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1. 개요
항고(抗告, Beschwerde)란 절차에 관한 부수적 사항에 대한 소송법상 법원 또는 법관의 판단(결정이나 명령)에 불복할 때에 하는 신청을 의미한다.법원에서는 유죄, 무죄 / 승소, 패소[1] 등 판결만을 내리진 않는다. 소송절차가 복잡한 만큼, 그 안에는 판사가 내리는 각종 결정이나 명령 등이 있을 수 있다. 예를 들어, 형사소송에서 검사가 증인을 신청했는데 해당 신청이 기각될 수도 있고, 민사소송에서 원고가 문서제출명령을 받을 수도 있다. 이를 결정, 명령이라고 한다. 이에 대해 불복하는 절차를 통틀어서 항고라고 하는 것이다.
항고는 민사소송과 형사소송 모두 존재하지만 아래에서 보는 것과 같이, 민사소송의 항고와 형사소송의 항고가 내용상 차이가 있다.
항소와 비슷하지만, 용어정의부터 용례까지 더 다양하고 더 복잡하다. 이는 항소 등의 대상인 '판결'보다 항고의 대상인 결정과 명령의 가짓수가 훨씬 많고 그 양상도 다양하기 때문.
언론에 "아무개가 무슨 재판에 불복하여 즉시항고했다."라는 기사가 나면 '결정문을 받자마자 부리나케 항고했구나'라고 오해하기 쉬운데, 그게 아니라 아래 서술되어 있다시피 '즉시항고라는 명칭의 불복신청을 했다'라는 뜻이다. 다만, 항고기간이 짧다 보니 명칭대로 부리나케 해야 하는 것은 사실이다.
2. 민사소송의 항고
민사소송법 제439조(항고의 대상) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.
- [ 제440조~제450조 펼치기 · 접기 ]
- 제440조(형식에 어긋나는 결정ㆍ명령에 대한 항고) 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 때에는 항고할 수 있다.
제441조(준항고)
①수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여 불복하는 당사자는 수소법원에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 재판이 수소법원의 재판인 경우로서 항고할 수 있는 것인 때에 한한다.
②제1항의 이의신청에 대한 재판에 대하여는 항고할 수 있다.
③상고심이나 제2심에 계속된 사건에 대한 수명법관이나 수탁판사의 재판에는 제1항의 규정을 준용한다.
제442조(재항고) 항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다.
제443조(항소 및 상고의 절차규정준용)
①항고법원의 소송절차에는 제1장의 규정을 준용한다.
②재항고와 이에 관한 소송절차에는 제2장의 규정을 준용한다.
제444조(즉시항고)
①즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
제445조(항고제기의 방식) 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.
제446조(항고의 처리) 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.
제447조(즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
제448조(원심재판의 집행정지) 항고법원 또는 원심법원이나 판사는 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그 밖에 필요한 처분을 명할 수 있다.
제449조(특별항고)
①불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다.
②제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
③제2항의 기간은 불변기간으로 한다.
제450조(준용규정) 특별항고와 그 소송절차에는 제448조와 상고에 관한 규정을 준용한다.
2.1. 종류
2.1.1. 통상항고
제439조(항고의 대상) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.
제440조(형식에 어긋나는 결정ㆍ명령에 대한 항고) 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 때에는 항고할 수 있다.
제440조(형식에 어긋나는 결정ㆍ명령에 대한 항고) 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 때에는 항고할 수 있다.
일반적인 항고를 의미한다. 즉시항고로 규정하지 않았거나, 불복할 수 없다고 규정한 항고를 제외한 모든 결정과 명령에 대한 불복방법은 통상항고의 방식으로 한다.
아래의 즉시항고와 다른 점은 항고 제기 기간에 제한이 없다는 것이다. 따라서 항고의 이익이 있는 동안에는 언제든지 제기할 수 있다.
민사통상항고의 사건부호는 라, 행정통상항고의 사건부호는 루, 가사통상항고의 사건부호는 브이다.
2.1.1.1. 준항고와 재항고
제441조(준항고)
①수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여 불복하는 당사자는 수소법원에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 재판이 수소법원의 재판인 경우로서 항고할 수 있는 것인 때에 한한다.
②제1항의 이의신청에 대한 재판에 대하여는 항고할 수 있다.
③상고심이나 제2심에 계속된 사건에 대한 수명법관이나 수탁판사의 재판에는 제1항의 규정을 준용한다.
제442조(재항고) 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다.
①수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여 불복하는 당사자는 수소법원에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 재판이 수소법원의 재판인 경우로서 항고할 수 있는 것인 때에 한한다.
②제1항의 이의신청에 대한 재판에 대하여는 항고할 수 있다.
③상고심이나 제2심에 계속된 사건에 대한 수명법관이나 수탁판사의 재판에는 제1항의 규정을 준용한다.
제442조(재항고) 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다.
준항고란 수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여 불복하여 수소법원에 이의신청을 하였는데도 그것이 기각된 때에 하는 항고를 말한다.
항고가 기각된 뒤에 재항고를 할 수 있다. 재항고는 상고의 절차를 준용하기 때문에 대법원에서 관할한다. 자세한 내용은 재항고 문서 참조.
민사준항고의 사건부호는 바, 민사재항고의 사건부호는 마이다.
행정준항고의 사건부호는 사, 행정재항고의 사건부호는 무이다.
가사준항고의 사건부호는 따로 없고, 가사재항고의 사건부호는 스이다.
2.1.2. 즉시항고
제444조(즉시항고)
①즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
제447조(즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
①즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
제447조(즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
법률에서 명문으로 '이러이러한 결정(명령)에 대해 불복이 있으면 즉시항고를 제기할 수 있다'라고 해 놓았다.
즉시항고는 기간 제한이 있는데, 원칙적인 즉시항고 제기기간은 1주이며, 원칙적으로는 집행정지의 효력이 있다.
그러나 다음과 같은 예외가 존재한다.
민사집행법상에서의 민사집행이나 보전처분 절차에서의 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다.(민사집행법 제15조 제6항 본문).
가사비송사건에서는 '심판'이라는
가사비송사건의 즉시항고는 말이 좋아서 즉시항고지 실제로는 항소와 꽤 비슷하다(...). '심판'이라는 재판 자체가 결정과 판결의 중간적 성질이라서 그렇다.
즉시항고의 사건부호는 통상항고와 같다. 민사즉시항고의 사건부호는 라, 행정즉시항고의 사건부호는 루, 가사즉시항고의 사건부호는 브이다.
2.1.3. 특별항고
제449조(특별항고)
①불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다.
②제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
③제2항의 기간은 불변기간으로 한다.
제450조(준용규정) 특별항고와 그 소송절차에는 제448조와 상고에 관한 규정을 준용한다.
①불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다.
②제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
③제2항의 기간은 불변기간으로 한다.
제450조(준용규정) 특별항고와 그 소송절차에는 제448조와 상고에 관한 규정을 준용한다.
불복할 수 없는 결정이나 명령에 대해서 예외적으로 항고할 수 있는 것을 의미한다. 법률에 불복할 수 없다고 규정했기 때문에 특별항고의 요건은 까다롭다.
민사특별항고의 사건부호는 그, 행정특별항고의 사건부호는 부, 가사특별항고의 사건부호는 으이다.
3. 형사소송의 항고
| 형사소송법 | 군사법원법 |
| 제402조(항고할 수 있는 재판) 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. | 제454조(항고할 수 있는 재판) 군사법원의 결정에 불복할 때에는 즉시항고의 규정이 있는 경우에만 항고를 할 수 있다. |
| 제416조(준항고) ① 재판장 또는 수명법관이 다음 각 호의 1에 해당한 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다. | 제465조(준항고) ① 재판장이나 수명재판관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 재판관 소속의 군사법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다. |
| 1. 기피신청을 기각한 재판 | 1. 기피신청을 기각한 재판 |
| 2. 구금, 보석, 압수 또는 압수물환부에 관한 재판 | 2. 구류, 보석, 압수 또는 압수물 환부에 관한 재판 |
| 3. 감정하기 위하여 피고인의 유치를 명한 재판 | 3. 감정하기 위하여 피고인의 유치를 명령한 재판 |
| 4. 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인에 대하여 과태료 또는 비용의 배상을 명한 재판 | 4. 증인, 감정인 또는 통역인에게 과태료 또는 비용의 배상을 명령한 재판 |
| ②지방법원이 전항의 청구를 받은 때에는 합의부에서 결정을 하여야 한다. | ② 군사법원은 제1항의 청구를 받으면 결정을 하여야 한다. |
| ④제1항제4호의 재판은 전항의 청구기간 내와 청구가 있는 때에는 그 재판의 집행은 정지된다. | ④ 제1항제4호의 경우 제3항의 청구기간 내에 청구가 있을 때에는 재판의 집행은 정지된다. |
| 제417조(동전) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른(즉, 피의자신문시의) 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다. | 제466조(준항고) 검찰관이나 군사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물 환부에 관한 처분과 제235조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 불복할 때에는 그 직무집행지의 관할 군사법원 또는 검찰관 소속 부대를 관할하는 군사법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다. |
형사소송의 항고도 민사소송의 항고와 개념 자체는 비슷하다.
과거 형사소송에서의 즉시항고 제기기간을 3일로 정하였으나, 헌법재판소 2018. 12. 27. 선고 2015헌바77 결정에서 헌법불합치가 선고되었고, 2019년 12월 27일 형사소송법 개정안이 통과되어 2019년 12월 31일부터 7일로 연장되었다(형사소송법 제405조 제3항). 군사재판에서는 2020년 1월 9일 의결된 군사법원법 개정안에 따라 즉시항고 제기기간을 7일로 연장했다(군사법원법 제455조).
즉시항고는 법관의 명령이나 결정이 갖는 효력을 정지하는 효과가 있다. 요컨데 실무상 공소(항소, 상고)기각결정에 대해 검사나 피고인이 결정등본 송달일로부터 7일 내에 즉시항고를 하여 이를 법관이 인용하는 경우 재판이 계속된다.
특기할 것은, 종국전의 아니라 종국재판에 대해서도 즉시항고로 불복하여야 하는 경우가 있다.[3][4] 다시 말해, 그 경우에는 항소나 상고로 불복하는 것이 아니다. 구체적으로 다음 경우.
가정법원의 보호처분(불처분)결정, 약식명령에 대해선 즉시항고를 할 수 없다. 이 경우에는 각각 특별법 상의 항고나 정식재판청구를 해야 한다. 특히 약식명령은 형사소송법 상 항고 역시 할 수 없다.
형사소송의 준항고는 민사소송의 준항고와 개념 자체가 다른데, 준항고를 할 수 있는 가장 대표적인 경우는 밑줄로 표시한 경우[5]. 실제로 형사 사건 뉴스를 유심히 보다 보면 가끔 준항고에 관한 기사를 볼 수 있다.
3.1. 검찰항고
고소인이나 고발인이 검사의 불기소처분에 불복할 때에 하는 신청 역시 '항고'라 한다(검찰청법 제10조 제1항, 제2항).이는 처분결과 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 하며(같은 조 제3항), 항고장 자체는 그 불기소처분을 한 검찰청(지방검찰청 본청, 지청)에 낸다.
다만, 예외적으로, 항고인이 자신에게 책임이 없는 사유로 정하여진 기간 이내에 항고를 하지 못한 것을 소명하면 그 항고기간은 그 사유가 해소된 때부터 기산하며(같은 조 제6항), 중요한 증거가 새로 발견된 경우 고소인이나 고발인이 그 사유를 소명하였을 때에는 항고기간이 지났더라도 예외적으로 수사를 더 해 줄 수도 있다(같은 조 제7항 단서).
항고가 기각된 경우에는 재정신청 또는 재항고(재정신청을 할 수 없는 고발인의 경우)를 할 수 있다.
다만, 고소인이나 고발인이 '군검사의' 불기소처분에 불복할 때에는 고등법원에 재정신청을 하여야 하며(군사법원법 제301조 제1항), 재정신청서는 30일 이내에 그 군검사가 소속된 보통검찰부의 장에게 제출하여야 한다(같은 조 제2항).
여담이지만 '검찰항고'란 용어는 법령에 규정되어 있는 명칭이 아니다. 법조계에서 편의상 민사상 항고와 구분하기 위하여 검찰청법상의 항고를 관행적으로 '검찰항고'로 지칭하여 왔던 것으로 이제는 일반화된 단어이다.[6]
인지사건으로 검찰에 접수된 경우에는 불기소 처분이 나와도 항고 및 재항고, 재정신청이 불가능하다. 그러므로 고소인은 경찰서에서 해당 사건을 검찰로 송치할때 고소사건으로 넣는지 인지사건으로 넣는지 확인해볼 필요가 있다.[7]
인지사건인 경우 항고, 재항고, 재정신청 일반적으로 불가능하다고 알려져 있으나, 인지사건으로 불기소처분된 사건의 피해자인 경우도 검찰의 불기소처분에 대해 항고를 신청할 수 있으며, 단지 인지사건이라는 이유로 항고 자체가 기각되지는 않는다.
항고한 불기소처분 사건은 상급청으로 항고장과 기록이 송부된다. 예를 들어 서울중앙지검의 불기소처분 사건의 경우 상급청인 서울고등검찰청에 송부된다. 그리고 이러한 항고에 대해서 담당검사는 항고를 기각 또는 각하하거나, 항고를 받아들여 직접경정[8], 재기수사명령[9], 공소제기명령[10] 등을 할 수 있다.
일반적으로 재정신청을 통해 불기소처분의 당부를 다투기 위해선 이 제도를 거쳐야 하나 예외적으로 다음과 같은 경우엔 그렇지 않다.
1. (이미 항고했던 사건에 대해서) 직접경정하여 다시 불기소처분한 경우나 재기수사를 명한 사건을 다시 불기소처분한 경우
-> 당연히 이미 항고한 사건에 대해 또 다시 항고하는 것이기 때문에 법률상의 이익이 없으며 만일 이와 같이 동일 사건을 중복으로 항고할 경우엔 나중에 제기한 항고를 각하한다. 유의사항은 이 때엔 항고기각 결정과 같이 해당 불기소결정문을 송달받고 10일 내에 재정신청을 해야 한다.
2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분(위의 항고기각(각하)이든 항고인용(재기수사명령 등)이든 어떠한 명령이나 결정을 내리지 않은 경우를 말한다.)이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우
3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우(검사가 공소시효 만료일에 임박하여 불기소처분을 한 경우나 공소시효 만료일까지 공소제기를 하거나 어떠한 처분도 내리지 않은 경우를 말한다.)[유의사항]
수사권 조정(형사소송법 및 수사준칙 개정) 이후의 고소(고발)사건에 대한 사법경찰관의 불송치(수사중지)결정은 이 법의 불기소처분에 해당하지 않으므로 이 법에 따라 항고할 수 없고 이의신청(수사중지)을 해야 한다. 이의신청을 하여 내가 고소(고발)한 사건이 검찰에 송치되었음에도 검사가 이를 불기소처분한다면 그 때 항고를 할 수 있다.
4. 기타
항고의 다른 뜻으로 반합을 다르게 이르는 말이 있다. 이에 대해서항목 참고[1] 이를 종국판결이라고 한다.[2] 다만, 불복할 수 없는 종류의 심판도 소수나마 있기는 하다.[3] 민사소송에서 소장각하명령(형사소송의 공소기각에 대응)이나 상소장각하명령에 대해 즉시항고로 불복하여야 하는 것과 비슷하다. 본래 종국판단은 소나 상소에 대한 판단(판결)으로 이루어지는 것이 원칙이나, 위 경우에는 절차에 부수한 사항에 대한 판단(결정,명령)이나 그것이 소송요건에 대한 판단이므로 사실상 절차를 종결시키는 효력을 갖는다.[4] 관할에 관한 결정 정도를 제외하고 웬만한 건 즉시항고가 가능하다.[5] 잘 보면 알 수 있겠지만 재판 중이거나 재판이 확정된 사건 등에 대한 검사의 결정이나 처분에 대해선 이걸로 다툴 수 있다는 것이다. 요컨데 재판 중인 증거기록이나 재판확정기록에 대한 열람등사를 불허(거부)하는 경우라던가 압수물의 환부 등을 불허(거부)하는 경우, 변호인의 접견이나 동석에 대한 검사의 불허처분 등이 여기에 해당한다. 수사나 재판 과정에서의 검사의 부당한 인권침해를 대응 법원의 법관이 신속히 구제할 수 있도록 만든 제도라고 볼 수 있다.[6] 사실 항고란 제도 자체가 민사소송이나 형사소송에도 존재하는데다 형사소송에서는 본안사건의 재판이 있기 전 또는 확정된 이후에 할 수 있는 준항고 제도를 규정하고 있다. 거기다 행정소송법에선 행정기관의 처분에 불복이 있을 경우 항고소송을 할 수 있다고 규정하고 있어 생각보다 항고라는 용어가 여기저기 사용되고 있다. 따라서 위와 같은 실무상의 구분 뿐만이 아니라 법령 개정을 통해 구분된 용어를 사용할 수 있게 할 필요도 있다.[7] 진정이면 무조건 인지사건으로 송치되며, 경찰서에 고소장을 넣어도 수사관이 인지사건으로 검찰에 송치하는 경우가 있다. 다만, 실무상으론 진정인이 처벌의사를 명확히 한 경우 항고권을 인정하고 있긴 하다.[8] 고검 소속 검사가 직접 다시 수사하여 해당 불기소처분을 바꾸는 걸 의미한다. 관할 하급청에서 올라오는 모든 항고를 직접 수사하고 바꿔줄 순 없기 때문에 실무상으론 이 처분보다는 재기수사명령을 더 많이 한다.[9] 다시 수사해야할 사항이나 쟁점을 적어 원처분청으로 내려보내는 거다. 이 때 재기수사명령을 받은 검사는 2개월 내에 해당 사안을 재수사하여 기소를 하거나 불기소를 할 수 있는데, 만일 재기수사명령한 사건을 불기소하고자 할 경우에는 상급청의 검토와 승인을 받아야 한다.[10] 원처분검사의 불기소처분이 명백히 부당하여 재수사고 뭐고 없이 바로 기소하라고 명령하는 것이다.[유의사항] 수사권 조정이 이뤄짐에 따라 내가 경찰서에 고소(고발)한 사건이 검찰에 송치되지 않고 불송치(수사중지) 결정이 내려졌다거나 수사중인 채로 경찰에 계류된 경우라도 이 규정에 따라 구제받을 수 있다!!! (다만 공소시효 만료 30일 전까지 기다린 다음에야 본 규정에 따른 검찰항고가 가능하다.)