1. 개요
Quod quidem perquam durum est, sed ita lex scripta est.
이는 진실로 지나치게 심하나, 이것이 바로 쓰인 법률이다.
도미티우스 울피아누스[1]
이는 진실로 지나치게 심하나, 이것이 바로 쓰인 법률이다.
도미티우스 울피아누스[1]
법률적 불법(악법)의 경우와 부정당한 내용에도 불구하고 효력을 가진 법률 사이에 예리한 선을 긋기란 불가능하다. 그러나 다른 경계를 예민하게 다음과 같이 그려 볼 수 있을 것이다. 즉 정의가 한번도 추구되지 않는 곳, 정의의 핵심을 이루는 평등이 실정법의 제정에서 의식적으로 거부되는 곳에서는 그 법률은 단지 '부정의로운 법'(unrichtiges Recht)만이 아니라 오히려 법적 성격을 결여하고 있다.[2][3]
구스타프 라트브루흐
악법(惡法)은 '나쁜 법'을 의미한다.구스타프 라트브루흐
일반적으로 선악의 잣대를 들이대기보다는 지키기 어려운 법 내지는 순기능보다 역기능이 우세한 법을 말한다. 개인마다 가치관이 다른지라 누구에겐 이상적인 법이 누구에겐 악법이 되기도 한다.[4]
경우에 따라서는 악법이지만 그 나라 국민들에게는 악법으로 여겨지지 않는 경우도 있다.[5] 역기능이 분명 크지만 순기능이 더욱 커서 일종의 필요악 형태로 취급받는 법률도 있다.
요즘에 이르러선 개인의 주관에 따라 불만족스러운 법률, 대다수의 구성원들이 불만을 토로하는 법률 등을 악법이라 칭하기도 한다.
2. 악법도 법이다
2.1. 기원
악법도 법이다(惡法도 法이다, 라틴어: Dura lex, sed lex, 영어: It is harsh, but it is the law.)는 아무리 불합리한 법이라도 법체계를 지켜야 한다는 말이다. 이 말은 고대 로마의 법률 격언인 '법은 엄하지만 그래도 법'(Dura lex, sed lex)에서 유래했다. 2세기경 로마 법률가 도미티우스 울피아누스는 “이것은 진실로 지나치게 심하다. 그러나 그게 바로 기록된 법이다.(quod quidem perquam durum est, sed ita lex scripta est.)”라고 쓴 바 있다.[6]2.2. 의의
불합리한 법률이더라도 형식적으로 법의 효력을 띠고 있다면 지켜져야 한다는 격언. 법적 안정성을 대표하는 말로도 유명하다.법실증주의자는 악법도 지켜져야 한다고 주장한다. 무엇이 악법인지의 여부는 주관적 가치판단에 기인한 반면, 법의 제정과정은 민주주의적 절차에 따른 정당성을 가지고 있고, 만일 법을 자의적으로 악법으로 단정하여 따르지 않는다면 법은 무명유실하여질 것이기 때문이다. 때문에 그들은 악법또한 사회적 합의와 충분한 검토를 거치고나서 폐지됨이 마땅하며 그저 주관적인 법감정에 쫓아 사문화되어선 안 된다고 주장한다.
2.3. 논고
동아일보, 2004년 11월 7일 中
플라톤의 작품(<소크라테스의 변명>[7](이하 <변명>), <크리톤>, <파이돈>)에서 묘사되는 소크라테스가 죽음에 이르기까지의 과정은 대략 다음과 같다. 우선 <변명> 에서 소크라테스는 아테네를 비판하는 태도를 법정에서까지 계속 유지하며, 자신의 소신을 끊임없이 변론한다. 결국 이러한 태도가 괘씸했던 배심원 대부분은 소크라테스에게 사형을 선고한다.[8] 이에 대해 소크라테스는 <변론> 마지막에서 이렇게 말한다. "이젠 떠날 때가 되었군요. 나는 죽기 위해서, 여러분은 살기 위해서, 그러나 우리들 중에 어느 편이 더욱 좋은 일을 만날는지, 그건 신밖엔 아무도 모릅니다."[9][10] 다음으로 <크리톤>에서 탈옥을 권유하는 크리톤에게 소크라테스는 법은 국가와 개인의 약속이므로, 그것은 지켜야 한다는 논리[11]로 탈옥 제안을 거절한다. 단순히 이것만 보면 법을 무조건 지켜야 한다는 의미로 받아들일 여지가 없지 않으나, 그렇게 쉽게 해석할 수 있는 문제는 아니다. 소크라테스는 의인화된 법의 입을 빌려 이렇게 말한다.
플라톤의 작품(<소크라테스의 변명>[7](이하 <변명>), <크리톤>, <파이돈>)에서 묘사되는 소크라테스가 죽음에 이르기까지의 과정은 대략 다음과 같다. 우선 <변명> 에서 소크라테스는 아테네를 비판하는 태도를 법정에서까지 계속 유지하며, 자신의 소신을 끊임없이 변론한다. 결국 이러한 태도가 괘씸했던 배심원 대부분은 소크라테스에게 사형을 선고한다.[8] 이에 대해 소크라테스는 <변론> 마지막에서 이렇게 말한다. "이젠 떠날 때가 되었군요. 나는 죽기 위해서, 여러분은 살기 위해서, 그러나 우리들 중에 어느 편이 더욱 좋은 일을 만날는지, 그건 신밖엔 아무도 모릅니다."[9][10] 다음으로 <크리톤>에서 탈옥을 권유하는 크리톤에게 소크라테스는 법은 국가와 개인의 약속이므로, 그것은 지켜야 한다는 논리[11]로 탈옥 제안을 거절한다. 단순히 이것만 보면 법을 무조건 지켜야 한다는 의미로 받아들일 여지가 없지 않으나, 그렇게 쉽게 해석할 수 있는 문제는 아니다. 소크라테스는 의인화된 법의 입을 빌려 이렇게 말한다.
플라톤의 작품<소크라테스의 변명>에서 묘사되는 소크라테스가 죽음에 이르기까지의 과정 中
"(탈옥을 하고 다른 나라로 간다면) 도대체, 무슨 말을 하겠다는 건가? 소크라테스, 혹시, 여기서 벌였던 것과 같은 것, 즉 덕이라든가 정의라든가, 준칙이라든가, 나라의 법이, 사람에게 가장 큰 가치를 가지고 있다는 얘기인가? 그런데 그 소크라테스라는 사람의 하는 짓이 몰골사납게 보일 것이라고는 생각하지 않는가?"
아테네 사람들에게 덕이니 정의니 하면서 떠들고 다녔던 자신이 정작 법률을 어기고 탈옥을 하는 것은 자기모순이라는 사실을 지적한 것이다. 소크라테스가 법을 지켜야 한다고 말하는 이유는 단순히 그것이 법이기 때문이 아니라 법을 어기는 것이 정의에 어긋나는 행위라고 보았기 때문이다. 즉, 법률은 국가와 개인의 약속이며, 그 약속을 어기는 것은 그 자신이 속한 공동체와 그 공동체에 속한 사람들에게 해를 끼치는 행위이므로 정의에 어긋난다고 보는 것이다.[12] 소크라테스 자신이 무엇보다도 중요하게 여겼던 것은 바로 정의였으므로, 소크라테스가 죽음을 선택한 이유도 정의라는 관점에서 해석하는 것이 바람직할 것이다.
"(탈옥을 하고 다른 나라로 간다면) 도대체, 무슨 말을 하겠다는 건가? 소크라테스, 혹시, 여기서 벌였던 것과 같은 것, 즉 덕이라든가 정의라든가, 준칙이라든가, 나라의 법이, 사람에게 가장 큰 가치를 가지고 있다는 얘기인가? 그런데 그 소크라테스라는 사람의 하는 짓이 몰골사납게 보일 것이라고는 생각하지 않는가?"
아테네 사람들에게 덕이니 정의니 하면서 떠들고 다녔던 자신이 정작 법률을 어기고 탈옥을 하는 것은 자기모순이라는 사실을 지적한 것이다. 소크라테스가 법을 지켜야 한다고 말하는 이유는 단순히 그것이 법이기 때문이 아니라 법을 어기는 것이 정의에 어긋나는 행위라고 보았기 때문이다. 즉, 법률은 국가와 개인의 약속이며, 그 약속을 어기는 것은 그 자신이 속한 공동체와 그 공동체에 속한 사람들에게 해를 끼치는 행위이므로 정의에 어긋난다고 보는 것이다.[12] 소크라테스 자신이 무엇보다도 중요하게 여겼던 것은 바로 정의였으므로, 소크라테스가 죽음을 선택한 이유도 정의라는 관점에서 해석하는 것이 바람직할 것이다.
유시민, 알쓸신잡 시즌 3, 2화 中
소크라테스의 (죽기 전에 했던) 그 말, "폴리스가 우리들이 합의해서 지켜온 절차에 따라서 나에게 사형을 선고했는데, 나 스스로 생각하기에 사형을 받을 만한 이유도 없고, 억울하다 이렇게 판단한다. 이 폴리스의 결정을 회피하는 행동을 하는 것이 옳은가 옳지 않은가, 그 판단을 해야 한다."
이 소리가 무슨 말이냐 하면, 폴리스의 결정에 대해서 승복하지 못할 때 모두가 회피하면 폴리스가 존재할 수 있느냐는 질문을 소크라테스가 한 거예요. 그리고 스스로에게 물어본 결과, 그 모든 폴리스의 시민들이 그와 같이 행동한다면 폴리스는 존재할 수 없는 거죠. 이렇게 행동의 존칙을 세우는 것은 옳은 일이 아니다라는 걸 이야기한 거예요. 매우 철학적이고, 진사회적 동물인, 집단을 이루어 살아가는 호모 사피엔스에게는 늘 따라다닐 수밖에 없는 질문인 거고.
근데 그 해석을 철학적으로 하지 않고 "악법도 법이니까 누구나 다 따라야 한다." 이딴 식으로 천박하게 해석해서 유포를 시켜서, 지금도 소크라테스 선생이 그렇게 말했다고 주장하는 사람들이 있잖아요.
소크라테스의 (죽기 전에 했던) 그 말, "폴리스가 우리들이 합의해서 지켜온 절차에 따라서 나에게 사형을 선고했는데, 나 스스로 생각하기에 사형을 받을 만한 이유도 없고, 억울하다 이렇게 판단한다. 이 폴리스의 결정을 회피하는 행동을 하는 것이 옳은가 옳지 않은가, 그 판단을 해야 한다."
이 소리가 무슨 말이냐 하면, 폴리스의 결정에 대해서 승복하지 못할 때 모두가 회피하면 폴리스가 존재할 수 있느냐는 질문을 소크라테스가 한 거예요. 그리고 스스로에게 물어본 결과, 그 모든 폴리스의 시민들이 그와 같이 행동한다면 폴리스는 존재할 수 없는 거죠. 이렇게 행동의 존칙을 세우는 것은 옳은 일이 아니다라는 걸 이야기한 거예요. 매우 철학적이고, 진사회적 동물인, 집단을 이루어 살아가는 호모 사피엔스에게는 늘 따라다닐 수밖에 없는 질문인 거고.
근데 그 해석을 철학적으로 하지 않고 "악법도 법이니까 누구나 다 따라야 한다." 이딴 식으로 천박하게 해석해서 유포를 시켜서, 지금도 소크라테스 선생이 그렇게 말했다고 주장하는 사람들이 있잖아요.
<파이돈> 말미의 소크라테스는 독배를 마신 뒤의 유언中 소크라테스가 죽기 전에 했다고 전해지는 말
"크리톤, 나는 아스클레피오스에게 닭 한 마리를 빚졌네.[13] 기억해 두었다가 빚을 갚아주겠나?"
흔히 소크라테스가 악법도 법이다라고 말했다고 알려져 있지만 이는 사실이 아니다. 소크라테스가 직접적으로 "악법도 법이다"라는 말을 했다는 기록은 없으며, <크리톤>에서 나오는 논리가 관점에 따라 그와 같은 방식으로 해석될 여지가 없지는 않으나, 그러한 해석이 실제 소크라테스의 사상인지에 대해서는 회의적이라 할 것이다. "크리톤, 나는 아스클레피오스에게 닭 한 마리를 빚졌네.[13] 기억해 두었다가 빚을 갚아주겠나?"
에초에 소크라테스는 스스로 기록을 남긴 적이 없으며, 위의 내용도 플라톤의 저작에서 나오는 내용이므로, 비록 초기 대화편이 실제 소크라테스의 모습에 가깝다고 여겨진다고 하더라도, 어디까지가 진실이고 어디까지가 거짓인지 온전하게 알 수는 없다.(기사)
소크라테스는 아테네의 법이 악법이라고 비난한 것이 아니라 당대의 법 도그마틱적인 관념을 비판한 것으로 해석할 수도 있다. 오히려 아테네의 법 자체는 훌륭한 법이라고 인정했으며 자신이 따르기로 한 그 법을 스스로 부정할 수 없다고 생각했고 아테네가 훌륭한 법을 가지고도 법적인 도그마로 인해 큰 문제를 낳을 수 있음을 자신의 목숨과 바꿔서 증명한 것이다.[14]
2.4. 이것이 틀린 주장인가?
관점에 따라 충분히 달라질 수 있는 논쟁임에도 불구하고 이 말을 들은 대부분의 사람들은 '당연히 틀린 말 아닌가'라는 반응을 보일 수 있다. 그러나 이는 '악법도 법이다'라는 말의 실제 의미를 오해했기 때문일 가능성이 높다.많은 이들이 간과하는 것으로, '악법도 법이다'라는 말이 '악법은 개정되어서는 안 된다'라는 주장이 내포된 게 아니라는 점이다. 악법도 다른 법들과 마찬가지로 국민의 의사에 따라 입법부가 충분히 개정할 수 있으므로 '악법이 있다면 일단은 지키되, 합법적인 절차에 따라 폐지시켜야 한다'라는 것까지가 '악법도 법이다'의 진정한 의미라고 볼 수 있다.
법률이 폐지되지 않고 멀쩡히 존재하는 상황에 스스로의 판단하에 '저건 악법이다'라고 외치며 법률을 무시하고 위반하는 것이 과연 옳은가, 악법이라는 이유로 판사가 해당 법률을 무시하고 자의적으로 재판을 내리는 것이 옳은가, 이러한 쟁점을 재구성하여 '다수의 사람들이 악하다고 생각하는 법률은 정해진 절차를 거쳐 개정하지 않았더라도 무시되어도 좋은가'라는 논제로 정리한다면 과연 이 쟁점에 대해서도 절대다수의 사람들이 긍정할 지 의문이 들 것이다.
도대체 '악법'이란 무엇이며 어떻게 판단할 것이며 어떻게 정의할 것이냐는 쟁점이 있다. 만일 악법을 '다수의 사람들이 악하다고 생각하는 법률'로 바라본다면 절대다수의 국가들은 '악법도 법이다'를 인정하는 셈이므로 비판의 논점 자체가 유명무실하여질 것이다. 적법한 절차를 거쳐 제정된 이상, 아무리 다수가 반대하더라도 개정되기 전까지는 그 법률이 유효하기 때문이다.
물론 오늘날 대한민국을 비롯한 여러 국가들은 기본권 및 천부인권에 대해 인정하고 있으며 지금의 대한민국은 그러한 법률 중 헌법불합치 내지 위헌의 법률들을 상위법에 위배된다는 이유로 인정하지 않기도 한다. 따라서 '악법'을 어떻게 정의하느냐에 따라 이 법언의 정당성이 갈린다고 볼 수도 있다.[15]
다만 이러한 논리로 잘못된 실정법을 옹호하거나, 잘못된 실정법에 현실을 끼워맞추는 법실증주의의 극단인 실정법주의자들이 생겨나는 문제가 존재하며, 대중은 악법을 옹호한다는 뉘앙스 때문에 해당 법언을 적대시하는 경우는 있다. 국내에서 알려진 위 법언의 직접적인 출처가 일제강점기 경성제국대학의 일본인 교수가 실정법주의를 주장하며 일제강점기에 일제의 조선 통치를 정당화하는 말이기 때문이다.[16] 다만 그러한 반감이 주장 주체의 논리적인 옳고 그름 여부과는 별개라는 걸 간과해서는 안 된다.
오늘날 일상 대화에서는 '악법'에 대해 '개인의 주관에 따라 불만족스러운 법률', '대다수의 구성원들이 불만을 토로하는 법률', '속 시원하지 않고 카타르시스가 느껴지지 않는 법률' 등으로 정의하는 경향이 있다.
'악법도 법이다'를 비판하면서 '그럼 오답도 답이냐'라는 등의 비유를 하는 경우가 있다. 재미로 하는 말장난이지만 간혹 이것이 실제로 논리적인 발언이라고 오해하는 경우도 있다. 당연하게도 이러한 비유는 논리적으로는 타당하지 않다. 단어 '악법'에서 법을 수식하는 '악'은 '나쁘다'라는 뜻으로, 법이라는 의미 자체를 부정하지 않고, 법으로서의 속성을 유지한다. 그러나 '오답'에서 쓰인 '오'의 경우는 '틀리다'라는 의미를 가지고 있으므로, 답이 아니라는 부정의 의미를 갖고 있다. 악법에서의 악은 비판의 의미, 오답에서의 오는 부정의 의미이므로 논리적이지 않는 대조라는 것. 예컨데, 이는 '나쁜 장애인도 장애인이다'와 '비장애인도 장애인이다'를 비교하는 것과 같다.
3. 예시
3.1. 실존
- 대한민국 헌법 제2장의 29조 2항 이중배상금지 조항
- 수권법 (나치 독일)
- 도편추방제 (고대 그리스)
- 홍콩특별행정구의 국가안전을 수호하는 법률제도와 집행기제 수립 및 완비에 관한 전국인민대표대회의 결정
3.2. 가상
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를#!if 문단 != null & 앵커 == null
의 [[가공의 법과 규칙#s-|]]번 문단을#!if 문단 == null & 앵커 != null
의 [[가공의 법과 규칙#악법|악법]][[가공의 법과 규칙#|]] 부분을[1] Domitius Ulpianus (170?~228). 고대 로마의 법학자. 로마법의 해석과 관련하여 많은 저술을 남겼으며 그의 법해석은 많은 부분이 학설휘찬(Digesta)에 인용되어 법규범으로서 권위를 가졌다. 인용된 문장은 학설휘찬 제40권 제9장 제12절 중 한 문장이다. 우리말 번역 참조. 울피아누스는 아우구스투스가 제정했던 "간통의 억압에 관한 율리우스법(Lex iulia de adulteriis coercendis)"을 논하면서 법에서 이혼한 로마 자유인 여자가 이혼일로부터 60일간 자기 노예의 해방 및 매도 처분을 하지 못 하도록 규정한 부분을 해석하면서 위와 같은 사견을 남겼다.[2] Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen; eine andere Grenzziehung aber kann mit aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges‘ Recht, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. 구스타브 라드부르흐(최종고 역), 『법철학』. 삼영사(2007)[3] '라드부르흐 공식'(Radbruchsche Formel)이라고 불린다. 라드부르흐는 제2차 세계대전 이후인 1946년 「Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristenzeitung, 105 (107)」(실정법의 외양을 띤 불법(不法)과 실정법을 넘어서는 법)에서 이를 주장했다.[4] 지금도 굵직한 강력범죄가 언론에 보도될 때마다 부상하는 사형 존폐론이 대표적이다.[5] 한국의 병역의무 관련 법 등. 해당 법은 필요악이기도 하다. 이렇게라도 안 하면 군인 부족으로 안보위협이 발생하기 때문이다.[6] Digesta 40.9.12.1[7] 사실 <변명>의 내용은 소크라테스의 법정 변론이므로 <소크타테스의 변론>이 맞는 제목이지만 시중 서적 중에는 변명으로 번역한 것이 많으므로 변명으로 표기한다.[8] 당시 사형 선고는 사실 망신주기에 가까운 명목적인 형벌이었다. 탈옥을 권유받는 것도 같은 맥락이다.[9] 소크라테스는 죽음 자체를 부정적으로 보지 않았다. 그는 육신은 진리 탐구에 하등의 도움이 되지 않는다고 생각하였으므로, 순수한 영혼 상태가 될 수 있는 사후세계야말로 진리를 탐구하기에 좋은 곳이라고 생각하였다.[10] 번역은 올재 클래식스에서 나온 조우현 교수의 것이다. <크리톤>의 번역도 마찬가지다.[11] 이해의 편의를 위해 간략화했다.[12] 그러나 소크라테스가 죽음을 선택한 데에 대한 해석은 다양하므로 이 문단에서 서술된 내용이 완전히 맞는 것이라고 할 수는 없을 것이다.[13] 아스클레피오스는 의술의 신으로, 그 신에게 병이 낫게 해 달라고 빌어서 실제로 병이 나으면 닭 1마리를 바쳐야 했다.[14] 이는 나중에 플라톤과 아리스토텔레스에 계승되어 각자의 방식으로 성문법의 불완전성과 그것의 대안에 대한 이론을 펼치게 된다.[15] 헌법 그 자체가 악한 경우나 헌법을 무효화하는 조항을 가진 법(수권법 등)에 한해서는 대부분의 국가들도 해당 법언을 인정한다고 볼 수 있다. 개헌을 하지 않는 이상, 모든 법률들은 헌법에 의해 평가받기 때문이다.[16] 그러나 일제가 만든 법이라고 하여 다 나쁜 것만은 아니다. 일제의 상당수의 법은 천황제 파시즘을 옹호하기 위해 존재하던 사악한 악법이지만 근대적 제도의 이식과 조선시대 악폐습의 일정부분 철폐 등 긍정적 영향을 미친 법률도 일부나마 존재하기 때문이다. 현재의 대한민국 형법은 일본 형법에서 계수되었으며 민사행정 등 각종 대륙법적 요소의 기원을 일본에 두고 있다.