물권의 변동

1. 개요

민법 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

[ 제187조~제190조 펼치기 · 접기 ]: 민법 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
민법 제188조(동산물권양도의 효력, 간이인도)
①동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.
②양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.
민법 제189조(점유개정) 동산에 관한 물권을 양도하는 경우에 당사자의 계약으로 양도인이 그 동산의 점유를 계속하는 때에는 양수인이 인도받은 것으로 본다.
민법 제190조(목적물반환청구권의 양도) 제삼자가 점유하고 있는 동산에 관한 물권을 양도하는 경우에는 양도인이 그 제삼자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도함으로써 동산을 인도한 것으로 본다.

물권의 변동의 효과 및 요건에 대해 다루는 문서.

물권의 변동은 물권총칙에 기재되어 있으며, 부동산물권변동과 동산물권변동으로 나뉜다.

2. 부동산물권변동의 효력

민법 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

민법 제186조에 의해 부동산 물권의 변동은 등기를 해야 효력이 발생하는 것이 원칙이다. 이를 성립요건주의라고 한다. 등기가 물권의 '성립요건'이라는 것이다.

예를 들어, 매도인 A가 매수인 B에게 서울의 한 아파트를 판다고 해보자. 둘이 매매계약까지 잘 맺고 매수인이 매매대금까지 다 납부했으며, 매도인 A도 매수인 B에게 아파트 소유권을 넘겨줄 의사까지 있었다. 그러나 이런 상태까지 오더라도 아파트의 소유권은 B가 아니다. B 앞으로 소유권이 등기되어 있지 않기 때문. B는 A에게 '내 앞으로 소유권을 이전할 수 있도록 해줘.'라는 뜻의 소유권이전등기청구권을 갖고 있을 뿐이다. 이 권리를 행사해 같이 등기소에 가서 소유권이전등기절차를 마치고 나서야 비로소 B의 소유권이 되는 것이다.

위의 설명대로 일반적으로 물권의 변동은 등기를 요구하지만, 반대로 등기가 그 물권의 변동을 보장해주지는 않는다. 보다 자세한 내용은 등기의 공신력 문서 참조.

토지나 건물과 같은 부동산이 아닌 지상물의 부동산의 경우에는 별도로 등기 방법에 따른다. 대표적인 지상물이 나무, 지상구조물 등. 수목과 같은 경우에는 입목등기[1]라는 절차가 있어 해당 등기방법에 의하여 물권을 변동할 수 있다. 그런데 수목을 제외한 지상물의 경우에는 이러한 특별한 법률이 없어 임의로 물권변동을 해야 하는데, 이 경우 쓰이는 것이 '명인방법'이라는 것이다. 쉽게 말해 해당 지상물에 푯말을 세워놓고 "김 아무개의 것임"이라고 표시하면 되는 것이다. 명인방법은 목적물을 특정해야 하고, 계속적으로 이루어져야 한다.

다만, 이와 같은 명인방법에 의한 물권변동은 소유권에 한한다. 즉, 저당권과 같은 것은 "김 아무개가 해당 구조물에 100만원의 저당권을 설정함"과 같이 명인방법으로 설정할 수 없다. 확실한 내용이지도 않을뿐더러 복잡한 물권의 내용을 모두 공시할 수 없기 때문이다.

2.1. 등기 없는 물권의 변동

민법 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

다만, 민법 제187조에 의해 예외적으로 등기를 하지 않아도 물권이 변동할 수도 있다. 민법 제187조에서 언급한 물권의 취득은 아래와 같다.

상속에 의한 부동산 취득
공용징수[2] 의한 부동산 취득
형성판결에 의한 부동산 취득 : 조문에는 그냥 '판결'로만 적혀있지만, 형성판결[3]은 아닌 이행판결[4]에는 민법 제187조가 적용되지 않는다.(64다1721판결) 즉, 소유권이전등기청구권을 행사하는 소송으로 승소한 경우에는 반드시 등기를 해야 부동산을 취득할 수 있다. 보통의 소송은 이행판결이기 때문에 민법 제187조에 의해 보호되지 않는다고 보는 것이 편하다.[5] 또한 공유물 분할과 같은 형성판결이더라도 판결문이 아니라 소송절차 중에 공유자들 사이의 합의로 분할된 경우가 있다. 이 때에는 판결에 의한 것이 아니라 당사자들의 공유물 분할 합의(=계약)를 한 것과 같기 때문에, 공유물 분할의 등기를 해야 그 소유권을 취득한다.(2011두1917판결)
경매에 의한 부동산 취득[6]
공매에 의한 부동산 취득[7]

민법 제187조에서 정해놓은 '기타 법률의 규정에 의한 물권의 변동'[8]은 아래와 같다. 참고로 실정법뿐만 아니라 관습법도 이 법률에 포함된다.

신축건물 및 공유수면매립지[9] 의 소유권 취득 : 자기의 노력과 재료를 들여서 건물을 신축한 사람이 원시취득자가 되지만, 도급인이 수급인에게 건물신축을 의뢰한 경우에는 원시취득자가 누가 되냐가 문제이다. 수급인이 노력과 재료를 들여서 신축했으므로 수급인이 원시취득자가 되지만, 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보이면 도급인의 소유가 된다.(89다카18884판결) 건축 중에 건축주가 변경된 경우에는 신규 건축주가 해당 부동산을 원시취득한다.(2004다67691판결)[10]
법정지상권 또는 관습법상 법정지상권의 취득(2017다236749판결)
법정저당권
피담보채권의 소멸에 의한 저당권의 소멸
혼동에 의한 물권의 소멸, 부동산 멸실에 의한 물권의 소멸
법률행위의 무효, 취소, 해제에 의한 물권의 회복 : 대표적으로 매매계약의 무효, 취소, 해제가 있다. 그런데 여기서는 학설과 판례의 입장이 다르다. 판례의 경우에는 위의 구분처럼 별도의 등기 없이 물권이 회복된다고 보지만(물권행위의 유인설), 학설의 경우에는 물권을 회복한다는 별도의 등기가 있어야 물권도 변동한다고 본다.(물권행위의 무인설)

그런데 위와 같은 '등기 없는 물권 변동'은 그 자체로는 유효하지만 제3자에게 대항하기 위해서는 반드시 등기를 해놔야 한다. 예를 들어, 사망한 아버지로부터 토지를 상속받은 딸 영희 씨가 토지를 팔려고 한다고 해보자. 상속에 의한 부동산 취득은 등기 없이도 물권이 변동하므로 이 토지의 소유권은 영희 씨에게 있다. 그러나 등기는 여전히 사망한 아버지 앞으로 되어 있기 때문에 반드시 소유권이전등기를 해놓은 뒤에야 다른 사람에게 팔 수 있다. 이처럼 이 등기없이 당사자만의 의사의 합치로 물권변동의 효력이 발생하고, 제3자에게 대항할 때에만 등기가 필요하다는 것을 대항요건주의라고 한다.

2.2. 등기 없는 물권 변동의 예외

민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ①20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)
②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

부동산등기법 제80조(공동저당의 대위등기)
① 등기관이 「민법」 제368조제2항 후단의 대위등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.
1. 매각 부동산(소유권 외의 권리가 저당권의 목적일 때에는 그 권리를 말한다)
2. 매각대금
3. 선순위 저당권자가 변제받은 금액

부동산의 점유취득시효(제245조)의 경우에는 법률규정에 정해놓은 물권변동이지만 등기를 한 경우에만 물권변동의 효력이 있다. 자세한 내용은 취득시효 문서 참조

그리고 선순위자의 저당권자의 소멸로 후순위자가 법정대위(변제자대위)하여 저당권을 이전받을 수 있는데,^{민법 제368조} 이 경우에도 법률적으로 인정되는 경우이지만 등기가 필요한지에 대한 논란이 있다. 부동산등기법 제80조에 의하여 등기가 필요하다는 견해와 위 제187조에 의하여 등기가 필요없다는 견해로 나뉜다.

3. 동산의물권양도의 효력

민법 제188조(동산물권양도의 효력, 간이인도)
①동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.
②양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.

동산물권은 인도를 통해 효력이 발생하는 것이 원칙이다. 부동산이 물권적 합의와 부동산 등기를 통해 그 물권이 변동하는 것이라면, 동산은 물권적 합의와 인도를 통해서 그 변동이 발생한다.

인도는 크게 나누어 4가지의 방법이 있다. ① 현실 인도(제188조 제1항), ② 간이인도(제188조 제2항), ③ 점유개정(제189조), ④ 목적물반환청구권(제190조). 이 4가지 방법을 통틀어 (넓은 의미의) 인도라고 하며, 이러한 인도를 통해 점유가 이전된다.

예컨대, 철수가 영희에게 자동차를 선물해준다고 한다고 해보자. 철수가 영희에게 자동차를 선물해준다는 약속(물권적 합의)만으로는 소유권이 변동하지 않고 영희에게 직접 그 자동차를 갖다줘야(현실 인도) 그 소유권이 영희에게 이전된다. 이처럼 일반적인 동산물권변동의 경우에는 좁은 의미의 인도로 그 소유권이 이전된다.

그런데 양수인이 이미 해당 동산물권을 점유하고 있는 경우도 있다. 예컨대, 철수가 영희에게 6개월 동안 무상으로 자동차를 빌려준 경우(사용대차). 빌려준 상태에서 소유권은 철수, 점유권은 영희에게 있는데, 이 상태에서는 별도로 인도절차 필요 없이 철수의 의사표시만으로도 물권이 변동한다. 이러한 경우를 간이인도라고 한다.

그런데 현실적인 인도만으로 효력발생을 원칙으로 한다면 꽤 불편한 상황이 발생할 수 있다. 따라서 민법에서는 '점유개정'과 '목적물반환청구권의 양도'라는 두가지 규정을 두어, 현실적인 인도 없이도 인도의 효력을 발생하게 하여 소유권을 쉽게 양도하도록 한다.

참고로 양도라는 단어와 인도를 헷갈릴 수 있는데, 인도는 물건의 점유를 이전하는 것을 뜻하고, 양도는 법률행위에 따른 권리의 이전을 뜻한다. 명도는 양도와 그 뜻이 같고, 부동산 거래에서 자주 쓰이는 실무상 표현이다.

3.1. 점유개정

민법 제189조(점유개정) 동산에 관한 물권을 양도하는 경우에 당사자의 계약으로 양도인이 그 동산의 점유를 계속하는 때에는 양수인이 인도받은 것으로 본다.

점유개정이란 동산의 양도에서 양도인이 그 목적물을 계속 점유하는 계약을 맺은 경우에는, 실제로 인도할 필요없이 양수인에게 인도의 효력이 발생하는 것을 의미한다.

예를 들어, 철수가 자동차를 영희에게 판매하려고 한다. 그런데 철수는 자동차를 이용해야 하는 업무를 하고 있었기 때문에 판매날짜로부터 3개월까지만 계속 자동차를 쓰고 싶어 한다.[11] 이 때 매수인 영희는 철수에게 '자동차 명의는 내 이름으로 하되, 3개월 동안만 너에게 빌려줄게'라고 말하면 이에 대해 철수도 동의하였다. 그런데 이 경우 위의 제188조와 충돌이 문제가 된다. 매수자 영희에게 소유권을 이전하려면 매도자인 철수가 영희에게 자동차를 인도해야 소유권 이전의 효력이 발생하기 때문이다. 즉, 철수가 계속 자동차를 타고 있으면 되지만, 제188조에 따르면 철수 → 영희 → 철수 순으로 자동차를 인도해야 하는 불편함이 발생한다. 철수와 영희가 같은 동네에 살고 있는 사람이라면 모를까, 멀리 떨어진 사람들의 거래의 경우 불편함은 가중된다.

따라서 제189조의 점유개정을 통해 이렇게 불편한 과정 없이, 영희에게 인도한 효력을 인정해주는 것이다. 이 때, 매도인인 철수는 점유매개자가, 영희는 간접점유자가 된다. 이러한 점유개정은 양도담보에서 많이 쓰인다.

양도담보의 예시를 들면 아래와 같다. 철수가 영희에게 1000만원을 빌리면서, 자기 소유의 자동차에 양도담보권 1000만원을 설정해주었다. 그래서 소유권을 영희에게 넘기려고 했으나, 영희는 이 자동차를 담보로 잡은 것일뿐 자동차를 이용하기 위해서 양도담보권을 가진 것이 아니다. 그러나 채무자 철수는 출퇴근해서 돈을 벌려면 자동차가 필요하다. 이 경우 점유개정을 통해 소유권 자체는 영희에게 이전하고 별도의 인도절차 없이 그냥 철수는 계속 점유하면 된다. 이 경우에도 만약 점유개정이라는 제도 자체가 없었다면 철수 → 영희 → 철수 순으로 인도해야 하는 불편한 과정을 거쳐야 할 것이다.

또한 선의취득에는 점유개정으로 인한 선의취득은 인정되지 않는다.(77다1872판결) 예컨대, 위의 매매 예시에서 진짜 자동차 주인은 철수가 아닌 찬호였는데, 철수가 자신이 자동차 주인인 것처럼 행세하면서 영희에게 판 경우. 이 때에 영희가 자동차를 직접 인도받아 취득했다면 선의취득에 해당하지만, 단순 점유개정에 의해서 획득했다면 선의취득이 아니다.

당연하지만 조문에는 동산에만 한정되어 있으므로, 부동산에는 점유개정이 적용되지 않는다.

3.2. 목적물반환청구권의 양도

민법 제190조(목적물반환청구권의 양도) 제삼자가 점유하고 있는 동산에 관한 물권을 양도하는 경우에는 양도인이 그 제삼자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도함으로써 동산을 인도한 것으로 본다.

점유개정과 함께 별도의 인도없이 소유권양도가 인정되는 경우이다. 점유개정이 매도인이 직접 점유한 상태에서 단순 소유권만 이전하는 계약을 맺은 것이라면, 목적물반환청구권의 양도는 제3자가 점유를 계속한 상태에서 반환청구권만 매수인에게 넘겨서 소유권이 이전하는 것을 의미한다.

예를 들어, 철수가 자기 소유의 자동차를 찬호에게 빌려준 상태라고 해보자. 이 상태에서 매수자 영희에게 자동차를 판매했는데, 아직 찬호와의 임대기간이 3개월 정도 남았다. 이 경우, 자동차를 직접 전달해주지 않고, '찬호에게 자동차를 돌려받을 수 있는 권리'만 준 것으로 소유권의 양도가 인정된다.

이 역시 현실적인 인도만 허용한다면 다음과 같은 문제가 발생한다. 계속 찬호가 점유하고 있으면 되는데, 찬호 → 영희 → 찬호 순으로 불필요한 인도가 요구되는 것이다. 따라서 해당 규정을 통해 찬호가 계속 점유하고 있어도 소유권이 이전되도록 하는 것이다.

4. 물권행위

물권행위는 물권의 변동을 목적으로 하는 의사표시를 요소로 하여 성립하는 법률행위를 뜻한다. 물권행위는 채권행위와 달리 직접 물권을 변동시키고 이행의 문제를 남기지 않는다. 물권행위는 법률행위에 의한 부동산 물권변동·동산 물권변동의 공통요건이다.

물권변동을 일으키는 법률요건에는 여러 가지가 있으나, 그 가운데 법률행위가 가장 중요하다. 사적 자치를 기본원리로 하는 민법상 당사자가 원하는 대로 물권변동이 일어나는 경우는 법률행위밖에 없기 때문이다. 그런데 물권변동을 일으키는 법률행위가 물권행위이다.

법률행위가 단독행위, 계약, 합동행위로 나누어지므로, 물권행위에도 물권적 단독행위, 물권계약, 물권적 합동행위가 있게 된다. 예를 들어 물권의 포기는 물권적 단독행위에 해당한다. 물권적 단독행위도 상대방이 있는 것[12]과 상대방이 없는 것[13]이 있다. 공유자의 소유권포기는 물권적 합동행위에 해당한다. 그런데 물권행위의 대부분을 차지하는 것은 물권계약이다. 물권계약은 좁은 의미의 계약인 채권계약과 구별하기 위하여 소유권이전의 합의나 저당권 설정의 합의처럼 합의[14]라고 하는 때가 많다.

민법의 전문가조차 물권행위의 개념이나 그것의 독자성·무인성에 관하여 부정확하게 알고 있는 경우를 종종 목격한다. 이것들에 대한 이해가 부족하면 물권변동 그 자체에서뿐만 아니라 물권의 이전·설정과 관련된 모든 부분에서 잘못된 설명을 하게 된다. 물권행위의 개념의 독자성·무인성에 대하여 어떻게 이해하고 어떤 입장을 견지하느냐에 따라서 계약해제의 효과 등 여러 법률문제의 이론적 설명이 달라지게 됨을 유의해야 한다.[15] 실무적으로 큰 결과상의 차이를 가져오지 않는다고 하여 간과해서는 안 되는 것이다.[16]

[1] 입목에 관한 법률에서 다룬다.[2] 公用徵收, 공공의 이익(公用)을 위해 토지를 수용하는 것(徵收)을 의미한다.[3] 'A토지를 분할한다'와 같이 법원의 일방적인 판결 자체로 물권이 발생, 변경, 소멸하는 것과 같이 법률관계를 형성해주는 판결을 의미한다.[4] '피고는 원고에게 소유권을 이전하라'와 같이 채무자의 이행을 하라고 명령(=독촉)하는 판결을 말한다.[5] 물론 이러한 소유권이전등기청구권의 경우, 승소 확정판결 후 에도 씹고 이행하지 않으면 의사표시의 강제집행이 이루어지기 때문에 '승소해놓고 등기를 못하는' 경우는 거의 없기도 하거니와 각 당사자간에 뒤늦은 합의가 이루어져 경개가 이뤄지는 경우도 잦기 때문[6] 민사집행법 제135조(소유권의 취득시기) 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다.[7] 국세징수법 제91조(매수대금 납부의 효과) 매수인은 매수대금을 완납한 때에 공매재산을 취득한다.[8] 원래는 취득만 있으나, 이해의 편의를 위해 등기가 필요없는 소멸도 같이 기재한다.[9] 公有水面埋立地, 하천이나 바다 등(公有水面)을 매립(埋立)하여 새로운 토지(地)를 획득하는 것을 의미한다.[10] 해당 판결을 자세히 보면 2010다71578판결에 의해 변경되었는데, 여기서 폐기된 법리는 구분건물의 등기시점에 관한 법리로 건물신축에 관한 법리는 기존대로 유지되었다.[11] 3개월 뒤에 팔면 되지 않냐고 할 수 있지만, 세금 같은 재산 관련 문제, 중고차 시세 변동 등 여러가지 요소로 빠르게 처분하는 경우도 있을 수 있다.[12] 제한물권의 포기[13] 소유권의 포기[14] 물권적 합의[15] 대판 75다1394(1977. 5.24) ~~익스플로러만 지원한다. 역시 보수적인 사법부~~ 물권의 독자성, 무인성과 관련된 논의는 학설과 판례가 대립하는 대표적인 예로써, 판례는 독자성과 무인성을 부정하고 있다.[16] 무인성과 독자성을 인정하는 법학자들도 제각각 그 주장 근거가 조금씩 다르다. 심지어, 물권행위를 물권적 합의와 공시(가장 문제되는 부동산 물권의 등기)까지 포함하여 보는 견해도 있으니, 현업에 종사하는 분들의 고충도 이해되지 못할 바는 아니다.

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