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허버트 하트

<colbgcolor=#00129A><colcolor=#fff> 허버트 하트
Herbert Hart
본명 허버트 라이어널 아돌포스 하트
Herbert Lionel Adolphus Hart
출생 1907년 7월 18일
영국 잉글랜드 해러게이트
사망 1992년 12월 19일 (향년 85세)
영국 잉글랜드 옥스퍼드
국적
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경력 옥스퍼드 대학교 법학 교수 (1953-1969)
옥스퍼드 대학교 브래스노스 칼리지 학장 (1973-1978)
직업 철학자, 법학자, 교수
사상 법실증주의

1. 개요2. 생애3. 사상
3.1. 법명령설 비판3.2. 내적 관점3.3. 규칙의 체계로서의 법
3.3.1. 일차적 규칙과 이차적 규칙3.3.2. 승인규칙3.3.3. 법체계가 존재하기 위한 조건
3.4. 규칙의 개방적 구조3.5. 법과 도덕의 분리
4. 저술

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1. 개요

허버트 하트(H.L.A. Hart)는 20세기 법실증주의를 대표하는 형법학자, 법철학자다. 그의 법이론은 기술사회학(descriptive sociology)과 개념분석(conceptual analysis)으로서의 법학이라고 말할 수 있으며, 『법의 개념(The Concept of Law)』은 그의 대표적인 저술이다.

2. 생애

하트는 1907년 7월 18일 영국 잉글랜드 해러게이트에서 폴란드와 독일 가계의 유대계 재봉사의 아들로 태어났으며, 브래드포드 그래머스쿨(Bradford Grammar School)과 옥스퍼드 뉴 칼리지(New College Oxford)를 졸업했다. 그는 1932년부터 1940년까지 형평법원 변호사로 활동했고, 제2차 세계 대전 중에는 영국 보안국에서 근무했다. 1953년 하트는 존 오스틴(J.L. Austin)의 권유로 옥스퍼드 법학 교수직에 지원하여 1969년까지 재직했고, 이후 그의 자리는 로널드 드워킨이 이어받았다. 그는 1973년부터 1978년까지 옥스퍼드 대학교 브래스노스 칼리지의 학장으로 재직했다.[1]

3. 사상

3.1. 법명령설 비판

하트는 스스로 계몽적 실증주의자임을 자처하면서도 기존 법실증주의 이론인 오스틴(J.L. Austin) 유의 법명령설을 비판한다. 그는 오스틴의 법명령설이 지시하는 법이란 “사회에서 명령받지 않는 명령자의 명령”, 곧 법의 외부에 있는 주권자가 지닌 법적으로 구속받지 않는 의지의 창조물로 전제하고, 명령ㆍ제재ㆍ주권자의 3요소를 활용한 분석틀로 기술된 이 견해가 법의 규범적 측면을 무시한다고 지적한다. 요컨대, 하트가 볼 때 법체계에 대한 오스틴의 이해는 권총으로 무장한 강도가 사람을 위협하며 “돈이 아니면 목숨을 내놓아라”고 강요하는 상황과 같지만, 실제 법질서는 그런 식의 강요와 동일시될 수 없다는 것이다.[2]

또한, 하트는 오스틴의 견해가 부정확하며 사회적 현상을 왜곡한다고 비판한다. 오스틴에 따르면 민주정에서 주권자는 선거민이며 그들의 대리인에 의해 내려지는 명령이 바로 법인데, 이는 실질적으로 사람들이 자기 자신에게 복종하는 것과 다름이 아니다. 그러므로 법 외부에 있으면서 국민 대다수에게 습관적으로 복종 받는 주권자라는 관념은 유지될 수 없다.[3]

3.2. 내적 관점

오스틴은 법이란 주권자의 일반적 명령이라는 전제하에 명령 불복종에 수반하는 제재에 대응하여 의무가 발생한다고 보았다.[4] 명령은 상대에게 특정한 방식으로 행위할 것을 지시하는 욕구의 표현(a signification of desire)이다. 누군가 명령에 복종하지 않으면 제재를 받을 것으로 예상되는 경우 그 사람은 의무를 지는 것이다. 그러나 하트는 누군가가 무엇을 하지 않을 수 없는 것(be obliged)과 무엇을 할 의무를 지는 것(had on obligation)을 구별함으로써 정밀한 분석을 전개한다.[5]

하트는 법의 본성을 단지 범법자에 대한 위협으로 경험되는 사실이라고 여기지 않고 어떤 숨겨진 특질에 주목했다. 그에 따르면 법의 본성을 제대로 포착하기 위해서 우리는 내적 관점(internal points of view)을 취해야 한다. 내적 관점이란 무엇인가? 간단히 말하자면 그것은 규칙을 수용하고 행위의 길잡이로 삼는 집단의 구성원으로서 관여하는 태도다.[6] 또는 달리 말하면, 특정한 행위의 패턴에 대해 비판하고 성찰하는 태도(a critical reflective attitude)라고 할 수 있다. 이는 비판, 순응에 대한 요구, 그러한 비판과 요구가 정당하다는 인정을 드러내며, “~할 의무가 있다,” “반드시,” “~해야 한다,” “옳다,” “틀리다” 따위의 규범적 용어에서 특징적인 표현을 찾는다.[7]

하트는 체스를 둘 때 사람들이 취하는 태도를 예로 든다.[8] 사람들은 체스판 위에서 퀸을 특정한 방식으로 움직일 뿐만 아니라, 그러한 방식으로 움직이는 것의 적절성(propriety)에 대한 관점(views)을 가지고 있다. 그 관점은 자신 또는 상대의 행위를 정당화하거나 비판하기 위한 근거로 원용되면서 드러나며, 그것의 표현에는 규범적 언어가 사용된다. “나는 퀸을 이렇게 움직여야 한다,” “당신은 퀸을 그렇게 움직여서는 안 된다.” 체스를 두는 사람은 다른 사람을 평가하면서 이러한 관점을 드러내고, 그 관점에 따라 자신이 비판받을 때도 비판의 정당성을 인정한다.[9]

이러한 내적 관점에 따라 규범적 언어로 표현되는 것이 바로 내적 진술[10]이다. 반면, 그 반대는, 곧 외적 관점(external points of view)은 규칙을 수용하지 않는 관찰자로서의 태도다.[11] 외적 관점은 규칙을 거부하되 오직 불쾌한 결과가 규칙의 위반에 수반될 가능성이 있다고 판단하므로 규칙이 기능하는 방법을 내적 관점과는 다르게 표현한다.[12] “나는 그것을 하지 않을 수 없었다,” “당신이 만약 ~를 한다면 해를 입을 것이다.” 이러한 외적 진술은 번잡한 거리에서 교통신호를 관찰하던 사람이 “신호등이 적색으로 바뀌면 교통이 정지될 개연성이 크다”고 말하는 것과 같다.

그러나 외적 진술은 인간의 삶에서 규범적 측면을 간과한다. 사람들에게 신호등의 붉은빛은 단지 다른 이들이 멈출 것이라는 신호가 아니다. 다시 말해, 내적 관점을 고려하면 사람들은 적색 불빛을 멈추라는 신호로 여기며, 신호등이 적색일 때 멈추는 것을 행위의 표준이자 의무로 만드는 규칙에 준거하여 적색 불빛을 정지의 이유로 삼는다.[13] 이 같은 설명을 통해 하트는 “하지 않을 수 없는 것(was obliged to do)”과 “할 의무를 지는 것(had on obligation)” 사이의 차이를 해명하고 법의 규범성(normativity)을 포착한 것이다.

3.3. 규칙의 체계로서의 법

3.3.1. 일차적 규칙과 이차적 규칙

하트는 규칙들이 논리적으로 두 가지 종류로 구분된다고 보고, 이를 각각 일차적 규칙(primary rules)과 이차적 규칙(secondary rules)이라고 명명한다.[14] 일차적 규칙은 통상적으로 의무를 부과하는 규칙으로, 가령 폭력, 도둑질, 속임수를 금지한다. 그러나 사회가 복잡해지면 일차적 규칙만으로는 불충분한 상황에 놓인다. 하트에 따르면 일차적 규칙만 존재하는 원시적 사회는 규칙이 무엇이고, 또 주어진 규칙의 범위가 어떠한지에 대해 의문이 제기되더라도 이를 해결할 절차가 부재한다. 이것은 일차적 규칙만으로 이루어진 단순한 사회가 가진 불확실성(uncertainty)이다. 한편, 규칙의 정적(static) 특성은 변화하는 사회에 유연하게 대처하지 못하여 여러 문제를 초래하게 하고, 유권적 결정을 내릴 기관의 부재는 규칙을 준수하도록 만드는 사회적 압력을 분산시켜 비효율성(inefficiency)을 야기한다.

따라서 이러한 결함을 보충하기 위해서 이차적 규칙이 요구된다.[15] 일차적 규칙 체제의 불확실성은 승인규칙(rules of recognition)을 도입함으로써 해결할 수 있다. 승인규칙은 법적 규칙과 다른 규칙을 구별하는 기준으로, 곧 무엇이 법인가를 식별해주는 규칙이다. 규칙의 정적 특징은 변경규칙(rules of change)의 도입으로 극복할 수 있는데, 변경규칙은 새로운 규칙을 도입하거나 낡은 규칙을 폐지하는 것에 관한 규칙이다. 마지막으로 비효율성은 법적 분쟁에서 유권적 결정을 내리는 특별한 지위를 부여하는 규칙인 재판규칙(rules of adjudication)을 도입하여 보충된다. 이로써 각각 결점에 대한 구제책의 도입은 “법 이전의 세계에서 법의 세계로의 진전(a step from the pre-legal into the legal world)”을 이룬 것으로 간주된다.

3.3.2. 승인규칙

전술했듯이 승인규칙은 법적 규칙과 다른 규칙을 구별하는 중요한 기준이다. 하트는 규칙의 권위를 두 가지 요소에서 찾는데, 그것은 말하자면 “수용(acceptance)”과 “효력(validity)”으로 요약된다.[16] 요컨대, 하트의 구별에 따르면 어떤 규칙이 구속력을 갖는 것은 사람들이 행위의 규준으로 수용해서 그렇거나, 특정한 방식으로 제정된 규칙에 효력을 부여하는 근본적인 규칙, 곧 승인규칙에 의해 제정되었기 때문이다.[17] 승인규칙에 의해 제정된 규칙은 유효한 것으로 여겨지며, 그것의 기준을 충족하는 규칙만이 법체계에서 효력을 가진다. 이처럼 승인규칙은 다른 규칙의 효력을 평가하는 기준을 제공하는 궁극의 규칙(an ultimate rule)이고,[18] 법을 식별함에 있어 관행으로서만 존재하는 사실의 문제(a matter of fact)다.[19] 따라서 승인규칙은 자신을 평가할 더 근본적 규칙이 없기에 그 자체로 유효할 수는 없고, 법체계 내에서 구속력을 수용에 의존하는 유일한 규칙이라고 할 수 있다.[20]
공동체의 승인규칙은 단순하거나 복잡할 수 있다. 가령 왕정에서 승인규칙은 “왕이 제정한 것은 법이다”와 같은 형식을 취할 수 있으며, 공화정에서는 “의회에서 심의를 거쳐 다수결로 제정한 것은 법이다”로 표현될 수 있다. 물론 이것은 이해를 돕기 위한 예시일 뿐이며, 실제로는 더 많은 내용이 포함될 수 있다. 그래도 이해를 돕기 위해 예시를 한 가지만 더 들어보자. 한국에서 「먹는물관리법」은 유효하다. 왜냐하면, 그 법은 대한민국헌법에 따라 국회의 의결을 거쳐 대통령이 공포했기 때문이다. 이때 헌법의 내용은 일종의 승인규칙이라고 할 수 있다. 그러나 그것이 승인규칙으로 여겨지는 까닭은 사회 구성원들, 특히 공직자들이 내적 관점에서 수용하기 때문이지 헌법에 그렇게 쓰여있기 때문은 아니다.

3.3.3. 법체계가 존재하기 위한 조건

하트에 따르면 법체계의 존재에 필요충분한 최소한의 조건이 두 가지 있다. 법체계가 존재한다고 보려면, 한편으로는 법체계의 궁극적인 효력 기준에 따라 유효한 행위의 규칙이 민간인(private citizns)에 의해 일반적으로 준수되어야 하고, 다른 한편으로는 법적 효력의 기준을 명시한 승인규칙과 변경규칙 및 재판규칙이 공직자(officials)에 의해 공적 행위의 공통된 공적 기준으로서 실효적으로 수용되어야 한다.[21] 즉, 법체계가 존재한다는 주장은 일반 시민들에 의한 복종이라는 측면과 이차적 규칙을 공적 행위의 비판적 표준으로 삼는 공직자에 의한 수용이라는 측면을 지닌 이중적인 진술(Janusfaced statement)이다.[22]

그러므로 극단적인 사례에서도, 이를테면 공직자들만 법체계의 효력 기준을 받아들이고 일반 시민들은 규칙을 내적 관점에서 수용하지 않되 처벌이 두려워 복종하더라도 법체계가 존재한다고 여길 수 있다. 하트는 비록 그런 사회가 비참한 모습이지만, 그렇다고 해서 법체계라는 명칭으로 그것을 거부할 이유는 거의 없다고 한다.[23]

3.4. 규칙의 개방적 구조

세상에는 규칙이 적용되는 것이 확실한 사례도 있지만, 규칙의 적용이 긍정되는 이유와 부정되는 이유가 함께 존재하는 사례들도 있다. 예컨대, 공원 내부로 “탈것(vehicle)”이 진입하는 것을 금지하는 규칙이 자동차에 적용된다는 점은 자명하나, 자전거나 롤러스케이터에 적용될 수 있는지는 애매하다. 이처럼 하트는 개별 상황을 일반적인 규칙 아래에 포섭하고자 할 때 핵심부의 확실성(core of certainty)과 반영부의 의심(penumbra of doubt)이라는 이중성을 제거할 수 없고, 이러한 이중성이 모든 규칙에 개방적 구조(open texture)를 부여한다고 보았다.[24]

개방적 구조는 어떤 일반적인 용어의 핵심적 의미에 들어맞는 명백한 사례와 경계적 의미에 놓인 주변적 사례가 존재한다는 것을 의미한다.[25][26] 물론 해석기준들(canons of interpretation)로 불확실성을 감소할 수는 있지만, 그러한 기준 자체도 해석을 요구하는 일반적인 용어로 이루어지기에 이를 완전히 제거하는 것은 불가능하다. 또한, 우리는 사실에 관한 상대적 무지(relative ignorance of fact)와 목적에 관한 상대적 비결정성(relative indeterminacy of aim)이라는 약점으로 말미암아 사전에 모든 가능성을 알고 규율할 수는 없다. 단순하게 말해서, 우리는 신이 아니라 인간이기 때문에 규칙을 적용하며 선택의 필요성을 강요받는다.[27]

그렇다면 주변적 사례에서 규칙을 적용하는 자, 곧 법원이 실제로 행하는 일은 무엇인가? 하트에 따르면 이때 법원이 수행하는 기능은 규칙을 만드는 권한을 행사하는 것과 유사하다.[28] 즉, 법이 확실한 결론을 지시하지 않는 사안에서 법원은 “제한된 ‘틈새적’ 입법권(a limited ‘interstitial’ law-making power)” 내지는 “재량(discretion)”을 행사하는 것이다.[29] 법은 치유가 불가할 정도로 불완전하므로 우리는 사회적 목적들을 고려하여 주변부의 사건에 관해 합리적으로 결정해야 한다.[30]

3.5. 법과 도덕의 분리

하트는 법이 도덕 혹은 정의와 연결되어있다는 주장을
1차규칙으로만 존재하는 사회에서는 동의하지만 2차규칙이 포함된 사회에서는 부인하며, 권리를 수여하는 규칙이 반드시 정의롭거나 도덕적으로 선한 규칙일 필요는 없다고 본다. 그는 노예에 대한 주인의 권리를 그 증거로 제시한다.[31] 또한, 법원이 주변부의 사건을 다루는 경우 재량을 행사하면서 규칙 외의 사회적 기준을 원용하지만, 반드시 그것이 도덕이라는 보장은 없다고 지적한다. 가령 사람들은 형량을 결정할 때 흔히 도덕적 고려가 반영된다고 생각하나, 나치체제에서는 국가의 폭정을 효과적으로 유지하는 데 무엇이 필요한지만 고려되었을 수 있다.[32]

한편, 제2차 세계대전이 끝난 20세기 중반에는 나치체제를 청산하는 과정에서 법실증주의가 불법국가(unrechtsstaat)를 초래했다는 비판이 제기되었고, 특히 독일에서는 라드브루흐가 이른바 “법률적 불법(gesetzliches unrecht)”의 극복을 시도했다.[33] 하지만 하트는 법실증주의가 나치의 불법국가를 뒷받침했다는 주장에 반대한다. 그는 나치체제에서 독일인이 타락과 굴종을 겪은 원인을 “도덕의 최소한의 요구조차 부합하지 않더라도 법은 법일 수 있다”는 신념에서 찾은 라드브루흐의 견해를 가리켜 무척 순진하다고 비판한다. 요컨대, 라드브루흐는 “규칙은 유효한 법규칙이라고 할 수 있다”는 사실을 과대평가하는 데 의존한 나머지 “이 법규칙은 준수되어야 하는가?”라는 도덕적 의문을 쉽게 종결짓고 있다는 것이다. [34]

하트는 “법은 법일지라도 너무 사악해서 복종할 수 없다”고 말하는 것이 더 명료하며, 라드브루흐처럼 “사악한 것은 법이 아니다”라고 말한다면 일단 그러한 견해를 믿지 않는 사람이 많을뿐더러, 설령 사람들이 믿는다손 치더라도 철학적으로 번거로운 작업이 수반되므로 현명하지 않다고 주장한다.[35] 따라서 일단은 사악한 법의 효력을 인정하되, 소급입법으로 나치의 잔재를 청산하자는 것이 하트의 해법이다.

4. 저술

[1] Tony Honoré, “H.L.A. Hart: Biographical notes (Oxford Univ)”[2] H.L.A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” Harvard L Rev (vol.71, no.4, 1958), p.603[3] H.L.A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” Harvard L Rev (vol.71, no.4, 1958), pp.603-604[4] J. Austin. The Province of Jurisprudence Determined (Cambridge Univ Press, 1995), pp.21-22[5] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), pp.82-90[6] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.89[7] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.57[8] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), pp.56-57[9] 이를테면, 체스를 두는 사람들은 룩을 보드 위에서 가로 또는 세로 방향으로 직진하는 방식으로 운용하며 그렇게 움직이는 것의 적절성에 대한 관점을 가진다. 그런데 누군가 룩을 마치 비숍을 부리듯이 대각선 방향으로 움직였다고 해보자. 사람들은 그 행위를 평가하면서 앞의 관점을 드러내고, 그것은 곧 “당신은 룩을 그렇게 움직여서는 안 됩니다”라는 규범적 언어로 표현될 것이다. 또한, 누군가 룩을 비숍처럼 사용하라고 권하더라도 앞의 관점에 따라 “아니요, 그건 옳지 않습니다”라고 답할 것이다.[10] 나는 무엇을 할 의무가 있다, 나는 무엇을 해야 한다 등[11] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.89[12] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.90[13] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.90[14] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), chap.Ⅴ. 다음 서술한 내용은 pp.91-93[15] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), pp.94-97[16] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), pp.97-107[17] Ronald Dworkin, “The Model of Rules,” Chicago L Rev (vol.35, no.1, 1967), p.20-21[18] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.105[19] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.110[20] Ronald Dworkin, “The Model of Rules,” Chicago L Rev (vol.35, no.1, 1967), p.21[21] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.116[22] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.117[23] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.117[24] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.123[25] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.126[26] 앞선 예시처럼 “탈것에 자동차가 포함되는가?”는 명백한 사례지만, “탈것에 자전거가 포함되는가?”는 주변적 사례라고 할 수 있다.[27] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.128[28] H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford Univ Press, 2ed, 1994), p.135[29] H.L.A. Hart. Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford Univ Press, 1983), p.6[30] H.L.A. Hart. Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford Univ Press, 1983), p.71[31] H.L.A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” Harvard L Rev (vol.71, no.4, 1958), pp.605-606[32] H.L.A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” Harvard L Rev (vol.71, no.4, 1958), pp.612-614[33] G. Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht,” Süddeutsche Juristenzeitung 1946, pp.105-108. 참고로 이 논문의 완역본은 『법철학연구』(12권 1호)에 수록되었다. G. Radbruchㆍ이재승, “역주: 법률적 불법과 초법률적 법,” 법철학연구, (vol.12, no.1, 2009), 477-502면[34] H.L.A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” Harvard L Rev (vol.71, no.4, 1958), pp.617-618[35] H.L.A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” Harvard L Rev (vol.71, no.4, 1958), p.620

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