법률이 직접 기본권을 제한하지 않고, 하위법령에게 기본권을 제한하도록 전부 떠넘기고 있다면 그 법률은 위헌이다! (포괄위임금지의 원칙)

2.1.1. 비례의 원칙과 자의금지원칙

자세한 내용은 비례의 원칙 문서 참고하십시오.

평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. [...] 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 _비례성원칙에 따른 심사_, 즉 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다.

대한민국 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정

비례의 원칙은 입법자가 기본권을 제한하는 입법을 할 때 기본권의 제한 정도는 그 필요성에 비례하여야 한다는 위헌심사의 가장 기본적인 척도이다. 국민의 기본권을 침해하는 입법이나 정책을 허용하되, 오로지 필요한 경우에 한하여 침해할 수 있으며, 침해 정도는 오직 '필요한 만큼만'이어야 한다는 것이다. 만약 법률에 의해 제한되는 기본권의 정도나 범위가 그 법률을 통해 달성하려는 공익상 필요를 초과한다면 해당 법률은 더 이상 볼 것도 없이 위헌이 된다. 이 척도에 따를 경우 법률은 단지 입법목적과 입법내용 간 '합리적 관련성'이 있는 것을 넘어 입법목적과 침해되는 기본권 사이에 '엄격한 비례성'이 성립하여야 비로소 합헌이 된다. 자세한 내용은 해당 문서 참고.
　

헌법재판소의 심사기준이 되는 통제규범으로서의 평등원칙은 단지 _자의적인 입법의 금지_ 기준만을 의미하게 되므로 헌법재판소는 입법자의 결정에서 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없는 경우에만 평등원칙의 위반을 선언하게 된다.

대한민국 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 등 결정

자의금지원칙은 어떤 법률이나 정책이 평등의 원칙에 위반되는지 여부를 테스트할 때 사용되는 심사척도로, "같은 것을 같게 대우한다"는 평등의 기본이념에 어긋나는 차등적 정책이 있을 때 그러한 차등적 대우에 합리적 이유가 있는 것인지, 아니면 순전히 입법자의 자의에 의한 것인지 판단하는 방식의 척도를 말한다. 만약 그러한 차등대우에 합리적 이유가 있다면 해당 법률은 합헌이 되고, 합리적 이유 없이 '입법자 맘대로' 제정된 것이었다면 해당 법률은 위헌이 된다. 이 척도에 따를 경우 법률은 입법목적과 입법내용 간 '합리적 관련성' 만 있으면 대체로 합헌으로 판정되는 경향이 있다.

항상 그러한 것은 아니지만[1] 비례의 원칙이나 자의금지원칙은 대개 어떤 법률이나 정책이 평등의 원칙에 어긋나는지 여부를 심사할 때 적용되는 경우가 많으며, 대체로 비례의 원칙은 엄격한 심사척도로, 자의금지원칙은 완화된 심사척도로 여겨진다. 이말인즉, 어떤 위헌심판 사건에서 심사척도로 비례의 원칙보다 자의금지원칙이 적용될수록, 그 사건의 결론은 위헌보다는 합헌일 가능성이 커진다.

2.1.2. 신뢰보호의 원칙

자세한 내용은 신뢰보호의 원칙 문서 참고하십시오.
국민이 어떤 법률이나 정책이 앞으로도 계속 존재할 것이라는 정당한 신뢰를 가지고 그 신뢰를 바탕으로 일정한 법적 지위를 취득한 이상, 국가는 법률이나 정책의 변경에 있어 이러한 신뢰를 최대한 보호할 의무를 지며, 만약 보호의무를 소홀히하여 법률이나 정책을 갑자기 변경해버렸다면 이는 위헌이 된다.

흔히 말하는 소급입법금지의 원칙 역시 신뢰보호원칙의 하위 개념이다. 자세한 내용은 해당 문서 참고.

주의할 점은 행정법 영역에 존재하는 신뢰보호의 원칙도 있다는 것이다. 행정기본법에 명시되어 있으며, 구별되는 개념이다.

2.1.3. 적법절차의 원리

자세한 내용은 적법 절차의 원리 문서 참고하십시오.
법률에 의하지 않고는 생명권, 재산권, 신체의 자유 등 사람의 기본권을 침해할 수 없다는 법치주의 기본원리. 만약 법률에 근거를 두지 않고 사람을 함부로 체포 · 구속하는 정책이나 처분이 시행된다면 이는 위헌이 된다. 자세한 내용은 해당 문서 참고.

2.1.4. 명확성의 원칙

자세한 내용은 명확성 원칙 문서 참고하십시오.
법률에 의해 사람의 기본권을 제한할 때, 법률규정을 지나치게 애매모호하게 만들어 사람들 사이에 해석 차이가 발생하게 하지 말라는 원칙이다. 자세한 내용은 해당 문서 참고.

2.1.5. 포괄위임금지의 원칙

자세한 내용은 포괄위임금지원칙 문서 참고하십시오.
사람의 기본권을 제한할 때에는 국회가 제정한 법률에 근거를 두어야 함이 원칙이다. 하지만 법률의 입법절차는 매우 느리기 때문에 수시로 변화하는 현대사회의 모든 규제사항을 법률에 집어넣는 것은 물리적 · 기술적으로 불가능하고, 따라서 좀 더 빠른 입법이 가능한 행정부에 일부 규제사항을 위임할 수밖에 없다. 다만, 이렇게 법률로 규제할 사항을 행정입법으로 위임할 때에도 반드시 기본권 규제의 중요부분은 법률에 의해 규율되어야 하는 것이지, 기본권 규제의 중요부분까지 행정입법에 위임해서는 안 되는데, 이를 포괄위임금지의 원칙이라고 한다. 자세한 내용은 해당 문서 참고.

2.2. 입법동기 및 절차의 경우

입법자가 악의적 동기를 가지고 법률을 제정한 경우, 혹은 법률의 제정 과정에서 충분한 숙고를 하지 않고 성급히 법률을 만든 경우 그러한 법률은 다른 위헌사유 없이도 그 자체로 위헌이 되는가? 즉, 입법동기의 악의성 내지 입법절차의 미숙성이 그 자체로 독립한 위헌심사척도가 되는지가 문제된다. 물론, 헌법과 법률을 위반한 채 법률이 제정된 경우, 예를 들어 국회의 의결 없이 법률안이 멋대로 공포되어 시행되는 경우 그러한 법률이 그 자체로 위헌무효인 것이 당연하다. 다만, 본 문단에서 집중하고자 하는 대상은 입법절차에서 헌법과 법률이 준수되긴 하였으나 그 절차가 지나치게 불성실하거나 심지어 악의적으로 이루어진 때이다.

미국 연방대법원의 경우 입법자의 입법동기 자체를 심사척도로 삼는데 상당히 적극적이다. 입법에 그 자체로 인종차별 등의 악한 동기가 있고 만약 그러한 악랄한 동기가 없었다면 입법자가 해당 법률을 제정하지 않았을 것인 이상 해당 법률은 위헌으로 추정된다. "동기가 악하다면 법률도 악하다"라는 논리이다.[2] 반면, 이러한 법리는 반대로 "동기가 선하다면 법률도 선하다"는 의미로도 해석될 수도 있다. 연방대법원은 어떤 법률의 시행에 의해 사실상의 인종차별 효과가 나타났다고 하더라도 그 법률의 제정 동기가 인종차별적인 것이 아니라면 함부로 위헌이라고 단정할 수 없다는 판결을 내리기도 했다.[3]

독일 연방헌법재판소의 경우 입법자의 입법동기 자체를 심사척도로 삼고 있지는 않으나, 국회의원들이 입법과정 중 저지른 사실착오와 심사의 미숙함에는 상당한 관심을 할애하여 법률의 위헌심사를 하고 있다. 연방헌법재판소는 잘못된 사실파악에 기초하여 만들어진 법률이 있다면[4] 그러한 법률은 위헌으로 선언되어야 하며, 그러한 전제사실의 착오를 점검하기 위해 헌법재판소가 직접 법률이 제정된 배경사실에 대해 강도 높은 직권조사를 할 수 있다는 법리를 제시한다.[5]

대한민국 헌법재판소 결정 중 입법동기 내지 입법절차를 심사의 척도로 채택한 사례는 아직 없으며, 다만 아래와 같이 "기본권의 제한은 오로지 입법자의 결단으로만 가능한 것인데, 입법과정이 지나치게 미숙하게 진행되었다면 입법자의 결단 자체가 없었던 것이므로 위헌"이라는 취지의 별개의견이 제시된 적이 있을 뿐이다.

입법자가 어떤 범죄에 대한 법정형의 구체적인 종류와 범위를 정함에 있어, 입법자에게는 그에 대한 광범위한 형성의 권한이 있음과 동시에, 법정형의 수준이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하거나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반하지 않도록 하여야 할 책임이 있다.

법정형의 하한을 높여 집행유예의 가능성을 축소함으로써 법관의 양형에 따른 ‘형벌개별화의 가능성’을 제약하는 것이 ‘입법자의 결단’이라고 할 수 있으려면, 적어도 (국회가) 그동안의 양형기준에 따른 양형실무가 적정하였는지를 논의하였다는 전제가 있어야 할 것이다. 하지만 [...] (이 사건과 같은 국회의 미숙한)[6] 심의의 결과를 ‘입법자의 결단’에 의한 것이라고 할 수는 없다.

헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2021헌가9 등 결정. 재판관 이선애의 별개의견.

3. '심사강도'로서의 위헌심사기준

상술했던 심사척도가 법률의 위헌 여부를 어떤 논증과정을 거쳐 판단할지라는 '심사과정' 설계의 문제에 가까웠다면, 여기서 다룰 심사강도는 '합헌성의 허들(문턱)'을 얼마나 높게 설정하여 결과적으로 얼마나 많은 법률이 그 허들을 통과하게 할지라는 '심사결과' 설계의 문제에 가깝다. 허들의 높이, 즉 심사강도는 위헌심사를 담당하는 헌법재판기관이 각각의 사건별로 다른 심사척도를 선정하는 방식으로 조절되는 것이 일반적이다.[7]

예를 들어, 법률의 위헌성을 심사함에 있어 헌법재판기관이 상술한 심사척도 중 자의금지원칙을 적용한다면 비례의 원칙을 적용할 때에 비해 합헌성의 허들이 낮아져 법률의 합헌결정 가능성이 높아지며, 반대로 비례의 원칙을 적용한다면 자의금지원칙을 적용할 때에 비해 합헌성의 허들은 높아져 법률의 위헌결정 가능성이 높아진다. 심사척도의 변경을 통해 위헌결정과 합헌결정의 비율을 조절할 수 있는 것이다.

이렇게 헌법재판기관이 합헌성 허들의 높이를 수시로 조절하는 이유는 '입법자의 입법형성권 존중'과 '헌법상 소수자보호'라는 양자의 가치 사이 균형을 찾기 위함으로 설명된다. 먼저, 입법자의 입법형성권이란 의회나 정부[8]가 스스로의 자율적 판단 및 결정으로 입법 및 정책을 추진할 권한을 말하는데, 당연하지만 헌법재판기관이 합헌성의 허들을 높여 위헌심사를 빡빡하게 할수록 입법자의 입법형성권의 범위는 그만큼 축소된다. 입법자의 입법형성권과 헌법재판기관의 위헌심사권은 충돌관계에 있는 것.

이런 상황에서 만약 헌법재판기관이 매우 가혹한 잣대로 위헌심사를 행하여 입법자의 입법 및 정책을 쉽게 무효화 한다면 이는 의회나 정부의 자율적 결정을 무시한다는 비판, 나아가 '국민에 의해 선출되지 않은' 사법부 따위가 감히 '국민이 선출한' 의회와 정부의 결정을 뒤집는다는 비판에 직면할 수 있고, 헌법재판기관은 국민의 지지를 잃게 될 것이다.

반면 합헌성의 허들을 지나치게 낮추어 입법형성권을 무조건적으로 존중하는 것도 적절치 않은데, 입법과 정책이라는 것은 본래 다수결로 결정되므로[9] 언제나 소수자보호에 취약할 수 있는 문제점을 포함하고 있기 때문이다. 헌법은 소수의 권리가 다수에 의해 함부로 침해되지 않도록 하기 위해 소수자보호를 천명하고 있고, 이러한 이념에 어긋나는 법률을 무력화시킬 수 있는 강력한 권한을 헌법으로부터 부여받은 헌법재판기관으로서는 소수자의 기본권을 침해하는 법률과 정책을 마땅히 위헌으로 선언해야 하는 것이 당연한 사명이다. 예컨대, "국민 중 10%의 재산을 아무 이유 없이 강제로 빼앗아 나머지 국민 90%에게 분배한다"는 법률이 다수결로 통과된 이상, 헌법재판기관으로서는 이를 입법형성권 존중을 이유로 방치할 수 없음은 물론이다.

결국 위헌심판에 있어 심사강도 설정의 문제는 '입법자의 입법형성권 존중'과 '헌법상 소수자보호' 사이에서 헌법재판기관이 행하는 아슬아슬한 줄타기인 것이다. 물론 이러한 줄타기가 아무런 원칙 없이 이루어지는 것은 아니고 나름의 기준이 있는데, 이에 관한 내용을 국가별로 살펴보기로 한다.

3.1. 대한민국 헌법재판소

헌법재판소의 통제의 강도는 일률적인 것이 아니고 관련된 기본권적 법익의 중대성, 그 침해의 심각성, 그 침해의 빈도 등에 따라서 달라지게 된다.

대한민국 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 결정. 재판관 김진우 등의 위헌의견 중.

우리 헌법구조에서 보다 더 중요한 자유영역과 덜 중요한 자유영역을 나눌 수 있다면, 이를 판단하는 유일한 기준은 '인간의 존엄성'이다. 따라서 인간의 존엄성을 실현하는 데 있어서 불가결하고 근본적인 자유는 더욱 강하게 보호되어야 하고 _이에 대한 제한은 더욱 엄격히 심사_되어야 하는 반면에, 인간의 존엄성의 실현에 있어서 부차적이고 잉여적인 자유는 공익상의 이유로 보다 _더 광범위한 제한이 가능_하다고 할 것이다.

헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 94헌바37외66 결정

대한민국 헌법재판소는 법률이나 정책으로 인해 침해당하는 기본권의 중요성과 심각성, 그리고 해당 기본권이 인간의 존엄성 실현과 얼마나 강한 관련성을 가지느냐에 따라 위헌심사의 강도를 조절하고 있다. 심사강도의 조절은 일반적으로 심사척도 자체를 바꾸는 방식으로 이루어지는 것(ex. 자의금지원칙 ↔ 비례의원칙)이 보통이나, 똑같이 비례의 원칙을 적용하면서도 그 하위척도 4개(목적의 정당성, 수단의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성) 중 일부만 고려하는 것과 같이 동일한 심사척도 내에서 하위척도의 일부를 의도적으로 누락하여 척도를 통과하기 쉽게 만드는 식으로 이루어지기도 한다.

이하에서는 평등심사 사례에서 헌법재판소가'자의금지원칙'과 '비례의 원칙'을 사건마다 선택적으로 적용하여 심사강도를 인위적으로 조절하는 방식을 살펴본다.

특별한 사정이 없는 한 일반적으로는 자의금지원칙이 적용됨이 보통이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 및 차별취급으로 인해 기본권의 중대한 제한이 초래되는 경우에는 비례의 원칙이 적용되게 된다(아래 판결 참조).

평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바...

헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정

　
엄격한 심사척도로서 비례의 원칙이 적용될 때, 헌법재판소는 해당 정책이나 법률에 단지 합리적 이유가 있는지 여부만을 살피는 것에서 더 나아가 차별을 통해 달성하고자 하는 목적이 정당한지, 목적을 달성하기 위한 규제수단은 적절한지, 목적과 수단 사이에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 종합적으로 검사하게 된다. 만약 조금이라도 문제가 발견된다면 해당 정책이나 법률은 위헌이 된다(아래 판결 참조).

엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다.

헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 결정

　
완화된 심사척도로서 자의금지원칙이 적용될 때, 헌법재판소는 해당 정책이나 법률이 ① 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하고 있는지, ② 그러한 차등취급에 객관적이고 합리적 이유가 있는지만을 심사할 뿐이다. 설령 같은 것을 다르게 취급하는 정책이 있다고 하더라도, 해당 정책에 객관적이고 합리적 이유가 있다면 평등의 원칙에 어긋나지 않게 된다(아래 판결 참조).

일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다.

헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 결정

　
한편, 2000헌마25 결정에서 헌법재판소는 자의금지원칙도, 비례의 원칙도 아닌 새로운 심사척도인 '완화된 비례심사'의 법리를 제시하였다(아래 판결 참조).

따라서 자의심사에 그치는 것은 적절치 아니하고 원칙적으로 비례심사를 하여야 할 것이나, 구체적인 비례심사의 과정에서는 헌법에서 차별명령규정을 두고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적용하여야 할 것이다.

헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 결정

　
정리하자면, 헌법재판소는 평등에 관한 위헌심사기준으로서 2단계 내지 (만약 '완화된 비례심사'까지 포함할 경우) 3단계 척도를 사용하고 있다. 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 및 차별취급으로 인해 기본권의 중대한 제한이 초래되는 경우에는 엄격심사로서 비례의 원칙이 적용되며, 그 밖의 경우에는 대개 자의금지원칙이 적용된다.

평등심사에 있어 엄격심사를 행한 대한민국 헌법재판소 결정례로는 아래와 같은 것들이 있다.

공무원 임용에 있어 제대군인에게 가산점을 주는 제도가 위헌인지 문제된 사건에서, 엄격한 심사척도를 적용하여 위헌판단을 하였다. 헌법 제32조가 고용의 영역에서 남녀를 달리 대우하지 않도록 특별히 규정하고 있는 점, 공무원 가산점 제도가 헌법상 공무담임권의 중대한 제한을 초래하는 점이 엄격한 심사척도가 적용된 근거라고 한다. 98헌마363 결정
공무원 임용에 있어 정보처리기능사에게는 가산점을 주지 않으면서 정보처리기사에게는 가산점을 주는 제도가 위헌인지 문제된 사건에서, 엄격한 심사척도를 적용했으나 그럼에도 합헌판단을 하였다. 공무원 가산점 제도가 헌법상 공무담임권의 제한[10]을 초래하는 점이 엄격한 심사척도가 적용된 근거라고 한다. 2003헌마30 결정
공무원 임용에 있어 국가유공자의 유족에게 가산점을 주는 제도가 위헌인지 문제된 사건에서, 완화된 심사척도[11]를 적용한 끝에 합헌판단을 하기도 했으나(2000헌마25 결정), 몇 년 후 견해를 변경해 엄격한 심사척도를 적용하고 위헌판단을 하였다. 동 제도가 헌법상 공무담임권의 제한을 초래한다는 것이 엄격심사의 근거라고 한다. 2004헌마675 결정

평등심사에 있어 완화된 심사를 행한 대한민국 헌법재판소 결정례로는 아래와 같은 것들이 있다.

국가보안법 위반으로 수감 중인 사람에게 가석방 심사과정에서 준법서약서를 제출하도록 하는 규정이 위헌인지 문제된 사건에서, 완화된 심사척도를 적용하여 합헌판단을 하였다. 가석방은 당국의 은혜로운 조치이지 수형자의 당연한 헌법상 권리가 아니라는 점, 준법서약서 제출이 강제되는 것까지는 아니므로 양심의 자유가 제한되지 않는 점이 완화된 심사척도가 적용된 근거라고 한다. 98헌마425
보건복지부장관이 장애인 가구의 경우 치료 및 재활을 위해 더 많은 비용이 늘상 지출되는 점을 고려하지 않고 일률적으로 최저생계비를 산정한 조치가 장애인 가구와 비장애인 가구를 차별하여 위헌인지 여부가 문제된 사건에서, 완화된 심사척도를 적용해 합헌판단을 하였다. 의무를 부과하거나 권리를 박탈하는 정책이 아닌, 이 사건과 같은 시혜적 정책의 경우 입법자의 광범위한 입법형성권이 보장되어야 하는 점이 완화된 심사척도의 근거라고 한다. 2002헌마328 결
공직선거후보자의 선거운동을 제한하는 공직선거법 조항이 언어장애인과 비장애인을 구분하지 않고 일률적으로 규율하여 언어장애 후보자가 비장애인 후보자보다 사실상의 불이익을 받으므로 위헌인지 여부가 문제된 사건에서, 완화된 심사척도를 적용하여 합헌판단을 하였다. 헌법은 장애인에 대한 최소한의 생활보장을 규정하고 있는 것이지 '비장애인과 동등한 취급'까지 보장하고 있다고 볼 수 없는 점, 이 사건의 경우 차등취급이 아닌 동등취급이 문제된 것이라는 점이 완화된 심사척도가 적용된 근거라고 한다. 2006헌마626 결정

3.2. 미국 연방대법원

Regulatory legislation affecting ordinary commercial transactions is not to be pronounced unconstitutional unless in the light of the facts made known or generally assumed it is of such a character as to preclude the assumption that it rests upon some rational basis within the knowledge and experience of the legislators.
통상의 상거래에 영향을 미치는 규제입법은 해당 입법이 입법자의 지식과 경험의 범위 내에서 어느 정도 합리적 근거에 기초하고 있다는 추정을 배제할 정도의 것이 아닌 한, 함부로 위헌으로 선언되어서는 아니된다.
(중략)
There may be narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when legislation appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those of the first ten Amendments, which are deemed equally specific when held to be embraced within the Fourteenth.
법률(입법)이 문면상으로 수정헌법의 첫 10개 조항과 같은 헌법의 특별한 금지영역을 규율한다면, 법률의 합헌성 추정이 적용되는 범위는 더욱 좁아진다.

미국 연방대법원 United States v. Carolene Prods. Co. 판결(1938) 중

미국 연방대법원의 경우 법률이나 정책의 위헌 여부를 판단할 때 합리성심사(rational basis test), 중간심사(intermediate scrutiny), 엄격심사(strict scrutiny)의 3단계 차등적 심사기준을 적용하고 있다. 위헌심판대에 오른 법률은 아래 3단계 심사기준 중 어느 한 단계의 적용을 받게 된다.

합리성심사(rational basis test)
가장 느슨한 위헌심사 강도로, 이 위헌심사 강도에 의할 경우 법률은 왠만하면 합헌이 된다. 어떠한 법률이 합헌이라는 판정을 받기 위해서는 그 법률이 추구하는 입법목적과 실현수단 사이에 합리적 연관성만 있으면 된다. 법률의 위헌성에 대한 증명책임은 위헌심판 청구자에게 돌아간다.[12] 사회경제적 입법정책의 경우 대개는 이 합리성심사 방식에 의해 위헌심사를 받게 된다.

중간심사(intermediate scrutiny)
중간 정도의 위헌심사 강도이다. 어떠한 법률이 합헌이라는 판정을 받기 위해서는 그 법률이 추구하는 입법목적과 실현수단 사이에 합리적 연관성을 넘어 실질적으로 중요한 연관성이 있어야 한다. 특별한 사정이 없는 한 법률의 합헌성에 대한 증명책임은 법률을 제정한 정부에게 돌아간다.[13] 성별에 따른 차별 혹은 언론규제에 관한 법률은 대개는 이 중간심사 방식에 의한 위헌심사를 받게 된다.

엄격심사(strict scrutiny)
가장 엄격한 위헌심사 강도로, 이 위헌심사 강도에 의할 경우 법률은 왠만하면 위헌이 된다. 어떠한 법률이 합헌이라는 판정을 받기 위해서는 그 법률이 추구하는 입법목적과 실현수단 사이에 불가피하고 긴절한 연관성이 있어야 한다. 법률의 합헌성에 대한 증명책임은 법률을 제정한 정부에게 돌아간다.[14] 인종이나 출신국가에 따른 차별, 선거권 및 표현의 자유에 관한 법률은 대개 이 엄격심사 방식에 의한 위헌심사를 받게 된다.

3.2.1. 3단계 심사기준의 역사

위헌심사에 있어 사안별로 심사강도에 차등을 두는 미국 연방대법원 특유의 심사기법은 20세기 초중반을 거치며 서서히 정립된 것으로 여겨진다.[15] 그 전인 20세기 초까지 연방대법원은 자유방임주의적 경제사상에 입각하여 정부의 많은 사회복지정책 및 경제규제정책을 매우 엄격한 잣대로 심사해왔고, 정부가 제정한 대부분의 정책적 입법들은 위헌으로 선언되었다.

고용된 근로자의 근로시간이 주 60시간, 일 10시간을 각각 초과하지 못하게 하는 뉴욕 주 법률을 계약자유 원칙을 근거로 위헌결정한 Lochner v. New York (1905) 판결, 노동조합에 가입했다는 이유로 해고를 금지한 연방법률이 주(州)에 대한 연방의 지나친 간섭이라는 이유로 위헌결정한 Adair v. United States (1908) 판결, 근로자의 노조가입을 금지하는 고용계약을 체결할 수 없게 한 캔자스 주 법률을 계약자유 원칙을 근거로 위헌결정한 Coppage v. Kansas (1915) 판결 등은 당시 연방대법원의 경제 보수주의적 사상을 보여주는 대표적 사례일 것이다.

하지만 대공황이 터지고, 경기부양을 위해 기존의 자유방임주의와는 차원이 다른 적극적 경제정책[16]이 요구되기 시작하면서 1930년대에 이르러 이러한 연방대법원의 경제 보수주의적 판결은 정부와, 특히 뉴딜 정책을 적극적으로 추진하려던 프랭클린 루즈벨트 행정부와 극심한 갈등을 빚게 되었다. 심지어 루즈벨트 행정부는 경제적으로 보수인 대법원을 강제로 개혁하려 현직 대법관의 임기를 단축하거나 대법관 정원을 늘리는 조치(이른바 'Court-Packing' 법안)까지 고려했다.

이에 놀란 연방대법원은 행정부에게 한 걸음 양보하여, 사회복지정책 및 경제규제정책에 한해서는 기존의 깐깐한 위헌심사기준이 완화되어야 한다는 새로운 법리를 창설해낸다. 대표적으로 United States v. Carolene Prods. Co. (1938) 판결[17]에서 연방대법원은 "표현의 자유, 참정권 등의 중요한 헌법적 문제를 규율하는 정책과는 달리, 상거래 규제정책은 최소한의 합리성만 갖추었다면 함부로 위헌이라고 판단되어서는 안 된다"고 판시하였다. 이로써 기존 연방대법원의 지극히 가혹했던 위헌심사기준으로부터 비교적 완화된 심사척도인 합리성심사(rational basis test)가 분리되어 나오게 된 것이다.

한편, 합리성 심사와 대비되는 엄격심사(strict scrutiny)의 개념은 1940년대부터 차 윤곽을 드러내게 된다. 대표적으로 강력범죄자들을 대상으로 강제적 불임수술을 하게 한 오클라호마 주 법률이 위헌인지 문제된 Skinner v. Oklahoma (1942) 판결에서, 연방대법원은 개인의 자유에 회복할 수 없는 피해를 주는 정책은 반드시 엄격심사(strict scrutiny)를 거쳐야 한다면서 동 법률을 위헌으로 판결하였다. 또한, 일본의 진주만 공습 직후 미국 영토 내 모든 일본혈통자들을 군사시설 인근으로부터 강제 이주시킨 군 당국의 조치가 위헌인지 문제된 Korematsu v. United States (1944) 판결에서, 연방대법원은 혈통 및 인종을 이유로 한 강제조치는 가장 엄격한 심사(most rigid scrutiny)를 거쳐야 비로소 합헌이 된다고 판시하기도 했다.[18] 이로써 합리성심사의 뒤를 이은 엄격심사의 개념이 탄생해 비로소 2단계 심사기준 체계가 정립된 것이다.

1970년대 들어 기존의 2단계 심사기준 체계만으로는 해결되기 어려운 성(姓)차별, 혼외자차별 등의 영역에 적용될 새로운 심사척도가 필요해졌다. 성별, 혼외자 여부는 인종과 달리 헌법에 명문으로 박혀있는 차별금지사유가 아니었기에 인종차별과 같은 엄격심사의 잣대로 판단될 수는 없었으나, 인종과 마찬가지로 본인의 노력으로 극복할 수 없는 특성이었기에 그렇다고 합리성심사를 하는 것도 곤란했다. 이에 연방대법원은 남자의 주류 구입 허용 연령을 여자보다 높게 설정한 법률이 위헌인지 문제된 Craig v. Boren (1976) 판결에서 "성별에 의한 차등대우가 정당화 되려면 정부의 중요한 목적이 있어야 하고, 그 중요한 목적을 달성하는데 해당 차등대우가 실질적 관련이 있어야 한다"고 판시하여 엄격심사와 합리성심사의 중간에 위치한 중간심사(intermediate scrutiny) 개념을 창설하였다.

뒤이은 후속 판결들에서 중간심사 시 위헌성의 증명책임은 청구인이 아닌 입법자에게 있는 것으로[19] 정리되었으며, 광고 표현의 규제는 중간심사가 적용되는 영역임이 확인되었다. 이로써 미국 연방대법원의 3단계 심사기준 체계가 완성된다.

3.2.2. 3단계 심사기준의 평가

위와 같은 심사기준 차등화가 있은 후, 연방대법원은 사회 · 경제분야 다방면의 정책에 있어선 합리성심사를 행하여 '선출된 권력'인 입법자의 결정을 더욱 존중하게 된 한편, 개인의 인권보장 문제에 있어선 엄격심사를 행하여 다수의 횡포로부터 소수자를 보호하는 사법심사제의 가장 중요한 기능에 더 집중할 수 있게 되었다.

반면, 심사기준 차등화에 대한 비판적 의견도 존재한다. 위헌심사에 있어 각각의 사건을 지극히 기계적으로 범주화하여 개별 사건 특유의 쟁점과 가치를 충분히 살피지 못한다는 비판이다. 예컨대, "인종문제는 엄격심사, 경제문제는 합리성심사"라는 단순한 도식화에 의해 인종을 이유로 한 차등정책은 그것이 아무리 이유 있을지라도 '거의 무조건적으로' 위헌이 되고, 경제규제정책은 그것이 아무리 터무니 없을지라도 '거의 무조건적으로' 합헌이 되는 결과가 발생한다는 것.

3.3. 독일 연방헌법재판소

일반적 평등원칙으로부터 규율대상과 차별의 근거에 따라 각각 법률규정에 대한 다양한 요청들이 도출된다. 입법자가 사안들 을 서로 다르게 취급하고 또 당사자들이 스스로 다른 규정에 맞춰 자신의 행동을 조정할 수 있을 때 입법자의 형성의 자유는 가장 광범위하다. 이에 반해, 차별대우가 헌법적으로 보장된 자유에 대해 미치는 영향이 강할수록, 개인이 자신의 행동을 통해서 불리한 결과를 피할 수 있는 가능성이 적을수록 입법자에게는 보다 좁은 한계가 설정된다 기본법 제3조 제1항으로부터 나오는 한계는 특히 일련의 규범수범자들이 다른 규범수범자들과 비교할 때 양 집단 사이에 차별대우를 정당화할 수 있을 정도의 종류와 정도의 차이가 존재하지 않음에도 불구하고 차등취급을 받을 때에 침범된다.

독일 연방헌법재판소 BVerfGE 88, 5 결정 중에서[20]

독일 연방헌법재판소의 경우 미국처럼 완전히 도식화된 심사기준을 가지고 있지 않다. 대신 모든 사건에 대하여 일반적으로 비례의 원칙을 적용하되, 구체적 사건별로 비례원칙을 구성하는 하위 척도 일부를 생략하거나 다소 약하게 적용하는 방식으로 심사강도를 조절한다.[21]

특히 평등심사에 있어 1980년 이전까지는 일률적으로 자의금지원칙만을 적용하여 비교적 약한 강도의 심사를 행했으나 1980년 판결부터 "사안적 · 행위적 차등대우와는 달리, 인적 차등대우[22]에 대해서는 엄격한 비례성(Verhältnismäßigkeit) 심사가 적용되어야 한다"고 천명하여 심사강도를 조절하는 심사의 공식(公式)을 개발하기 시작하였고, 2011년에는 기존 공식에서 심사강도를 결정하는 표지를 좀 더 정밀화 한 새로운 심사공식을 도입하기에 이른다.

독일 연방헌법재판소가 사용하고 있는 새로운 심사공식에 따르면, 평등심사 과정에서 엄격한 심사기준이 적용되는 경우는 다음 3가지 경우로 정리된다.

차별사유가 기본법 제3조 제3항에 나열된 사유와 유사한 경우
기본법 제3조 제3항은 "누구도 성별, 혈통, 인종, 언어, 고향과 출신, 신앙, 종교관, 정치관, 장애유무"로 차별받지 않는다고 규정하고 있는데, 여기 나열된 사유를 이유로 사람을 차별하거나, 여기 나열된 사유와 유사한 사유로 사람을 차별하는 경우 엄격심사가 적용되어야 한다는 것이다. 최근 판례에 따르면, 국적과 성정체성도 본 조항에 나열된 사유와 유사한 사유에 해당한다.

차별대우가 자유권과 밀접한 관련이 있는 경우
동일한 성질을 가진 두 집단 A, B 중에서 A만이 자유권을 제한받고, B는 자유권을 제한받지 않는 경우라면 A에 대한 평등권 침해여부 심사 과정에서 엄격심사가 적용될 수 있다는 것이다. 물론, A가 받는 자유권 제한이 그 자체로 지나치게 심하다면 평등심사까지 나아갈 필요도 없이 자유권 심사만으로도 위헌이 나올 것이다.

차별사유를 당사자가 스스로 없애거나 바꿀 수 없는 경우
'평등권의 수범자의 차별 표지에 대한 영향력이 현저히 적은 경우'라고 설명할 수도 있다. 쉽게 말해, 노력으로 바꿀 수 있는 특성(시험 성적 등)을 이유로 한 차등대우는 구태여 엄격심사가 필요하지 않고, 노력으로 바꾸기 몹시 어려운 특성(성별, 출신지 등)을 이유로 한 차등대우는 엄격한 심사를 해야한다는 말이다.

4. 기본권 영역별 위헌심사기준

기본권의 영역을 전형적인 분류기준에 따라 나눠보자면 자유권적 기본권, 평등권, 사회권적 기본권, 참정권 및 청구권적 기본권 등이 있을 것이다. 각각의 기본권 영역들은 다른 기본권 영역과 겹치지 않는 고유한 성질을 가지고 있는데, 예를 들어 자유권적 기본권이 개인이 공권력의 간섭과 통제를 받지 않을 권리로서의 기본권에 해당한다면, 사회권적 기본권은 개인이 공권력의 적극적인 보호와 지지를 받을 권리로서의 기본권에 해당한다. 그렇기 때문에 위헌심사기준 역시 기본권 영역별로 다른 양상으로 발현될 수밖에 없다.[23]

4.1. 자유권적 기본권

4.1.1. 표현의 자유

표현에 대한 법률적 규제는 표현의 내용을 보고 규제 여부가 결정되는 내용 규제, 표현의 내용을 불문하고 시간, 장소, 방식 등에 따라 규제 여부가 결정되는 내용 중립적 규제로 나눌 수 있다.[24]

미국 연방대법원은 내용 중립적 규제에 대해서는 다소 완화된 심사척도를 적용하여 규제를 받는 자(대상자)에게 의사소통을 위한 여타 대안적 채널이 존재한다는 것만 증명된다면 해당 법률을 합헌으로 판정하는 경향이 있다. 반면, 내용 규제의 경우 미국 연방대법원은 명백하고 현존하는 위험의 원칙이라는 매우 엄격한 심사척도에 의해 위헌성을 심사하고 있다. 설령 법률 문구만 봐서는 표면적으로 내용 중립으로 보일지언정, 해당 법률의 입법동기가 특정 내용의 메시지를 제한할 취지라면 그러한 법률 역시 내용 규제로 본다. 내용 규제가 합헌판정을 받으려면 입법자는 그러한 규제가 음란표현 · 명예훼손표현 등 극소수 영역에만 적용된다거나 긴절한 정부의 이익을 위해 반드시 필요함을 증명하여야 한다.

내용 규제의 위헌 여부를 판단하는 현대적인 심사척도를 제시한 미국 연방대법원 판례로는 대표적으로 Brandenburg v. Ohio (1969) 판결이 꼽힌다. 이 사건은 백인우월주의자 Brandenburg가 KKK 집회에서 흑인에 대한 보복과 폭력을 암시하는 발언을 한 혐의로 오하이오 주 법원에서 유죄판결을 받은 것이 대법원까지 상고된 것이었다. 이에 연방대법원은 "임박한 불법적 폭력을 선동하거나 그럴 개연성이 충분한 경우를 제외하고는 표현의 자유를 금지하는 것은 결코 허용되지 않는다"는 근거를 대며 Brandenburg에 대한 유죄판결을 파기하였다. 해당 집회 현장에 흑인이 한 명도 없었던 이상 해당 혐오 발언이 즉각적인 불법적 폭력을 야기할 우려가 없었고, Brandenburg는 그저 인종간 폭력의 정당화를 '추상적으로 가르친 것'에 불과하므로 이를 처벌할 수 없다는 것이었다.[25] 이 판결을 통해 표현의 내용에 대한 규제는 오로지 ① 당해 표현으로 인해 즉각적인 불법 폭력이 야기될 가능성이 충분해야 하며, ② 표현자에게 그러한 불법 폭력을 초래할 명백한 의도가 입증되어야 비로소 합헌이라는 미국식 표현의 자유 심사기준이 정립되었다.

4.1.2. 직업의 자유

직업의 자유는 내 마음대로 직업을 고를 수 있는 자유인 '직업선택의 자유'와 선택한 직업 분야에서 실제 업무를 수행하고 사회적 관련을 맺을 자유인 '직업수행의 자유'로 구분되며, 양자에 대해 각각 서로 다른 심사기준이 적용된다.

이에 관하여 대한민국 헌법재판소는 독일 연방헌법재판소로부터 유래한 단계이론을 적용하고 있는데, 그 구체적 내용은 다음과 같다. 먼저, 직업의 자유는 크게 직업선택의 자유와 직업수행의 자유로 나뉜다. 직업선택의 자유는 말 그대로 마음대로 직업을 고르고 변경할 자유를 말하고, 직업수행의 자유는 선택된 직업활동을 사회 내에서 실제로 수행할 수 있는 자유를 말한다. 단계이론에 따르면 직업수행은 직업선택에 비해 더 큰 사회적 관련성을 지니므로 공익을 위해 법률로 규제할 필요성이 더 크다. 즉, 직업수행의 자유를 규제하는 법률은 직업선택의 자유를 규제하는 법률에 비해 입법자의 입법형성권이 더욱 크게 인정되어야 하는 영역이며, 따라서 완화된 심사기준이 적용되어야 한다. 반면 직업선택의 자유를 규제하는 법률에 대해서는 엄격한 심사기준이 적용된다.

직업선택의 자유를 제한하는 것은 인격발현에 대한 침해의 효과가 직업수행의 자유를 제한하는 경우보다 일반적으로 크기 때문에 전자에 대한 제한은 후자에 대한 제한보다 더 엄격한 제약을 받는다. 또한 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 기본권 주체의 능력이나 자격 등 주관적 사유에 의한 제한보다는 기본권 주체와는 전혀 무관한 객관적 사유를 이유로 하는 제한이 가장 심각한 제약이 되므로, 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한은 가장 엄격한 요건이 갖추어진 경우에만 허용될 수 있고 그 제한법률에 대한 심사기준도 엄격한 비례의 원칙이 적용된다.

헌법재판소 2010. 5. 27. 선고 2008헌바110 결정

4.1.3. 재산권

재산권은 내 소유 물건을 내 마음대로 활용하여 물질적 · 정신적 이득을 얻을 자유인 '사적유용성'과 내 소유 물건을 마음대로 사거나 팔거나 대여할 수 있는 자유인 '처분권'의 2개 요소로 구성된다.

재산권에 관하여 대한민국 헌법재판소는 기본적으로 비교적 입법자의 입법형성권을 존중하는 태도를 가지고 있다.

개인이 기본권의 행사를 통하여 일반적으로 타인과 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 사회·경제정책적 법률을 제정함에 있어서는 입법자에게 보다 광범위한 형성권이 인정되므로, 이 경우 입법자의 예측판단이나 평가가 명백히 반박될 수 있는가 아니면 현저하게 잘못되었는가 하는 것만을 심사하는 것이 타당하다...

헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바76 결정

4.2. 평등의 원칙

평등권 침해 여부에 대한 위헌심사는 비교대상이 되는 두 집단에 대하여 국가가 행한 행위(입법 등)와 관련해 국가가 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하였는지 여부를 검사하는 방식으로 이루어진다. 만약 국가가 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하였다면 그러한 국가의 행위는 정당한 것이므로 위헌의 문제는 없다. 문제되는 지점은 국가가 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급한 때이다. 이 경우 그러한 취급에 정당한 사유가 있으면 합헌, 없으면 위헌이 되는 것이다. 그렇다면 대체 '정당한 사유'가 있는지 없는지를 어떤 기준으로 판단할지가 평등심사에 있어 핵심이 되는 부분이라 할 수 있다.

이와 관련해 '심사척도' 문단에서 전술했던 자의금지원칙 및 비례의 원칙이 적용된다. 자의금지원칙에 따르면 국가가 비교대상 두 집단을 '같은 것을 다르게, 다른 것을 같게' 취급했음(차등취급)이 밝혀졌다면 헌법재판기관은 그 차등취급의 정도나 수준은 묻지 않은 채, 차등취급에 '객관적 합리성'이 있는지 살핀다. 즉, 그러한 차등이 모든 시민이 동의할 수 있는 객관적 기준에 의한 것인지, 아니면 입법자의 개인적 감정이나 편견에 기초한 것인지 정도만을 살피는 것이다. 객관적 합리성이 있다면 정당한 사유가 있는 것이라고 보아 합헌을 선언할 것이며 객관적 합리성이 없다면 정당한 사유가 없는 것으로 보아 위헌을 선언할 것이다.

반면 비례의 원칙에 따르면 그러한 차등취급에 '합리적 이유'가 있음에 더하여 차등취급의 정도나 수준이 그 차등취급이 추구하는 사회적 목적과 상당한 비례관계까지 만족해야 비로소 정당한 사유가 있다고 인정받을 수 있다. 국가의 어떤 정책이 두 집단을 차등취급 하는 이유가 나름 누구나 동의할 수 있는 객관적 요소에서 비롯된 것이라고 하더라도, 차등취급으로 인한 피해의 수준이 커서는 추구하는 사회적 목적의 수준보다 크다면 위헌이 된다.

4.3. 사회권적 기본권

사회권적 기본권은 개인이 공권력으로 하여금 자신의 삶의 질 개선을 위해 적극적으로 행동에 나서줄 것을 요구할 수 있는 권리(급부권)이다. 자유권적 기본권이 국가가 "그냥 아무것도 안 하면" 저절로 충족되는 것과는 달리, 사회권적 기본권의 경우 국가가 그 제공되는 급부의 내용(질적 요소)과 정도(양적 요소)를 세밀하게 조절하여야 비로소 충족될 수 있어 그 충족 여부를 판단하는 것 자체가 매우 어렵다는 특징이 있다. 더구나 국가의 재정능력 및 행정력의 한계를 고려할 수밖에 없다는 현실적 문제도 있는 것이다. 따라서 사회권적 기본권의 제한이 위헌인지 여부에 관한 세밀한 심사기준을 설정하는 것은 자유권적 기본권의 그것에 비해 훨씬 복잡하고 골치 아픈 작업이 된다.

대한민국 헌법재판소는 원칙상 사회권적 기본권은 헌법에 추상적으로 규정되어 있다는 것만으로는 이로부터 곧바로 구체적인 급부청구권이 도출될 수 없으며, 관련 법률이 제정되어야 비로소 구체적 급부청구권이 발생한다고 판시하여 사회권적 기본권 제한의 위헌심사강도를 다소 낮추고 있다. 국가의 급부 소홀로 인한 사회권적 기본권의 제한은, 국가가 관련 입법을 전혀 하지 않는 수준에 이르지 않는 한 원칙적으론 위헌으로 보기 어렵다는 것이다.[26]

산재보험수급권은 [헌법상 사회권적 기본권의] 하나로서 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 권리이나 위와 같은 헌법규정만으로는 실현될 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 이와 같이 법률에 의해서 구체적으로 형성되는 권리인 산재보험수급권은 국가가 재정부담능력과 전체적인 사회보장 수준 등을 고려하여 그 내용과 범위를 정하는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유영역에 있는 것이고, 국가가 헌법 제34조에 따른 사회보장의무에 위반하여 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였거나 또는 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다...

헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2016헌바466 결정

한편, 사회권적 기본권 영역에서는 자유권이나 평등권의 심사척도인 과잉금지원칙이 반대로 과소금지원칙으로 전환된다. 국가가 개인에게 제공하는 복지 등의 급부가 지나치게 과소하면 안 된다는 것으로, 비례의 원칙의 또다른 발현이다.

5. 행정입법에 대한 위헌심사기준

When Congress seems slow to solve problems, it may be only natural that those in the Executive Branch might seek to take matters into their own hands. But the Constitution does not authorize agencies to use pen-and-phone regulations as substitutes for laws passed by the people’s representatives.
연방의회가 어떤 문제를 해결하는 것이 너무 지체될 때, 행정부가 그 문제를 자신들에게 가져오려고 하는 것이 자연스러워 보일 수 있다. 하지만 연방헌법은 결코 행정청으로 하여금 국민의 대표에 의해 통과된 법률을 대체하기 위해 무제한의 행정권(pen-and-phone regulations)을 발동하도록 허용하지 않았다.

미국 연방대법원 West Virginia v. EPA (2022) 판결, 대법관 닐 고서치의 보충의견 중

법치주의 국가에서 모든 정책은 국민의 대표인 의회가 제정한 법률에 의해서만 추진되고 시행되는 것이 원칙이나, 의회의 입법절차는 매우 느리게 진행되기 때문에 의회제정법률에만 의존할 경우 정책의 시의성과 효율성이 크게 저하되게 된다. 이에 현대 행정국가에서는 정책 추진 및 시행을 의회제정법률에만 의존하는 것이 아니라, 의회제정법률의 위임 아래 행정부 역시 제한된 범위 내에서 독자적인 법을 제정할 수 있게 하고 있는데, 이렇게 행정부가 제한된 범위 내에서 제정한 독자적인 법을 행정입법이라 하는 것이다.[27]

그런데 정책의 시의성과 효율성만을 중시하여 이러한 행정입법을 아무런 제한 없이 무제한으로 허용해버린다면 입법의 중심지는 '많은 국민대표들이 모인 공개토론장'(의회)이 아니라, '소수의 행정공무원만 모인 밀실(행정청)'로 옮겨가게 되고, 그 결과 정책의 민주성이 크게 저하되는 문제가 발생한다. 그렇기 때문에 행정입법이 의회제정법률이 의도한 위임의 한계를 넘지 않도록 통제하는 것이 정책의 민주성 확보를 위해 무엇보다 중요하다 할 것이다.

이하에서는 "행정입법이 법률의 범위를 넘어 월권인지" 여부를 판정하는 다양한 심사척도에 관해 다룬다. 이 문제는 표면적으로는 "법률-행정입법" 상호관계여서 언뜻 보기엔 헌법적 쟁점으로 보이지 않을 수 있으나, 위 판례 인용문이 시사하는 것처럼 입법부와 행정부 사이의 권력균형이라는 헌법적 쟁점을 내포하고 있기에 결과적으로는 행정입법의 위헌 여부 문제로 환원될 수 있다.

5.1. 미국 연방대법원

미국 연방대법원이 어떤 행정입법이 헌법과 법률이 설정한 한계를 넘는 월권적 행정입법인지 여부를 판정할 때 적용하는 심사척도에는 대표적으로 셰브론 존중(Chevron deference)과 중요문제원칙(Major question Doctrine)이 있다. 셰브론 존중은 1980년대에 탄생하여 지금까지 이어져 오고 있는 법리이며, 중요문제원칙은 2000년대에 탄생하여 2020년대 강력히 부각되고 있는 법리이다. 양자는 서로 완전히 배타적인 것까지는 아니지만, 대체로 세브론 존중은 의회의 명시적 위임 없이 제정된 행정입법을 합헌으로 보려는 경향이 강하고, 중요문제원칙은 의회의 명시적 위임 없이 제정된 행정입법을 위헌으로 보려는 경향이 강하다는 성향의 차이는 존재한다.[28]

5.1.1. 셰브론 존중

셰브론 존중(Chevron deference)의 법리는 정부의 행정청이 의회가 제정한 법률을 집행하는 과정에서 행한 나름대로의 법률해석, 즉 행정입법 [29]이 과연 법률의 허용범위를 넘는 월권적 해석인지 아닌지 여부를 판정할 때 적용되는 심사척도로, 아래와 같이 크게 2단계로 이루어진다.

1단계: 의회의 입법의도가 명확한가?
먼저, 법률에 의회의 입법목적 및 의도가 드러나는지 검토하여야 한다. 법원은 법률조항에 사용된 문언, 입법경위와 이력 등 다양한 자료를 동원하여 의회의 입법목적 및 의도가 분명하게 드러나는지 아닌지를 판정한다. 만약 의회의 입법목적 및 의도가 분명히 드러난다면 2단계로 넘어갈 것 없이 심사는 끝나고, 이제 행정청 나름의 법률해석(행정입법)이 의회의 입법목적 및 의도에 부합하는 것인지 여부만 판정하면 된다. 반면, 만약 의회의 입법목적 및 의도가 불명확하다면 2단계로 넘어간다.

2단계: 행정청의 법률해석이 합리적인가?
법률에서 드러나는 의회의 입법목적 및 의도가 불명확한 이상, 법원은 해당 법률을 해석할 폭넓은 권한이 행정청에게 있음을 인정한다. 즉, 행정청의 행정입법은 합헌인 것으로 추정된다. 다만, 행정청의 법률해석(행정입법)이 터무니없이 말도 안 되거나 비상식적인 수준인지는 검사를 거쳐야 하며, 행정청의 법률해석이 지나칠 정도로 비합리적이라면 위헌이다.

쉽게 말해 법률이 애매하게 해석될 소지가 있으면 사법부에서 이를 해석하려는 대신 행정부 측에서 마음대로 해석해도 된다는 행정법 법리이다. 더 극단적으로 말하면 행정부에 사실상 입법권한을 준다고도 표현할 수 있다.

셰브론 존중의 법리에 관하여는 다양한 찬반양론이 대립한다. 행정청이 의회나 법원에 비하여 갖는 압도적인 기술적 전문성을 존중할 필요가 있는 점, 법률의 해석이 모호하다는 것은 곧 의회가 행정청에 상세한 해석을 (묵시적으로) 위임했다고 추정할 수 있는 점 등을 이유로 동 법리를 지지하는 견해가 있는가 하면, 반대로 행정청이 전문적 법률해석이 아닌 정치적 법률해석을 하는 경우 이를 통제할 수 없게 되는 점, 법령의 불확실성을 곧바로 묵시적 위임으로 추정하는 것은 성급한 점 등을 이유로 동 법리에 비판적인 견해도 있다.

그 밖에 셰브론 존중의 법리가 탄생한 배경 및 미국 연방대법원이 동 법리를 정립한 판결의 상세내용에 관해서는 셰브론 대 천연자원보호협회 문서를 참고할 것.

5.1.2. 중요문제원칙

중요문제원칙(Major question Doctrine) 역시 정부의 행정청이 의회가 제정한 법률을 집행하는 과정에서 행한 나름대로의 법률해석, 즉 행정입법이 과연 법률의 허용범위를 넘는 월권적 해석인지 아닌지 여부를 판정할 때 적용되는 심사척도이다. 그 요지는 행정입법을 통해 사회 · 경제적으로 막대한 영향을 미칠 정책을 추진하려면 반드시 의회(법률)의 명시적 허가를 얻은 뒤여야 하며, 만약 의회(법률)가 그러한 거대한 정책 추진을 명시적으로 허용하고 있지 않은 이상 행정입법으로 이를 추진할 수는 없다는 것이다.

중요문제원칙에 따르면 어떤 행정입법이 법률의 위임범위를 벗어나 위헌인지 여부는 다음의 2단계를 따라 심사된다.

1단계: 행정입법의 규율영역이 거대 정책에 관한 것인가?
먼저, 문제되는 행정입법이 사회 · 경제적으로 막대한 영향을 미칠 정책을 규율하고 있는지 여부를 검토하여 중요문제원칙이 적용되는지 여부를 따져야 한다. '사회 · 경제적 막대한 영향'인지 여부는 일률적으로 판단될 수는 없으나 정치적 중요성을 띠거나, 진지하고 심오한 국가적 논쟁을 내포하거나, 막대한 규모의 재정지출을 수반하는 경우라면 중요문제원칙이 적용될 것이다(=2단계로 진입). 반면, 행정입법이 사회 · 경제적으로 큰 영향을 주지 않는 정책을 규율할 뿐이라면 중요문제원칙은 적용되지 않고, 행정입법은 아마도 합헌으로 판단될 것이다(=2단계 진입 불필요).

2단계: 의회의 명시적 위임이 명백히 존재하는가?
행정입법이 사회 · 경제적으로 막대한 영향을 주는 정책을 규율함이 드러난 이상, 이제는 중요문제원칙이 적용되어야 한다. 핵심은 의회가 행정청에 그러한 거대 정책을 규율할 수 있는 권한을 법률로써 명시적으로 위임했는지 여부이다. 만약 의회가 행정청에 거대 정책을 규율할 권한을 명시적으로 위임하지도 않았는데 행정청이 독자적으로 거대 정책을 규율한 것이라면, 이는 법률의 위임범위를 넘어선 위헌적 행정입법이 된다.

중요문제원칙의 법리는 사회적으로 찬반양론의 극심한 대립을 야기할 수 있는 거대규모의 정책은 절대 행정청이 독자적으로 추진해서는 안 되고, 반드시 국민의 대표인 의회에서 먼저 충분히 숙고된 뒤에야 비로소 추진되어야 함을 기본이념으로 한다. 따라서 의회가 제정한 법률이 행정청에 거대 규모의 정책을 위임했는지 아닌지가 모호한 이상, 그러한 모호성을 두고 함부로 위임을 긍정하는 신호로 해석해서는 안 된다는 것이다. 이를 두고 포괄위임금지원칙(법률유보의 원칙)을 철저히 준수하고 행정부의 비대화를 견제할 수 있게 하는 획기적 법리라는 긍정적인 평가가 있다.

반면, 중요문제원칙의 남용은 행정청이 가진 고유한 전문성을 무시하는 결과로 흐를 수 있고, '행정청에 위임할 사항은 법률 차원에서 의도적으로 모호하게 규정하던' 기존 의회의 입법관행에도 역행하며, '중요문제'의 개념이 지극히 모호하여 판사에 의한 자의적인 해석을 낳는다는 비판도 존재한다.

중요문제원칙을 상세히 설시하고 있는 연방대법원 판결에 관해서는, 웨스트버지니아 주 대 환경보호청 문서 참고.

5.2. 대법원 전원합의체

나. 헌법상 법률유보원칙과 행정입법의 한계

1) 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 헌법상 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 한다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니고 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 여기서 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당되는지는, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하지만, 규율대상이 국민의 기본권과 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의하여 직접 규율될 필요성은 더 증대된다. 따라서 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 하고, 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관하여 국회가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결, 대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 및 헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌마370 등 결정 등 참조).

2) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여만 대통령령을 발할 수 있으므로, 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다(대법원 1990. 9. 28. 선고 89누 2493 판결, 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다37342 전원합의체 판결 등 참조).

대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결

6. 한계?

위헌심판에 있어 심사기준을 아무리 세밀하고 체계적으로 설계하더라도 결국에는 재판관의 주관적 평가가 개입될 수밖에 없는 이상, 심사기준이라는 시스템만으로는 재판관 개개인의 자의성을 막을 수 없다는 비판도 존재한다. 재판관 마음에 드는 법률은 인위적으로 심사강도를 낮추고, 마음에 안 드는 법률은 인위적으로 심사강도를 높이는 식으로, 명확한 원칙 대신 '재판관 맘대로' 위헌 여부를 결정하는 것이 충분히 가능하다는 것이다.

이러한 문제를 심사기준의 세밀화나 체계화 등 객관적 요소만으로 해결하는 것은 어려우며, 위헌심사를 담당하는 재판관들 스스로의 의식적 절제, 그리고 오로지 이러한 절제능력을 갖춘 법조인만을 헌법재판기관 구성원으로 임용하려는 정치권의 노력 등 다양한 주관적 요소를 통한 해결을 도모해야 할 것이다.

7. 관련 문서

[1] 비례의 원칙은 평등권 뿐만 아니라 신체의 자유, 직업의 자유, 참정권, 재판청구권, 재산권 등 다양한 기본권 분야에 걸쳐 널리 사용되는 심사척도이다.[2] 대표적으로 형사처벌을 받은 자의 참정권을 박탈하는 내용의 앨라배마 주 헌법이 연방헌법에 어긋나 위헌인지 문제된 Hunter v. Underwood (1985) 사건에서, 연방대법원은 흑인 유권자의 참정권을 박탈하고자 하는 주 헌법의 악의적 의도가 입법자료를 바탕으로 명백히 확인된다며 동 헌법조항을 위헌으로 판결하였다.[3] 경찰관 임용을 위해 고난도 시험을 치르게 한 것이 (당시 교육수준이 낮았던) 흑인 경찰관 지망생에 대한 차별인지 문제된 Washington v. Davis (1976) 사건에서, 연방대법원은 해당 정책의 입법과정에서 흑인을 고의적으로 경찰 임용에서 배제하려는 악의적 의도가 확인되지 않는다며 합헌이라는 판결을 내렸다. 또한, 앨라배마 주 모바일 시의 선거구획정이 위헌인지 문제된 Mobile v. Bolden (1980) 사건에서, 연방대법원은 선거구획정이 흑인 시민들을 고의적으로 무시할 (악의적) 의도로 짜여진 것이 아닌 이상, 흑인 시민의 표의 가지가 평가절하된다고 하더라도 선거구획정은 합헌이라고 판결하였다.[4] 예컨대 A 문제가 사회적으로 전혀 심각하지 않은데도 A 문제가 심각하다고 오인하여 성급히 법률을 제정한 경우[5] BVerfGE 39, 210 ; BVerfGE 36, 47 판결 참조. 김문현 외, 「기본권 영역별 위헌심사의 기준과 방법」, 헌법재판연구 제19권, 2008 에서 재인용.[6] 이 사건은 성폭력처벌법에 규정된 '주거침입추행죄'의 형량이 지나치게 무겁다는 이유로 위헌판결이 나온 사건인데, 헌법재판소의 조사결과 동 법률의 입법과정이 국회의원들의 총체적 미숙함 속에 진행되었음이 드러났다. 심의과정을 확인할 수 있는 입법자료 자체가 확인되지 않는 것은 기본에, 회의록에 따르면 국회의원들이 개정대상 법률조항을 다른 법률조항과 혼동(...)하여 엉뚱한 법률을 심사하였고, 추행죄의 법정형을 늘리는 법개정을 심의하면서 양형위원회 자료에 대한 기초 조사조차 누락하였다고 한다.[7] 물론, 동일한 심사척도 내에서 하위요소의 민감도나 가중치를 조절하는 방식으로 심사강도를 변경할 수도 있을 것이다.[8] 법률의 입법은 의회만이 행하지만, 행정입법(대통령령 등)의 입법은 정부가 한다. 즉, 입법의 주체는 의회 뿐만 아니라 정부도 될 수 있다.[9] 의회에서의 법률 제정은 최소 의원 과반수의 찬성으로 이루어지며, 정부의 행정입법 제정 역시 국민 중 다수파에 의해 선출된 행정부 수반이 행한다는 점에서 입법과 정책은 언제나 다수결로 결정됨을 부인할 수 없다.[10] 특이하게도, 위의 98헌마363 결정에서 '헌법상 기본권의 중대한 제한을 초래하는 영역'에 대해 엄격심사가 적용된다고 설시했던 것과 달리, 이 결정에서는 '공무담임권의 중대한 제한'이 아니라 '공무담임권의 제한'만으로도 엄격심사를 행할 필요성이 충분하다고 판시하였다.[11] 정확히는, 자의금지원칙보다는 엄격하되, 비례의 원칙보다는 완화된 중간정도의 심사척도.[12] 즉, 판사가 보기에 법률이 합헌인지 위헌인지 헷갈린다면 판사는 합헌판정을 내려야 한다.[13] 즉, 판사가 보기에 법률이 합헌인지 위헌인지 헷갈린다면 판사는 위헌판정을 내려야 한다.[14] 즉, 판사가 보기에 법률이 합헌인지 위헌인지 헷갈린다면 판사는 위헌판정을 내려야 한다.[15] 본 문단의 출처는 이명웅, "미국 연방대법원의 3단계 심사기준의 성립 과정", 헌법논총 제22집, 2011 참조.[16] 연방정부의 주(州)에 대한 통제권한 강화, 사회복지정책 강화, 행정국가화 가속화 등등 자유방임주의에 반하는 각종 정책들.[17] 이 사건은 저품질 우유(milk)의 주(州) 상호간 무역을 금지한 연방법률이 위헌인지 문제된 사건으로, 연방대법원은 기존의 가혹한 심사 기조에서 벗어나 '대중에게 해로운 음식물을 규제할 폭넓은 권한'이 입법부에 있다고 주장하며 합헌판결을 내렸다.[18] 그런데 정작 Korematsu v. United States (1944) 판결의 결론은 합헌이었다. 일본과의 전쟁 상황에서 부득이하게 일본혈통자들을 군사시설에서 배제하여야 할 절박한 공익상 필요가 있기 때문이라고.[19] 즉, 판사가 보기에 법률이 위헌인지 합헌인지 애매할 경우 위헌선언을 해야 한다.[20] 이지효, "독일 연방헌법재판소의 일반적 평등원칙 심사", 헌법재판연구, 2019에서 재인용.[21] 본 문단의 내용은 이지효, "독일 연방헌법재판소의 일반적 평등원칙 심사", 헌법재판연구, 2019 참조.[22] 인적 차등대우(personenbezogene Ungleichbehandlung)는 사람 자체를 차별하는 것이고, 이와 대비되는 사안적 · 행위적 차등대우(sach- und verhaltensbezogene Differenzierung)는 사람의 행동을 이유로 차별하는 것이라고 한다. 다만, 양자의 구분이 명확하지는 않다.[23] 본 문단_{(기본권 영역별 위헌심사기준)}의 내용은 김문현 외, 「기본권 영역별 위헌심사의 기준과 방법」, 헌법재판연구 제19권, 2008 을 참조함.[24] 예를 들어, "적국을 추종하는 내용의 발언을 하면 처벌한다"는 법률이 제정되었다면 이는 발언 내용을 보고 처벌하는 것이므로 내용 규제이고, "극장에서 떠들면 처벌한다"는 법률이 제정되었다면 이는 발언 내용과 무관하게 처벌하는 것이므로 내용 중립적 규제이다.[25] 한편, 동 판결에 의해 표현의 자유를 비교적 강하게 제한할 수 있다고 판시한 종전의 Schenck v. United States 판결, Whitney v. California 판결, Dennis v. United States 판결 등이 줄줄이 뒤집히게 된다. 각 판결의 내용에 관한 자세한 내용은 각 문서 참고.[26] 다만, 국가의 급부 불행사로 인해 개인이 최소한의 물질적 생활조차 보장될 수 없는 최악의 수준에 이른다면 이는 더 이상 국회의 입법형성권에만 의존할 일은 아니며, 헌법규정으로부터 곧바로 구체적 권리가 도출될 수 있다고 한 판결도 존재한다(93헌가14 등).[27] 행정입법의 효용성 및 불가피성에 관한 좀 더 자세한 사항은 법령 체계 문서의 '필요성' 문단 참고.[28] 본 문단의 내용은 이혜진, "셰브론원칙의 수정으로서의 중요문제원칙", 공법학연구 제21권 제1호, 2020 참조[29] 물론, "행정청의 법률해석 = 행정입법"의 등식이 언제나 성립하는 것은 아니다. 행정청의 법률해석은 행정입법에까지 이르지 않은 채 단순한 유권해석이나 행정처분의 형태로 발현되는데 그치기도 한다. 하지만 행정청이 소관 법률에 대한 해석을 마친 뒤에는 으레 그 해석에 관한 문서화된 규범(행정입법)을 제정하는 것이 일반적이다.