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| 언어별 명칭 | |
| 한국어 | 위법성 조각 사유 |
| 한자/일본어 | 違法性阻却事由[1][2] |
| 중국어 | 阻卻違法事由 |
| 영어 | Justification |
| 독일어 | Rechtfertigungsgrund |
1. 개요
범죄의 3대 구성 요건인 구성요건해당성, 위법성, 책임능력 중에서 위법성을 면제하는 것으로, 범죄의 구성요건에 해당하는 경우라도 일정한 사유가 있는 경우 그 위법성을 배제하여 범죄를 성립하지 않도록 하는 일련의 사유들을 일컫는다.단, 이러한 위법성 조각 사유가 만능은 아니다. 특히 생명 및 신체에 관한 죄는 그 적용에 있어 매우 엄격한 기준을 두고 있는데, 실제로도 살인죄는 피해자의 승낙 등으로 인해 위법성이 조각되지 않는다. 생명을 처분 가능한 법익으로 보지 않기 때문.[3]
쉬운 말로 '정당화 사유', '정당화 요건'이라고 부를 수도 있고, 마침 유럽어권에서는 그 비슷한 명칭으로 부른다. 다만 한국에서는 그다지 선호되는 표현이 아니다. 범죄의 성립 요소인 '위법성'과의 관계가 명확하게 나타나지 않는 표현이라서 그럴지도 모른다.
2. 위법성 조각 사유의 종류
2.1. 정당행위
제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위를 말한다.
실례에서는 위법성 조각 사유의 대부분을 정당행위가 차지한다. 법률 본조에서 드러나듯 '사회 상규에 위배되지 아니하는 행위'라는 정당행위의 구성 요건은 '현재의 부당한 침해행위를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위'인 정당방위나, '현재의 위난을 피하기 위한 행위'인 긴급피난을 실질적으로 포섭하기 때문이다.[4] 그러나, 가령 정당방위가 정당행위의 구성요건을 갖춘다고 반드시 정당행위로 의율해야 하는 것은 아니고, 정당방위의 구성요건을 충족한다면 정당방위로 의율해도 그만이지만 대법원은 그렇게 하지 않고 있다. 실제 정당행위 아닌 정당방위 판례는 건국이래 60여년간 47건에 그치고 있다.
구성요건상 정당행위 아닌 정당방위나 긴급피난이 별도로 존재하려면 법령이나 업무로 인한 행위가 아닐 것은 물론, 전자에 있어서는 방위행위에 상당한 이유가 있으나 그 상당한 이유가 사회상규를 위배하는 경우, 후자에 있어서는 현재의 위난을 피하기 위한 행위지만 사회상규를 위배하는 경우여야 한다고 볼 수도 있다. 그러한 경우 각각 정당방위와 긴급피난으로 의율할 수밖에 없으므로 정당행위와 나머지 위법성조각사유의 구별 실익이 전혀 없는 것은 아니다.
2.2. 정당방위
제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
자기 자신 혹은 타인에 대해 제3자가 신체적, 재산적, 정신적으로 부당하게 침해하려 했을 경우 이에 대한 저항은 위법이 아니라는 의미이다. 나라마다 기준이 다른 편.[국내에서는] [국외에서는] 정당방위의 인정이 까다롭다고 자주 비판받긴 하지만, 논리적으로는 간단하므로 잘 알아두면 좋다.
2.3. 긴급피난
제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
자기 자신 혹은 타인의 신체나 재산에 상해를 가했을지라도 그것이 위해 상황에서 보호하기 위한 행동이었음이 인정되는 경우로, 무죄가 된다.
2.4. 자구행위
제23조(자구행위) ① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
부당한 도주 행위를 제압하는 것을 인정해준다. 정확히는 청구권 보전이 불가능한 경우. 예를 들어 사기꾼이(피해자는 사기꾼에게 민법 750조 불법행위책임에 의한 손해배상청구권, 혹은 741조 부당이득반환청구권이 있다) 해외도피를 하려고 공항 게이트를 막 넘을 때 이를 밀쳐 쓰러뜨리고 팔을 꺾었다고 상해죄가 적용되지는 않을 것이다.
그런데 실제 자구행위가 인정된 판례는 거의 없다. 말 그대로 도저히 법으로는 청구권을 보전하기 어려운 막장 오브 막장의 경우에 인정되는 것이고, 국가가 청구권을 보전해주지 못하는 경우가 있다는 것을 인정하고 싶을 리가 없기 때문.[7]
2.5. 피해자의 승낙
제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 침해하는 것을 승낙하는 것을 말한다. 피해자의 승낙은 위법성을 조각하며 이 점에서 구성요건을 조각하는 양해와 구별되나, 구별하지 않는 견해도 있다.
승낙의 근거에 대해서는 여러 견해가 있으나 법률정책상 인정된다는 견해가 유력하다.
2.6. 각론에서의 위법성 조각 사유
- 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.(형법 제310조).
3. 참고
3.1. 위법성 조각 사유의 전제 사실에 대한 착오
위법성 조각 사유의 전제 사실에 대한 착오, 위법성 조건 착오, 허용 구성 요건 착오라고도 한다. 객관적 정당화 요소가 존재하지 않는 상황인데 존재한다고 인식하고, 기타 나머지 주관적 정당화 요소(의사, 목적 등)를 갖추고서, 범죄 구성 요건에 해당하는 행위를 한 경우를 말한다.객관적 구성 요소 없음에도 존재한다고 착오한 점에서 구성요건 착오와 흡사하고, 정당하다 믿기 때문에 정당하다고 생각한다는 점에서는 위법성 착오와 유사하다. 주관적 정당화 요소를 결한 경우와는 서로 반대되는 상황이다. 즉 위법성 조각 사유의 전제 사실에 대한 착오는 주관적 정당화 요소는 갖춰졌지만 객관적 정당화 요소가 결여된 경우이고, 주관적 정당화 요소를 결한 경우는 객관적 정당화요소는 갖춰졌지만 주관적 정당화 요소가 결한 경우이다. 형법상의 착오 유형에 대해서는 착오항목에 상세히 서술되어 있다.
통설인 법 효과 제한적 책임설에 따르면 오상 방위의 경우 위법 고의의 불법은 존재하지만 책임 고의가 없다고 한다. 즉 과실범으로 보겠다는 것으로, 대부분 오상 방위의 형태인 폭행의 경우 위험범이자 거동범이라 과실 규정과 미수 규정[8]이 없으므로 학설에 따르면 처벌하지 않는다. 유의미한 판례는 없다.
오상 방위이자 과잉 방위인 경우 오상과잉방위라 칭한다. 자세한 내용은 정당방위 참조.
3.2. 초법규적 위법성 조각 사유
형법에 규정되는 위법성 조각 사유 이외의 위법 조각 사유. 유명한 것으로 통치행위가 있다. 통치행위가 위법성 조각 사유인지 아닌지에 대해서는 의견이 분분하지만, 실질적으로 위법성 판단의 대상이 아니라고 판시된 통치행위 사례가 국내 뿐 아니라 타국에서도 여럿 있다.4. 관련 문서
[1] 阻却 : 방해하거나 물리침[2] 일본에서도 똑같은 한자를 사용한다.[3] 물론 피해자의 진지한 승낙이 있었을 경우 불법이 다소 감경된 촉탁승낙살인죄로 처벌받는다. 다시 한번 강조하지만 진지한 승낙 이다. 이러한 의사표시의 진의문제는 비진의의사표시 항목을 참조할 것. 이마저도 적용하는 법률이 다른 거지, 위법성이 조각되는 것은 아니다.[4] 일례로 상대방을 밀쳐서 한 번에 사망시킨 것이 정당방위도 아니고 정당행위로 인정된 판례도 있다.[국내에서는] 정당방위의 범위를 좁게 보아 상대가 폭행을 가해도 원칙적으로는 손목등을 뒤로 꺾어 움직이지 못하게 제압하는 방법이 정당방위 정도이다.[국외에서는] 나라마다 다르다. 대륙법계 국가들은 정당방위를 국내처럼 엄격하게 다루지만 미국을 비롯한 영미법계 국가들은 정당방위를 폭넓게 인정한다. 실제로 무단으로 주거를 침입하여 강도를 하던 범죄자를 고교생이 일본도로 찔러 중상해를 입힌 사건이 있었는데, 정당방위로 인정되었다. 또 다른 예로는 강도가 들어 왔는데 하필 거기가 2차 대전 참전용사 집이었고 M2 중기관총이 유품 이었는데 집주인은 그걸로 강도를 찢어 갈겼는데도 무죄 판결로 풀려놨다.[7] 법원권근이라고 대부분의 범죄에 대해 피해자는 청구권을 행사할 수 있으나 법률상 범인의 도주 행위를 피해자를 포함한 일반 시민이 구속할 수 있게 하는 법이 없기 때문에 법은 멀고, 주먹은 가깝다는 말이 맞다.[8] 미수를 처벌한다는 규정이 없는 모든 범죄는 당연히 예비음모도 처벌하지 않는다.