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| <colbgcolor=#C3BBBB><colcolor=#fff> 로널드 드워킨 Ronald Dworkin | |
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| 본명 | 로널드 마일스 드워킨 Roanld Myles Dworkin |
| 출생 | 1931년 12월 11일 |
| 미국 매사추세츠 주 우스터 | |
| 사망 | 2013년 2월 14일 (향년 81세) |
| 영국 잉글랜드 런던 | |
| 국적 | [[미국|]][[틀:국기|]][[틀:국기|]] |
| 학력 | 하버드 대학교 (B.A.) 옥스퍼드 대학교 (B.A.) 하버드 대학교 로스쿨 (LL.B.) |
| 경력 | 예일 대학교 로스쿨 교수 (1962-1969) 옥스퍼드 대학교 법학 교수 (1969-1998) 뉴욕 대학교 로스쿨 교수 (1975-1998) 유니버시티 칼리지 런던 법학 교수 (1998-2013) |
| 직업 | 철학자, 법학자, 교수 |
| 사상 | 자유주의 (사회자유주의), 현대 자연법론 (제3의 법이론)[1] |
| 종교 | 무종교 (무신론)[2] |
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1. 개요
로널드 드워킨(Ronald Dworkin)은 미국의 헌법학자, 법철학자다. 20세기 허버트 하트(Herbert Hart)로 대표되는 법실증주의에 대한 주요 비판자로서, 자신의 법철학에 기반을 둔 독창적인 주장을 전개했다. 가치의 통합을 지향하는 그의 사상은 가장 영향력 있는 법이론 가운데 하나로 평가된다.2. 생애
2.1. 삶과 죽음
드워킨은 1931년 12월 11일 미국의 매사추세츠 주 우스터에서 태어났으며, 로드아일랜드 프로비던스에서 어린 시절을 보냈다. 그는 하버드 대학교에 입학하여 철학을 공부했고 재학 4년 동안 줄곧 A 학점을 받아 우수한 성적으로 졸업했다. 또한, 재학 중 로즈 장학생으로 선발되어 옥스퍼드 대학교의 모들린 컬리지에서 2년간 공부했으며, 이후 하버드로 돌아와 1957년에 로스쿨을 졸업했다.[3]로스쿨을 졸업한 뒤에는 당시 제2 연방항소법원 판사로 이름을 알리던 러니드 핸드(Learned Hand) 아래에서 재판연구원으로 1년간 일했다. 당시 핸드는 퇴임을 앞두고 주로 하버드 대학의 홈스(O.W. Holmes) 기념 강연에서 발표할 원고를 작성하고 있었으므로 둘은 그 원고의 내용에 관해 토론하며 대부분의 시간을 보냈다. 사법자제론을 옹호했던 핸드는 브라운 판결이 공동체의 정의에 관한 심층적 문제[4]를 시민들이 아닌 판사들이 결정했기 때문에 잘못되었다고 비판했는데, 이후 드워킨은 사법심사를 옹호함으로써 핸드의 견해에 반대했다. 물론 이러한 견해차와는 별개로 드워킨은 핸드를 존경했다.[5]
재판연구원의 임기를 마칠 즈음 드워킨은 연방대법관 프랭스퍼터(Felix Frankfurter)로부터 연방대법원 재판연구원직을 제안받았지만, 이를 거절하고 뉴욕의 유명 로펌인 설리번 앤드 크롬웰(Sullivan & Cromwell)에 입사하여 1958년부터 1962년까지 일했다. 훗날 그는 재판연구원직을 거부한 것이 큰 실수였다고 회고했다. 드워킨은 1962년부터 예일 대학교 로스쿨에서 학생들을 가르쳤으며, 그로부터 7년 뒤 허버트 하트의 후임자로 추천되어 옥스퍼드 대학교에서 1998년까지 교편을 잡았고, 1975년부터는 뉴욕 대학교 로스쿨 교수를 겸직했다.[6]
그는 2013년 2월 14일 런던에서 향년 81세의 일기로 사망했다. 사인은 백혈병이었다. 선스타인(Cass R. Sunstein)은 “우리 시대의 가장 중요한 법철학자”라는 제목으로 그의 죽음을 추모했다.[7] 2013년 10월 2일 드워킨의 생애를 기리는 행사가 열렸으며, 그의 제자이자 동료 교수인 월드론(Jeremy Waldron)이 사회를 맡았다. 국내에서는 장영민 교수가 드워킨의 사상을 회고하며 쓴 글이 『지식의 지평』에 실렸다.[8]
2.2. 학문적 성취
2000~2007년 전문 분야별 가장 많이 인용된 법학 교수 조사에 따르면 법철학 분야에서 드워킨은 3,070회 인용된 것으로 확인되었다. 이는 뒤이어 2위를 기록한 누스바움(Martha Nussbaum) 1,130회의 약 2.7배에 달한다.[9] 미국의 법학자 중에서는 20세기 전 분야를 통틀어 두 번째[10]로 많이 인용되었다.[11] 2021년 조사에서는 역사상 미국의 법학자 가운데 포스너와 선스타인에 이어 세 번째[12]로 많이 인용된 것으로 집계되었다.[13]드워킨은 학술적 공로를 인정받아 2007년 홀베르그 상(Holberg Prize)을 받았다. 홀베르그상 학술위원회는 “드워킨은 추상적인 철학적 주장을 법ㆍ도덕 ㆍ정치의 구체적인 일상적 관심사와 결합하는 독특한 능력을 특징으로 하는, 도덕성에 기초한 법의 토대가 되는 독창적이고 영향력 있는 법이론을 개발했다”고 설명하고, “그의 선구적인 학술적 공로는 전 세계에 영향을 끼쳤다”고 평가했다. 또한, 2012년에는 “법학에 대한 근본적인 기여”를 인정받아 발잔 상(Balzan Prize)을 수상했다.
2.3. 한국과의 인연
드워킨은 2008년 11월 한국학술협의회 석학연속강좌의 열 번째 연사로 초청되어 한국을 방문하고 강연과 세미나에 참석한 바 있다. 그는 “인권이란 무엇인가?”, “우리는 평등에 대한 인권을 가지고 있는가?”라는 주제로 강연했다. 한국 교수들과 좌담한 내용이 기사로 실렸다.#1#23. 사상
3.1. 법사상
드워킨은 법을 해석적 개념으로 파악하고,[14] 하트가 제창한 법 개념인 “규칙의 체계로서의 법”에 반대했다. 그의 비판은 당대에 그리고 오늘날에도 여전히 법철학적 논쟁에서 등장하는 법실증주의(legal positivism)를 포함한 여러 법이론을 겨냥하고 있다. 드워킨의 법철학이 지닌 두드러진 특징은 해석활동에서 대상의 가치적 측면을 배제하지 않고 그 의미를 탐구하는 “구성적 해석(constructive interpretation)”이라는 점에 있으며[15], 드워킨의 법개념론은 법과 도덕의 준별을 거부하지만, 고전적인 자연법론처럼 법의 바깥에서 그것의 준거를 찾지 않는다.[16] 또한, 그는 법해석에서 정치철학적 사유가 개입하는 것을 부정하지 않으며[17], 오히려 이를 차단하려는 시도가 법관으로 하여금 거짓된 행동을 하게 만들고, 그 결과 실제 판결의 근거가 공적 토론에서 다루어지지 못한 채 은폐된다고 비판한다.[18]3.1.1. 통합성으로서의 법
드워킨의 법해석론은 “통합성으로서의 법(law as integrity)”이라는 말로 표현된다.[19] 그가 통합성(integrity)이라는 개념으로 말하고자 하는 바는, 요컨대 당해 사건에 적용될 규칙뿐만 아니라 법제도의 역사와 취지를 비롯한 선례, 원리 따위의 재료를 활용해 전체 법체계 내에서 정합적으로 보이게끔 법을 해석하라는 것이다. 이러한 해석은 해석의 대상을 그 분야에서 최선의 것으로 만들도록 노력함으로써 가능하다.[20]드워킨은 법해석에 관한 결론이 전체 법체계에 부합(fit)하고 그것을 정당화(justify)해야 한다고 주장한다. 그는 이 점을 설시하기 위해 “연작소설(chain novel)”이라는 장치를 활용한다.[21] 연작소설은 여러 작가가 전체 소설의 장(chapter)을 하나씩 맡아 작성하고 이후 그것을 엮음으로써 완성된다. 작가들은 소설을 순차적으로 공동 집필하는 과정에서 그것이 하나의 통일된 최선의 작품이 되도록 주의를 기울인다. 만약 중요한 복선이나 줄거리를 무시한다면 그렇게 집필된 부분은 전체 내용에 부합하는 작품도, 최선의 작품도 아닌 게 될 것이다. 법해석도 이와 마찬가지다. 판사는 평론가이자 동시에 작가다.[22]
또한, 통합성은 이러한 점에서 법관에게 중요한 제약을 부과한다. 법관은 자의적으로 재판하거나 재량을 행사하지 못한다. 왜냐하면, 그의 법해석은 사법 전통과 원리에 의해 지지받지 않으면 안 되기 때문이다. 드워킨은 역사와 통합성이라는 제약을 강조하면서 법관의 권한을 파괴적으로 묘사하는 주장이 과장되어 있다고 비판한다.[23]
다만, 통합성에 관해 오해하지 않도록 주의해야 할 점이 있는데, 통합성은 단지 “과거 결정의 답습”이라는 의미에서의 일관성과 같은 것이 아니다. 통합성의 진정한 의미는 오히려 원리상의 일관성 혹은 원리상의 정합성에 더 근접한다. 드워킨은 “통합성으로서의 법관념은 (…) 과거에 내린 결정들에 대한 최선의 도덕적 정당화로 제시될 수 있는 것을 법으로 보라”고 요구한다고 설명한다.[24] 그러므로 원리적 정합성에 충실하기 위해 때에 따라서는 선례와 다른 결정을 내릴 수 있다.
통합성은 그 공동체가 가진 공적 기준은 가능한 한 정의와 공정성의 정합적인 균일한 체계를 그 올바른 관계 속에서 표현하도록 만들어지고 보여져야 한다고 요구한다. 이 이념을 받아들이는 제도는, 때에 따라서는 바로 그 이유에서, 그 체제 전체에 대하여 더 근본적인 것으로 인식되는 원리들에 충실하기 위하여 과거의 결정이라는 좁은 궤도에서 이탈하기도 한다.
로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 313면
로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 313면
3.1.2. 법실증주의 비판
법실증주의를 향한 드워킨의 비판은 그의 저술 『권리존중론(Taking Rights Seriously)』[25]과 『법의 제국(Law's Empire)』에서 다루어지고 있으며, 주요 대상은 하트의 법실증주의다. 그 대표적인 내용은 아래와 같다.전통적인 법실증주의의 견해에 따르면, 법관은 사건에 대응하는 규칙도 선례도 없어 판단하기 난해한 사안(hard case)에서 재량을 행사한다. 그러나 드워킨은 이런 사안에서도 법관은 재량을 행사하는 것이 아니라 법에 입각하여 판단하므로 정답이 있다고 주장한다.[26] 그는 릭스 대 팔머(Riggs v. Palmer) 사건을 그 예시로 언급한다. 이 사건에서 팔머(Elmer E. Palmer)는 조부가 자신에게 재산의 대부분을 상속한다는 내용의 유언장을 작성한 것을 알고는 유산을 일찍 상속받으려고 조부를 살해했다. 당시 유증 상속에 관한 법률은 이 사건에 적용될 예외를 규정하지 않았다.[27] 그러므로 조부의 적법한 유언이 존재하는 이상 손자가 그의 재산 대부분을 상속받는 데에는 아무런 지장이 없을 것처럼 보였다. 하지만 뉴욕주 최고법원은 상속에 관한 법률이 “누구든지 자신의 범죄 행위로 재산상 이익을 얻지 못한다”는 원리에 부합하도록 적용되어야 한다고 판결함으로써 팔머의 상속자격을 부인했다.[28]
이것은 무엇을 의미하는가? 드워킨이 볼 때 이러한 유형의 판결은 규칙(rule) 외에도 원리(principle)라는 형태의 규범이 재판에 영향을 미치고 있음을 보여준다. 다시 말해, 법적 추론은 규칙 외의 원리를 규준으로 사용하여 이루어진다.[29] 이러한 법적 원리는 오랜 기간 전문가나 대중 속에서 발전되어온 인식에서 기원한다. 그러나 권한 있는 어떤 제도가 규칙을 제정했기에 그 규칙이 타당하다고 보는 하트의 법실증주의 이론은 이러한 원리들에 대해서 적용되지 않는다.[30]
법실증주의는 법과 도덕의 분리를 전제로 하는데, 드워킨은 규칙에 대응하지 않는 권리가 도덕에 근간을 둔 원리에 의거하여 발견될 수 있다는 점에서 원리를 매개로 삼아 법과 도덕이 관계될 수 있음을 주장한다.[31] 즉, 법에는 규칙 외에 원리가 포함되고, 원리는 도덕에 뿌리를 내리고 있다. 그렇다면 법에는 도덕적 결이 함유되어있다고 볼 수 있으므로, 법과 도덕의 준엄한 분리는 폐기되어야 할 것이다.[32]
한편, 드워킨은 법실증주의가 법의 준거를 명백한 경험적 사실이나 ‘법’이라는 언어의 표준적 사용에서 찾는 태도를 고집함으로써 무엇이 법인가의 문제에 관해서 발생할 수 있는 이론적 견해차를 부정한다고 비판한다.[33] 그는 ‘법’이 견해차를 수반하는 해석적 개념이라고 파악한다. 그러므로 법 개념을 다루기 위해서는 그에 필요한 해석적 관점이 요구되고, 무엇이 법인지에 대해 어떤 관점을 취하느냐에 따라서 법적 추론의 과정이 상이하게 전개될 수 있음을 설명한다.[34] 그가 생각할 때 하트의 법실증주의 이론은 보편적인 법의 모습을 묘사한 것이 아니라 기술적 사회학(descriptive sociology)에 입각한 해석적 관점에 근거한 것이다.[35]
3.1.3. 원의주의 비판
워런 법정(Worren Court)의 유산을 비롯한 연방대법원의 수많은 판결은 시민의 권리에 대한 헌법적 보호 측면에서 진일보한 것이었지만, 한편으로는 헌법의 해석을 둘러싼 일련의 논쟁을 촉발했다. 여러 학자와 정치인들은 법원이 헌법상 권리를 보호하는 것이 아니라 만들어 내고 있는 것은 아닌지 우려했다.[36] 만일 그렇다면 판사들은 겉보기에는 헌법과 법률에 입각해 재판하는 척하면서 실제로는 자신들의 정치적 신념을 사람들에게 강요하고 있는 셈이 될 것이다. 이것은 인민에 의한 지배(rule by the people), 곧 민주주의가 손상됨을 의미한다.[37]이 점을 심각하게 받아들인 이들은 판사의 권한을 제한하는 해석 방법을 고안하고자 했다. 그리고 이에 대한 보수적 입장에서 제안된 응답으로서, 헌법을 해석할 때 입안자(framers)[38]의 원래 의도(original intent)에 충실해야 한다는 주장이 대두되었는데, 이를 원의주의(originalism)라고 한다.[39] 이를테면, 원의주의에 따르면 수정헌법 제14조에서 말하는 “법의 평등한 보호(equal protection of the laws)”란 현재 판사들이 그 조항을 어떻게 이해했는지가 아니라 그 조항을 입안할 당시 기초자들이 의도한 바에 따라 이해되어야 한다.[40]
드워킨은 원의주의에 대해 여러 방면에서 비판을 가한다. 우선, 그는 원의주의의 오류를 드러내기 위해 개념(concept)과 관념(conception)을 구별하는 것으로 출발한다. 예컨대, 기업 소유주가 내심 자기 아들을 적임자로 염두에 두고 경영인에게 “유능한 직원”을 채용하라고 지시했지만, 경영인이 스스로 “유능한 직원”이라고 판단한 다른 사람을 채용했더라도 소유주의 지침을 위반했다고는 볼 수 없다.[41] 이때 “유능한 직원”은 개념이며, 그에 대해 소유주와 경영인이 각각 이해한 바는 관념에 해당한다.
이를 다시 헌법의 해석에 비추어 보면, 개념은 헌법에 기술된 추상적인 용어[42]에 대응하고, 관념은 그 개념을 이해하는 방법이 될 것이다. 드워킨은 헌법상 “평등”이나 “적법절차”와 같은 추상적인 개념을 해석할 때도 헌법을 입안한 기초자들의 관념이 그 개념에 얼마나 근접한지를 고려할 수 있으며, 그들의 관념이 전적으로 옳다는 보장은 없다고 지적한다. 가령 수정헌법 제14조가 입안될 당시 인종분리정책은 널리 당연시되었으므로, 입안자들은 인종에 따라 분리된 교육시설이 수정헌법 제14조를 통해 해결될 것이라고는 상상하지 못했을 것이다.
드워킨은 또한 원의주의를 옹호하는 주장에 일관성이 결여되어있음을 지적한다.[43] 연방대법원은 브라운 대 교육위원회 사건에서 인종에 따른 교육시설의 분리가 “법의 평등한 보호”를 규정한 수정헌법 제14조에 반하여 위헌이라고 판결했는데, 전술했듯이 수정헌법 제14조의 입안자들에게 분리된 시설은 당연한 것으로 여겨졌다. 따라서 원의주의에 입각할 때 브라운 판결은 입안자의 원래 의도에 반하는 잘못된 판결이다. 그러나 원의주의를 지지하는 이들 중에서도 브라운 판결이 잘못되었다고 공개적으로 주장하는 사람은 아무도 없다.[44]
요컨대, 드워킨이 보기에 원의주의는 가능하지도 않을 뿐더러 바람직하지도 않은 해석 방법론인 것이다. 이와 더불어 드워킨은 원의주의가 민주주의를 수호하기 위한 전략이라면, 그 전략은 성공할 수 없다고 본다. 왜냐하면, 결정적이게도 미국 헌법의 제정자들은 오늘날과 같은 민주적 선거로 선출되지 않았으며, 미국의 민주주의는 남북 전쟁 이후 헌법개정을 거치면서도 입법자의 의사에 민의가 충분히 반영되었다고 볼 만큼 발전되지 않았기 때문이다.[45] 또한, 드워킨은 원의주의가 과거 헌법 입안자들의 관념에 권위를 부여하는 방식으로 법적 안정성을 확보하고자 하는 철학적 배경 위에 있다고 분석하면서, 개인의 권리가 억압받는 상황에서 무조건 안정성만을 강조하는 것은 옳지 못하다고 비판한다.[46]
3.2. 자유주의적 평등
드워킨은 평등에 기반을 둔 자유주의 이론, 이른바 “자유주의적 평등(liberal equality)”을 주창했다. 그는 윤리적 중립성[47]이 자유주의의 결점이 아닌 덕이라는 주장을 지지한다. 그러나 동시에 자유주의가 좋은 삶이란 무엇인지에 무심하다는 주장을 거부한다. 그는 정의관념과 선관념[48]의 상호 의존성을 긍정하고 추상적인 차원에서 좋은 삶에 대한 이해가 필요하다고 본다.[49] 그는 개인의 삶이 성공적으로 수행될 수 있도록 중요하게 다루어져야 한다고 역설한다. 그리고 그것을 가능하게 만드는 것은 평등한 배려이며, 그것은 또한 중립적이다.[50] 드워킨은 공동체의 정의(justice)에 대한 최상의 이론에 입각해 자유를 제한하는 것은 정당화되지만, 윤리적 이유로 그렇게 하는 것[51]은 정당화되지 않는다고 한다.[52]3.2.1. 평등한 존중과 배려
드워킨의 사상, 특히 권리론에서 그는 평등한 존중과 배려(equal respect and concern)를 주요한 공준으로 제시한다. 평등한 존중과 배려는 정치공동체의 최고 덕목(sovereign virtue)이다. 이에 따르면 시민들 모두의 운명을 평등하게 배려하지 않는 정부는 정당하지 않으며, 그 덕목이 없는 정부는 독재에 불과하다고 한다.[53] 또한, 드워킨은 자유와 평등을 서로 대립하는 가치로 강조하는 벌린(Isaiah Berlin)의 견해에 반대하면서 가치의 통합을 옹호하고, 자유가 바로 이 평등한 존중과 배려에서 나온다고 주장한다. 요컨대, 드워킨의 평등은 “평등한 사람으로 대우하라”는 것을 의미하며[54], 평등에 관한 그의 이론은 “인간은 평등한 만큼만 자유롭다”는 것으로 요약된다.[55]롤스(John Rawls)가 『정의론(A Theory of Justice)』을 출간한 직후 드워킨은 그의 이론을 비판했다. 다만, 노직(Robert Nozick)이나 샌델(Michael Sandel)처럼 사상적 입장 차이를 보인 것은 아니었으며, 기본적으로 자유주의적 견지에서 롤스의 견해에 공감한다. 드워킨의 불만은 주로 롤스가 동원한 이론구성의 장치, 곧 원초적 입장(original potition)을 향하고 있다. 드워킨은 원초적 입장에서 사람들이 찬성할 것으로 여겨지는 롤스의 계약이 가설적이라는 점을 토대로 그러한 가설적 계약은 그것의 시행이 공정하다는 주장을 지지하는 독립된 논거를 제공하지 않는다고 지적한다.[56] 드워킨은 원초적 입장의 배후에 있는 계약론이 어떤 추상적인 자연적 권리를 가정한다고 보고, 그 권리란 평등한 존중과 배려를 받을 권리라고 논증한다.[57] 그가 볼 때 공정으로서의 정의는 계획을 수립하고 정의로울 수 있는 능력을 지닌 존재, 달리 말해 도덕적 인격체로서 보유하는 권리에 의존한다.[58]
3.2.2. 운평등주의
드워킨의 평등론은 그의 저술 『최고의 덕(Sovereign Virtue)』에 나타나있으며[59], 대략적인 골자는 전술한 바와 같다. 드워킨은 이 책에서 여러 장치와 기제를 동원하여 자원의 평등한 분배란 무엇인지에 관한 자신의 견해를 서술한다. 그는 분배적 정의에 관한 이론을 개진하면서 개인의 운(luck)을 고려하였고, 이러한 특징은 그의 이론이 “운평등주의(luck egalitarianism)”라는 이름을 얻게 된 계기가 되었다.이 저술에서 드워킨은 복지(welfare)의 평등이 정합적이거나 매력적인 이상이 될 수 있는지를 검토하고 그렇지 않다는 결론을 내린다.[60] 대신, 그는 자원(resources)의 평등으로 눈길을 돌리고 이것의 입장에서 자신의 견해를 제시한다. 우선 그는 어떤 가상의 경매를 이론구성의 장치로 사용한다. 가상적 경매에는 한 사회에 존재하는 자원의 총체가 부쳐지고, 사람들은 균등한 양의 계산수단[61]을 가지고 경매에 참여하며, 이 경매를 통해 자원은 서로 질투하지 않고 모두가 만족할 수 있도록 배분된다.[62] 드워킨은 이 상황을 평등한 상태로 본다.[63]
그러나 당연하게도 이 상태는 영원히 지속되지 않는다. 사람들 사이에서 거래가 이루어지고, 또한 장애나 질병, 사고 따위의 불운이 있기에 변화는 필연적이다. 드워킨은 분배의 결과에 영향을 미치는 불운을, 각각 위험을 회피할 수 있었는지에 따라 “선택적 운(option luck)”과 “눈먼 운(brute)”으로 구별한다. 그리고 숙고하고 계산된 모험으로서 위험을 감수하여 초래된 선택적 운[64]의 책임은 개인에게 있지만, 눈먼 운[65]은 그렇지 않으므로 불공정하다고 본다.[66] 드워킨은 이러한 불공정을 해결하기 위해 가설적 보험제도를 구상하는데, 여기서 보험료는 세금에, 보험회사는 정부에 대응한다고 여길 수 있다.[67] 이러한 가설적 보험 체계는 누진세를 옹호한다.[68]
3.3. 동반자적 민주주의
드워킨은 법 개념과 마찬가지로 민주주의도 해석적 개념으로 파악한다. 그가 생각하는 민주주의란 정치공동체의 구성원이 동반자적 관계(partnership)에서 자치(self-government)라는 공동의 과업을 수행하는 일이다.[69] 그는 민주주의의 조건들을 기술하고, 그 조건이 언론과 표현의 자유를 요청한다고 보며, 민주적 자치에서 그러한 자유가 갖는 기능적 의의를 강조한다.3.3.1. 민주주의와 사법심사
법원은 의회가 제정한 법률을 위헌이라는 이유로 종종 무효화하는데, 이 상황은 판사들의 막강한 권한을 과시할 뿐만 아니라 심지어 어떤 점에서는 민주주의에 반대되는 것으로 보인다. 왜냐하면, 그 법률은 사람들의 토론과 표결을 거쳐 궁극적으로는 다수의 지지를 받아 성립된 것이기 때문이다. 반면에 법원의 결정은 다수의 의사와 무관할뿐더러 그것에 배치된다. 이 문제는 연방대법원의 위헌법률심사권이 확립된 이래로 위헌결정이 특히 논쟁적인 입법을 무력화할 때마다 제기되었다. 진정 사법심사는 민주주의를 훼손하는가?드워킨은 사법심사를 향한 비판들이 고려하는 민주주의가 다수결 전제에 기반을 두고 있다고 보았다. 그가 다수결 전제라고 일컫는 것은, 입법과 정책이 시민들 다수 혹은 과반이 선호하는 결정이거나 충분한 시간 숙고했다면 내려졌을 결정이 되도록 정치 절차가 고안되어야 함을 뜻한다. 즉, 민주적 절차를 거쳐 제정되는 법과 정책은 종국적으로 시민들 과반수가 승인한 것이어야 한다. 다수결 전제는 정치적 다수가 원하는 바를 관철하지 못하는 것은 불공정하며, 그것이 정당화되는 경우에도 도덕적 비용이 지불된다고 본다.[70]
드워킨은 다수결 전제를 거부한다. 그는 인민에 의한 지배(rule by the people)를 의미하는 민주주의에서 인민은 통계적 의미가 아니라 공동적 의미로 파악되어야 한다고 주장한다. 다시 말해, 민주주의에서 구성원의 집단적 행위는 통계적 함수로 환원되지 않고 특수한 집단적인 행위 주체성을 전제한다. 그는 그 예시로 오케스트라 연주를 든다.[71] 드워킨에 따르면 오케스트라가 교향곡을 연주하는 것은 단지 단원들 개개인 연주의 총합이 아니다. 그 연주가 성공적이려면 단원들은 연주에 기여하는 의도로 집단적 책임을 지면서 오케스트라로서 연주해야 한다.
드워킨은 다수결 전제가 이러한 공동적 관념을 전제한다고 보고, 이어서 다수결 전제가 거부될 때마다 치러야 하는 도덕적 비용이란 무엇인지를 규명한다. 그는 그 비용을 적극적 자유로 제안한다.[72] 인민이 그들 스스로 통치해야 한다는 주장은 자기 지배를 뜻하는 적극적 자유를 염두에 두고 있으며, 이 자유에 근거한 논변은 공동적 관념에 기초할 수밖에 없다. 한데, 다수결 전제는 자치를 보장해 주는가? 드워킨은 다수결 전제가 정치공동체의 도덕적 구성원이 아닌 사람에게 자치를 보장하지 않는다고 역설한다. 그는 나치 치하에 놓인 유대계 독일인의 사례를 예시로 든다. 히틀러를 집권하게 한 선거에서 유대계 독일인은 투표할 수 있었지만, 그들을 절멸시키려 했던 정치공동체의 도덕적 구성원이 아니었다. 그러므로 홀로코스트는 설령 독일인 과반수가 승인했더라도 유대계 독일인 자치의 일부로 여길 수 없다.[73]
독일인이 히틀러의 범죄에 집단적 책임을 느낄지라도 유대계 독일인에게 그러한 감정을 느끼라고 말하는 것은 터무니없는 일이 될 것이다.[74] 그렇다면 지배와 책임에 있어 개인과 공동체를 연결하는 조건은 무엇인가? 앞의 집단적 죄책감에 관한 사례는 유용한 설명을 제공하지만, 이것은 단지 심리적인 속성의 문제가 아니다. 드워킨은 민주주의의 조건이 도덕적 구성원됨의 조건이라고 설명한다.[75] 그는 도덕적 구성원됨의 조건을 구조적인 것과 관계적인 것으로 구분하고, 자신의 주된 관심이 후자에 있다고 밝히며 그것에 주의를 기울인다. 그에 따르면 관계적 조건은 정치공동체가 구성원 개인을 어떻게 대우하는지와 관련된다. 드워킨은 이를 세 가지 부분으로 기술하는데, 참정 기회의 보장, 정치과정에서 개개인의 이해관계에 관한 배려의 구현 그리고 윤리적 독립성이 그것이다.[76][77] 윤리적 독립성은, 말하자면 독립적인 도덕적 주체로서 개인의 삶에 대한 책임을 존중하는 문제로서, 정치ㆍ도덕ㆍ윤리 판단 내지는 신념에 정부가 간섭해서는 안 됨을 의미한다.[78]
그는 이외에도 도덕적 비용을 평등과 공동체의 관점에서 살핀 다음, 사법심사로 말미암아 실제로 그런 대가를 치르고 있는지 논의한다. 가령 표현의 자유를 침해하여 민주적 자치를 손상하는 법률에 대해서 법원이 이를 위헌무효로 선언했다면, 민주주의는 자유, 평등, 공동체 그 어느 차원에서도 악화되지 않는다.[79] 반면, 그 법이 효력을 잃지 않고 남았더라면 민주주의는 모든 차원에서 악화되었을 것이다.[80] 물론 드워킨은 법원이 민주주의가 요구하는 조건에 관해서 잘못된 결정을 내렸더라면 민주주의는 훼손되었을 것임을 인정한다. 그러나 그렇다 하더라도 다수결 의회는 잘못된 헌법을 결정할 수 있고, 이때의 손상은 법원의 잘못된 결정으로 인한 것보다 크다고 지적한다. 그는 이처럼 오류의 가능성이 대칭적이므로 다수결 전제는 혼동을 범한 것이며 포기되어야 한다고 주장한다.[81]
3.3.2. 정치적 정당성 논거
드워킨은 표현의 자유를 적극 옹호한 학자로도 알려져 있다. 포르노그래피 불법화를 옹호한 매키넌(Catharine A. MacKinnon)과의 논쟁 그리고 증오발언 규제를 둘러싼 월드론(Jeremy Waldron)과의 논쟁은 표현의 자유에 대한 그의 사상을 보여준다. 그는 표현의 자유를 민주주의에 불가결한 요소로 파악한다.드워킨은 자유롭게 의견이 교환되는 사상의 자유시장(marketplace of ideas)이 진리의 발견에 이바지한다는 고전적인 견해로는 포르노그래피처럼 정치적 혹은 지적 토론에 기여하지 못하는 표현을 옹호할 수 없다고 지적한다.[82] 그럼 우리는 어떤 이유에서 그런 유형의 표현을 보호해야 한단 말인가? 이 같은 의문에 대해 그는 민주주의에서 정치과정의 결정, 곧 입법과 정책이 정치적 정당성(political legitimacy)을 갖추기 위해 표현의 자유가 필요하다는 주장으로 응답한다. 공권력을 사용한 법 집행의 정당성을 뒷받침하는 조건은 단지 그 법이 다수결 절차를 거쳤다는 것만으로는 충분하지 않으며, 개개인에게 자기 의견, 신념, 편견 등을 표현할 공정한 기회가 보장되지 않았다면 다수의 결정은 불공정하다는 것이다.[83]
드워킨은 우리가 사회적 약자와 소수자를 보호하기 위한 법[84]을 채택할 수 있으며 그렇게 해야 한다고 말한다. 그러나 불공정이나 불평등을 키운다고 생각되는 표현을 금지함으로써 집단적 의견이 형성되는 과정에 개입하게 되면 그 과정을 거쳐 형성된 법의 정당성이 손상된다. 따라서 법을 강제하고자 한다면, 가령 성소수자를 혐오하는 이를 포함한 모든 사람에게 성 정체성에 따른 고용차별을 금지하는 법을 준수하라고 강제하려면 성소수자에게 모욕적인 표현을 금지해서는 안 된다.[85]
드워킨은 표현의 자유를 단지 정치적 표현에만 국한하지 않는다. 사람들의 삶은 정치적 환경[86] 외에도 도덕적 환경[87]에 영향을 받으며, 입법과 정책은 주로 후자에서 결정된다.[88] 그러므로 도덕적 환경을 조성하는 데 기여할 권한을 누가 가져야 하는지는 근본적으로 중요한 문제다. 정치적 평등이라는 이상과 일치하는 답은 누구든 그가 가진 신념이나 취향이 불쾌하다는 이유로 도덕적 환경에 기여할 자격을 박탈당해서는 안 된다는 것이다.[89] 이러한 드워킨의 논변은 그가 민주주의의 조건으로 기술한 윤리적 독립성과 일관된다. 우리가 획일적 전제(monolithic tyranny)를 추구하는 것이 아니라면 삶의 중심적 가치에 대한 윤리적 판단의 책임은 개인에게 남겨져야 한다.[90] 정부는 그것이 합리적이든 아니든 특정한 신념, 선호, 취향 등을 규제함으로써 개별 시민의 윤리적 독립성에 관한 권리[91]를 침해할 수 없다.[92]
포르노그래피가 여성의 발언권을 약화한다는 주장에 대해서, 드워킨은 이 주장이 “발언을 고무하는 환경에 대한 권리” 그리고 “자신이 말하고자 하는 바를 다른 사람들이 파악하고 존중하게 할 권리”가 표현의 자유에 포함된다는 명제를 전제하는데, 이 권리는 어느 사회에서도 인정되거나 시행될 수 없는 것이라고 한다.[93] 매일 각기 다른 취향과 신념을 가진 이들에게 조롱과 멸시가 가해지고, 그것은 그들의 발언 의욕을 꺾으며 그들이 관심받는 것을 저해한다. 그러나 그런 권리를 인정하는 것은, 가령 지구가 평평하다고 믿거나 창조설을 지지하는 이들에게 그러한 권리가 있다고 가정함은 터무니없다는 것이 드워킨의 주장이다.[94] 이는 증오발언의 경우도 마찬가지다. 민주주의에서는 누구도 타인의 발언으로 불쾌하지 않을 권리를 가질 수 없다.[95]
또한, 드워킨은 자유를 일정 부분 타협함으로써 평등을 촉진할 수 있다는 “평등주의” 논거[96]가 평등에 대한 그릇된 이해에 기초한다고 보고, 표현의 자유와 정치적 평등이 상치되지 않는다고 주장한다. 예를 들어 차별적 견해를 가진 시민의 참정권을 박탈하는 것은 차별받는 이들에게 도움이 될 것이지만, 이는 명백히 위헌이다. 드워킨은 누구든 비열한 의견을 가졌기 때문에 투표권을 박탈당해서는 안 되듯이 듣기 불쾌하다는 이유로 발언할 권리를 부정당해서는 안 되며, 바로 그 점에서 표현의 자유를 보장하는 수정헌법 제1조가 정치적 평등에 기여한다고 웅변한다.[97]
전술한 정치적 정당성 논거에 대한 비판은 훗날 월드론(J. Waldron)에 의해 제기되었다.[98] 드워킨은 정당성이 정도의 문제이며 결함 있는 민주적 절차에 의해 제정된 모든 법이 시민저항을 정당화하지 않는다는 점을 언급하면서도[99], 정당성을 고집하는 것이 더 나빴을 수 있다고 주장함으로써 정당성의 훼손을 옹호할 수는 없다고 말한다.[100]
4. 평가
드워킨의 비판은 법과 도덕의 분리를 강조한 법실증주의를 동요하게끔 만들었으며, 그 결과 법실증주의 이론을 정교화하려는 시도가 나타났고 이 과정에서 법실증주의 진영은 도덕포용적 실증주의와 도덕배제적 실증주의로 분열되었다.[101][102] 염수균은 “그의 법철학에서 건설적인 면에 대한 평가는 극단적으로 나뉘고 있지만, 실증주의를 비판한 부분에서 그의 공로를 부정하는 사람은 거의 없다”고 보았다.[103] 장영민 또한 “드워킨의 법철학은 영미의 청중에게 충분한 이해를 얻지 못했다. (…) 그러나 그가 던진 사상적 파문은 실로 막대하며, 실증주의자들은 나름의 이론을 전개함에 있어서 그를 의식하지 않을 수 없게 되었다”고 평가한다.[104]게스트(Stephen Guest)는 “하트가 벤담을 비판한 것처럼, 그리고 드워킨이 하트에게 그랬던 것처럼 드워킨의 법 및 정치 이론을 광범위하게 효과적으로 공박한 사람은 아직 없다”고 한다.[105] 그러나 드워킨의 이론을 향한 여러 비판들이 성공적이었는지는 별론으로 하더라도 그의 주장은 여러 부분에서 논쟁적인 지점을 포함하고 있었으며, 이로 인해 비판과 논란을 끌고 다녔음은 분명하다. 대표적으로 그의 법해석 이론을 둘러싼 드워킨과 피쉬(Stanley Fish)의 논쟁은 이러한 사실을 예증한다.[106] 이 논쟁에서 피쉬는 과연 수많은 해석들 사이에서 우열을 가릴 수 있는가, 드워킨이 주장하는 “통합성”이 해석자를 제약하고 향도하는 객관적인 기준이 될 수 있는가에 심각한 이의를 제기한다.[107] 또한, 포스너(Richard A. Posner)는 이야기의 흐름에서 일관성을 지켜야 하는 소설작가와 달리 판사에게 일관성, 곧 법적 안정성과 예견가능성은 단지 하나의 고려 요소일 뿐이라는 점에서 법실무가 드워킨의 생각처럼 “연작소설”이 될 수 없으며, 실용적인 면에서 그런 식의 해석 개념은 필요하지 않다고 한다.[108]
폴리(Edward B. Foley)는 드워킨이 헌법의 문언(text)에 과도하게 의존함으로써 정치철학적 사유의 중요성을 간과한다고 비판한다.[109] 그는 드워킨이 헌법에 명시된 문언을 자주 언급하고 강조한다는 사실을 들어 드워킨의 논변은 만일 헌법이 다르게 쓰였다면, 예컨대 수정헌법에서 “표현의 자유”나 “법의 평등한 보호”라는 말이 없었다면 헌법을 해석할 때 철학적 사유가 필요하지 않았을 것이라는 점을 시사한다고 주장한다.[110] 그러나 폴리가 보기에 수정헌법 제1조가 표현의 자유를 명시적으로 언급하고 있는지와 관계없이 그 자유는 민주적인 정부에 필수조건이므로 헌법에 내재되어있다. 요컨대, 판사가 표현의 자유나 법적 평등에 관한 철학적 탐구를 하는 것은 헌법이 그러한 근본적 가치를 명시하는 조항을 우연히 가지고 있었기 때문이 아니라 그 가치가 매우 근본적이기 때문이라는 것이다.[111] 이러한 점에서 드워킨은 문언주의자(textualist)나 실증주의자와 결이 다르지 않다는 것이 폴리의 주장이다.
한편, 드워킨은 “평등한 존중과 배려”가 정부와 개인의 관계에서 정부에게 요구되는 덕목으로 파악하고 이를 개인의 책임으로 돌릴 수 없다고 보는데, 월드론(Jeremy Waldron)은 정부가 정책의 형성이나 법률의 제정 혹은 공적 책임을 수행함에 있어서 사람들로부터 분리된 실체가 아니며 정부의 책임 일부는 구성원의 전폭적인 협력 없이 수행되기 불가능하다고 지적하며 드워킨의 주장이 너무 단순하다고 비판한다.[112] 또한, 월드론은 다수결이 본질적으로 공정한 방법인지를 두고 드워킨과 대립했다.[113]
전술한 내용은 다른 저명한 철학자들이 그러하듯 수많은 논쟁과 비판 가운데 일부를 개괄적으로 서술한 것이며, 이외에도 드워킨은 다양한 상대와 논쟁을 벌였고 비판받았다.
5. 저술
- Taking Rights Seriously (Harvard Univ Press, 1977) 〔법과 권리 (파주: 한길사, 2010)〕
- A Matter of Principle (Harvard Univ Press, 1985)
- Law's Empire (Harvard Univ Press, 1986) 〔법의 제국 (파주: 아카넷, 2004)〕
- Life's Dominion (New York: Alfred A. Knopf, 1993) 〔생명의 지배영역 (이화여자대학교 생명의료법 연구소, 2008). 또한, (서울: 로도스, 2014)〕
- Freedom's Law (Harvard Univ Press, 1996) 〔자유의 법 (서울: 미지북스, 2019)〕
- Sovereign Virtue (Harvard Univ Press, 2000) 〔자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005)〕
- Justice in Robes (Harvard Univ Press, 2006) 〔법복 입은 정의 (서울: 길, 2019)〕
- Is Democracy Possible Here? (Princeton Univ Press, 2006) 〔민주주의는 가능한가? (서울: 문학과 지성사, 2012)〕
- Justice for Hedgehogs (Harvard Univ Press, 2011) 〔정의론 (서울: 민음사, 2015)〕
- Religion Without God (Harvard Univ Press, 2013) 〔신이 사라진 세상 (블루엘리펀트, 2014)〕
[1] 드워킨의 이론은 법과 도덕의 엄격한 분리를 거부한다는 점에서 자연법론으로 구분된다. 그러나 그의 이론이 법의 외부에서, 가령 “신”, “자연” 따위에서 법의 준거를 도출하려 하지 않고 법의 내부에서 이를 구하므로 고전적인 자연법론과 다름에 주의해야 한다. 드워킨의 이론을 자연법론으로 분류하는 것은 법실증주의와 자연법론이라는 이분법적 구별에 의할 때 후자에 더 가깝다는 의미로 새길 수 있다. 이와 같은 견해로는 박경신, “옮긴이 서문,” 정의론 (서울: 민음사, 2015), 18면. 이러한 까닭에 드워킨의 이론은 법실증주의나 자연법론과 구별되는 “제3의 법이론”으로 명명된다. 대표적으로 John Mackie, “The Third Theory of Law,” Philosophy and Public Affairs (vol.7, no.1, 1977), pp.3-16[2] 드워킨은 자신이 무신론자임을 간접적으로 언급한 바 있다. Ronald Dworkin, “Reply to Jeremy Waldron,” in Michae Herz & Peter Molnar(eds.), The Content and Context of Hate Speech: Rethinking Regulation and Responses (Cambridge Univ Press, 2012), p.342: “It is a popular view, for instance, that atheists cannot be trusted because they have no beliefs that can ground a moral commitment. I find that opinion deeply offensive because it denies my status as a moral agent.”[3] Godfrey Hodgson, “Ronald Dworkin obituary,” The Guardian (Fed 14, 2013)[4] 곧, 인종분리정책을 폐지할 것인가 하는 문제[5] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스, 2019), 제17장(537-562면)[6] Adam Liptak, “Ronald Dworkin, Scholar of the Law, Is Dead at 81,” The New York Times (Feb 14, 2013)[7] Cass R. Sunstein, “The most important legal philosopher of our time,” Bloomberg (Feb 14, 2013)[8] 장영민, “R. 드워킨의 법사회철학사상,” 지식의 지평 (no.14, 2013), 203-219[9] 3위를 기록한 월드론(Jeremy Waldron)은 1,120회[10] 4,488회. 첫 번째로 많이 인용된 사람은 포스너(Richard A. Posner)로 7,981회 인용되었다. 세 번째로 많이 인용된 사람은 홈스(O.W. Holmes)로 3,665회였다.[11] Fred R. Shapiro, “The Most-Cited Legal Scholars,” The Journal of Legal Studies, (vol.29, no.S1, 2000), p.424[12] 20,778회. 2000년 진행된 조사와 수치상 차이가 큰 이유는 조사방법의 변경에 있다. 이 조사에서 최다 인용자는 포스너(Richard A. Posner) 48,852회, 차다 인용자는 선스타인(Cass R. Sunstein) 35,584회로 확인되었다.[13] Fred R. Shapiro, “The Most-Cited Legal Scholars Revisited,”U Chicago L Rev (vol.88, no.7, 2021), p.1602[14] 그의 법해석론은 가다머(H.G. Gadamer)의 철학적 해석학으로부터 영향을 받았다. 장영민, “드워킨 1931-2013,” 법철학연구 (vo.1, no.1, 2016), 16면 이하. 또한, 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 88, 97면[15] 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 83-85면. 본격적인 설명은 책 97면 이하[16] 드워킨은 어떤 실정법이 자연법에 위배되기 때문에 그것의 효력을 부정하는 방식의 견해를 “절대적인 의미에서 자연법(론)”으로 지칭하고 오늘날 그러한 견해에 입각한 주장을 펼치는 학자는 없다고 말한다. 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스, 2019), 511면[17] 드워킨은 법과 도덕이 통합되어있으며 법률가가 하는 일은 민주국가의 정치철학을 연구하는 일과 다름없다고 한다. 로널드 드워킨. 정의론 (서울: 민음사, 2015), 638면[18] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스, 2019), 63-64면[19] 국내 법철학계에서는 학자마다 “integrity”의 번역에 조금씩 차이가 있다. 『법의 제국』을 완역한 장영민 교수는 ｢integrity의 용례 상당 부분은 ‘원리적 일관성’ 내지 ‘원리적 정합성’의 의미이고, 통합성은 법가치들의 긴장적 공존관계를 지칭할 때 주로 사용된다｣라고 밝히고 있다. 장영민, “역자해제,” 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 581면[20] 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 85면[21] 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 325-338면[22] 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 326면[23] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스), 23면[24] 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 181면[25] 국내에서는 『법과 권리』라는 표제로 번역 출판되었다.[26] 이른바 “정답테제(right answer thesis)”라고 불린다.[27] 곧 우리 민법 제1004조 제1호와 같은 상속결격사유를 규정하지 않았던 것이다.[28] Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506 (1889)[29] 로널드 드워킨. 법과 권리 (파주: 한길사, 2005), 85-96면[30] 로널드 드워킨. 법과 권리 (파주: 한길사, 2005), 116면[31] 장영민, “하트-풀러 논쟁 50년 회고,” 법학논집 (vol.11, no.2, 2007), 27면[32] 후기 저작에서 드워킨은 법을 정치도덕의 한 부분으로 보고 법과 도덕을 통일적으로 파악한다. 로널드 드워킨. 정의론 (서울: 민음사, 2015), 626면[33] 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 54-72면[34] 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 103-107면; Ronald Dworkin. Justice in Robes (Harvard Univ Press, 2006), pp.9-21[35] Ronald Dworkin. Justice in Robes (Harvard Univ Press, 2006), pp.162-168[36] 가령 미국 헌법 그 어디에도 “여성은 임신을 중단할 권리를 가진다”라는 명시적인 언급은 없으나, 1973년 연방대법원은 로 대 웨이드 사건에서 그런 권리가 헌법상 인정된다고 판결했다(다만, 이 판례는 2022년 돕스 대 잭슨여성보건기구 판결로 뒤집혔다).[37] 특히 국민에 의해 직접 선출되지 않은 판사들이 국민의 대의기관인 의회가 제정한 법률을 무효화하는 결정을 내리는 것은 민주적 정당성 측면에서 의문을 불러일으키기에 충분하다.[38] 헌법을 기초하는 데 관여한 이들을 가리킨다.[39] 문헌에 따라 “원전주의”, “원초주의”, “원래주의”, “원본주의”, “원론주의” 등으로 번역된다. 이 해석론은 법해석이 입법자의 원래 의도에 부합할 것을 추구하므로 “본디의 생각”을 뜻하는 원의(原意)로 번역함이 독자로 하여금 더 직관적인 수용이 가능할 것으로 생각된다는 점에서 이 문서에서는 “원의주의”로 기재했음을 밝힌다. “originalism”의 번역어 선정에 관한 같은 취지의 견해로는 김문현, “헌법해석방법으로서 원의주의에 대한 검토,” 헌법재판연구 (vol.3, no.2, 2016), pp.133(주1)[40] 예를 들면, 동성결혼을 허가하지 않는 연방법률이 수정헌법 제14조에 반하여 위헌인지가 문제시된 사안에서 원의주의자는 다음과 같이 답할 것이다: “수정헌법 제14조의 입안자들은 동성애에 부정적이었거나 적어도 관심이 없었다. 따라서 그들은 수정헌법 제14조가 동성 간의 혼인을 보호할 것이라고 의도하지 않았다. 그렇다면 동성혼을 금지한 연방법률은 헌법에 위반되지 아니한다.”[41] Ronald Dworkin, Justice in Robes (Harvard Univ Press, 2006), p.124.[42] 예컨대, “적법한 절차”, “법의 평등한 보호” 등[43] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스, 2019), 27면[44] 역대 연방대법관들 가운데 원의주의 주창자인 앤터닌 스컬리아(Antonin Scalia)조차도 브라운 판결이 틀렸다고 주장하지는 않았다. Ronald Turner, “A Critique of Justice Antonin Scalia's Originalist Defense of Brown v. Board of Education,” UCLA L Rev (Nov 10, 2014)[45] 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 510면[46] 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 511-516면[47] 윤리적 중립성이란, 말하자면 정치공동체가 좋은 삶에 관한 견해들 사이에서 중립을 지키는 것이다. 예를 들어서 시민들 가운데 어떤 이들은 동성애자의 삶이 질 나쁜 것이라고 생각할 것이고, 또 어떤 이들은 동성애자의 삶이 이성애자보다 훨씬 낫다고 생각할 것이다. 이때 정부는 그들 사이에서 어떤 견해를 채택하지 않고 중립을 지킨다. 즉, 동성애를 범죄화하거나 이성애를 금지하지 않고 각자 삶의 방식을 존중하는 것이다.[48] 옳음과 좋음, 곧 정의의 원칙과 좋은 삶의 견해[49] 로널드 드워킨. 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005), 377-379면[50] 드워킨은 자유주의적 평등이 다른 평등론과는 달리 좋은 삶이 무엇인지에 대해 중립적이라고 한다. Ronald Dworkin, A Matter of Principle (Harvard Univ Press, 1985), pp.191-192[51] 즉, 공동체가 윤리적 중립성을 어기고 좋은 삶에 관한 특정한 견해를 채택하는 것[52] 로널드 드워킨. 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005), 441-442면[53] 로널드 드워킨. 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005), 49면[54] 염수균, “드워킨의 정치철학,” 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005), 13면[55] 장영민, “R. 드워킨의 법사회철학사상,” 지식의 지평 (no.14, 2013), 212면[56] Ronald Dworkin, “The Original Position,” U Chicago L Rev (vol.40, no.3, 1973), pp.501-503[57] Ronald Dworkin, “The Original Position,” U Chicago L Rev (vol.40, no.3, 1973), pp.527-531[58] Ronald Dworkin, “The Original Position,” U Chicago L Rev (vol.40, no.3, 1973), pp.532[59] 국내에서는 『자유주의적 평등』이라는 표제로 번역 출판되었다. 이 저서를 번역한 염수균 교수는 “sovereign virtue”의 어원적 뜻을 살려서 이를 “최고의 덕”으로 번역했다고 밝혔다. 이 책에서 “최고의 덕”이 뜻하는 바는 최고 권력기관으로서 정부에게 요구되는 덕목이라고 한다. 염수균, “일러두기,”(12면) 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005). 드워킨은 평등한 배려가 주권자에게 특별하고 필수불가결한 덕목이라고 설명한다. 로널드 드워킨. 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005), 56면[60] 로널드 드워킨. 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005), 61-135면[61] 드워킨은 그 계산수단을 조개껍질로 표현하며, 그 양은 충분하고 누구든지 그것 자체를 가치 있는 것으로 평가하지 않는다고 전제한다.[62] 로널드 드워킨. 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005), 138-141면[63] 좀 더 구체적으로는 자원의 몫이 동등하게 분배되었는지는 선망검사(envy-test)와 기회비용을 척도로 평가된다. 사람들이 타인이 선택한 자원을 시기하지 않으면 선망검사를 통과한 것으로 본다. 그리고 경매를 거쳐 사람들이 가진 자원의 양이 동일해졌다고 볼 때 그 동일함이 의미하는 바는 각자 가진 자원 전체의 기회비용의 총합이다.[64] 예컨대, 주식을 샀는데 주가가 하락해 손해를 본 경우[65] 예컨대, 산책하다가 날벼락을 맞은 경우[66] 로널드 드워킨. 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005), 147-160면[67] 로널드 드워킨. 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005), 171-196면[68] 로널드 드워킨. 자유주의적 평등 (파주: 한길사, 2005), 535면[69] 드워킨은 자신이 민주주의를 구성한 방식을 “동반자적 민주주의 관념(partnership conception of democracy)”이라고 이름한다. 로널드 드워킨. 정의론 (서울: 민음사, 2015), 591면[70] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스), 30-32면[71] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스), 37면[72] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스),38-39면[73] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스), 42-43면[74] Ronald Dworkin, “Equality, Democracy, and Constitution: We the People in Court,” Albera L Rev (vol.28, no.2, 1990), pp.339[75] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스), 42면[76] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스), 44-47면[77] 드워킨은 다른 글에서 이를 참여의 원리(the principle of participation), 이해관계의 원리(the principle of stake), 독립의 원리(the principle of independence)로 구분하여 설명한다. Ronald Dworkin, “Equality, Democracy, and Constitution: We the People in Court,” Albera L Rev (vol.28, no.2, 1990), pp.337-340[78] Ronald Dworkin, “Equality, Democracy, and Constitution: We the People in Court,” Albera L Rev (vol.28, no.2, 1990), pp.340[79] 드워킨은 그 예시로 Texas v. Johnson 판결을 든다. 이 판결에서 연방대법원은 성조기를 불태우는 행위를 처벌하는 텍사스 주 법률이 위헌이라고 결정했다.[80] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스), 56면[81] 로널드 드워킨. 자유의 법 (서울: 미지북스), 57면[82] Ronald Dworkin, “Women and Pornography,” NYREV (Oct 21, 1994), pp.36; Ronald Dworkin, “A New Map of Censorship,” Index on Censorship (May 1, 1994), pp.12[83] Ronald Dworkin, “A New Map of Censorship,” Index on Censorship (May 1, 1994), pp.12-13[84] 예컨대, 장애나 성적 지향을 이유로 한 고용차별을 금지하는 법률[85] Ronald Dworkin, “A New Map of Censorship,” Index on Censorship (May 1, 1994), pp.14; Ronald Dworkin, “Foreword,” in Ivan Hare & James Weinstein(eds.), Extreme Speech and Democracy (Oxford Univy Press, 2009), pp.ⅷ[86] 가령 정치인의 연설, 정당의 선전, 정치방송 등[87] 공동체의 관습과 문화, 대중적 의견이나 취향, 편견 등[88] Ronald Dworkin, “Women and Pornography,” NYREV (Oct 21, 1994), pp.41; Ronald Dworkin, “A New Map of Censorship,” Index on Censorship (May 1, 1994), pp.13[89] Ronald Dworkin, “Women and Pornography,” NYREV (Oct 21, 1994), pp.41[90] Ronald Dworkin, “Equality, Democracy, and Constitution: We the People in Court,” Albera L Rev (vol.28, no.2, 1990), pp.340[91] 이러한 권리는 삶에 대한 시민의 자기 책임과 관련된 권리로서, 양심과 사상의 자유, 언론과 표현의 자유, 정치활동의 자유, 종교의 자유 등이 있다.[92] Ronald Dworkin, “Reply to Jeremy Waldron,” The Content and Context of Hate Speech: Rethinking Regulation and Responses (Cambridge Univ Press, 2012), pp.342[93] Ronald Dworkin, “Women and Pornography,” NYREV (Oct 21, 1994), pp.38[94] 다른 예로, 백인우월주의자도 사람들로부터 비난과 경멸을 받는다. 그러나 백인우월주의자에게 그런 권리가 있다고 전제한다면, 우리는 그 신념을 모욕할 때마다 그들의 권리를 침해한다는 결론에 이른다.[95] Ronald Dworkin, “The Right to Ridicule,” NYREV (Mar 23, 2006), pp.44; Ronald Dworkin, “Foreword,” in Ivan Hare & James Weinstein(eds.), Extreme Speech and Democracy (Oxford Univy Press, 2009), pp.ⅷ[96] 큰따옴표는 드워킨이 원문에서 표시한 부분(“equalitarian” argument)을 그대로 옮긴 것으로, 이 논거가 전통적인 평등에 대한 이해와 구분된다는 점을 강조하려는 의도로 보인다. 드워킨은 이 논거가 사회적 약자 집단만 멸시와 조롱을 받지 않을 것을 요구한다는 점에서 “포르노가 여성의 발언권을 약화한다”는 앞의 논변과 다르다고 본다. Ronald Dworkin, “Women and Pornography,” NYREV (Oct 21, 1994), pp.41[97] Ronald Dworkin, “Women and Pornography,” NYREV (Oct 21, 1994), pp.41[98] Jeremy Waldron, “Hate Speech and Political Legitimacy,” in Michae Herz & Peter Molnar(eds.), The Content and Context of Hate Speech: Rethinking Regulation and Responses (Cambridge Univ Press, 2012). 이 논문의 발전된 판본은 월드론의 저서 『증오발언의 해악(The Harm in Hate Speech)』에 수록되었다. “Ronald Dworkin and the Legitimacy Argument,”(Chap.7) in The Harm in Hate Speech (Harvard Univ Press, 2012) 이 저서의 번역서가 국내에 출판되었다. 역자는 홍성수 교수다. 제러미 월드론. 혐오표현, 자유는 어떻게 해악이 되는가? (고양: 이후, 2017)[99] Ronald Dworkin. Is Democracy Possible Here? (Princeton Univ Press, 2006), p.97. 월드론도 해당 저작에서 드워킨이 정당성은 정도의 문제임을 밝혔다는 점을 인지한다. Jeremy Waldron, “Hate Speech and Political Legitimacy,” in Michae Herz & Peter Molnar(eds.), The Content and Context of Hate Speech: Rethinking Regulation and Responses (Cambridge Univ Press, 2012), p.334[100] Ronald Dworkin, “Reply to Jeremy Waldron,” in Michae Herz & Peter Molnar(eds.), The Content and Context of Hate Speech: Rethinking Regulation and Responses (Cambridge Univ Press, 2012), pp.341[101] 장영민, “하트-풀러 논쟁 50년 회고,” 법학논집 (vol.11, no.2, 2007), 30면[102] 도덕포용적 법실증주의는 다른 표현으로 “연성(軟性) 실증주의”라고도 하며, 이에 대응하여 도덕배제적 법실증주의는 “경성(硬性) 실증주의”라고 불린다. 이는 영문 명칭인 “soft positivism”과 “hard positivism”를 직역한 것이다.[103] 염수균, “드워킨의 법철학,” 법과 권리 (서울: 한길사, 2010), 32면[104] 장영민, “드워킨 1931-2013,” 법철학연구 (vo.19, no.1, 2016), 9면[105] Stephen Guest. Ronald Dworkin (ed.3, Stanford Univ Press, 2012), p.1: “No one has yet effectively attacked his theories of law and politics on the grand scale as Hart did on Bentham, and Dworkin, himself, did on Hart.”[106] 드워킨의 논문 “Law as Interpretation”(Critical Inquiry, vol.9, no.1, 1982, pp.179-200)과 이에 대한 피쉬의 비판 “Working on the Chain Gang: Interpretation in the Law and in Literary Criticism”(Critical Inquiry, vol.9, no.1, 1982, pp.201-216). 그리고 드워킨의 반론 “My Reply to Stanly Fish(and Walter Benn Michaels): Please Don't Talk About Objectivity Anymore”(in W.J.T. Mitchell(ed.), The Politics of Interpretation, Chicago Univ Press, 1983, pp.287-313)과 피쉬의 재반론 “Wrong Again”(Texas L Rev, vol.62, no.2, 1983, pp.299-316)[107] 드워킨은 이를 해석에 관한 회의론으로 보고 자신의 견해를 밝힌다. 로널드 드워킨. 법의 제국 (파주: 아카넷, 2004), 118면 이하[108] Richard Posner. The Problem of Jurisprudence (Harvard Univ Press), pp.259-261[109] Edward B. Foley, “Interpretation and Philosophy: Dworkin's Constitution,” Constitutional Commentary (vol.14, no.1, 1997), pp.151-174[110] Edward B. Foley, “Interpretation and Philosophy: Dworkin's Constitution,” Constitutional Commentary (vol.14, no.1, 1997), p.153[111] Edward B. Foley, “Interpretation and Philosophy: Dworkin's Constitution,” Constitutional Commentary (vol.14, no.1, 1997), p.154[112] Jeremy Waldron. The Harm in Hate Speech (Harvard Univ Press, 2012), pp.99-100[113] Jeremy Waldron, “A Majority in the Lifeboat,”Boston Univ L Rev (vol.90, no.2, 2009), pp.1043-1057. 이에 대한 드워킨의 응답은 Ronald Dworkin, “Response,”Boston Univ L Rev (vol.90, no.2, 2009), pp.1085-1087. 이 내용은 또한 로널드 드워킨. 정의론 (서울: 민음사, 2015), 598면(주9)에 수록되었다.