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1. 개요
민법 제137조(법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
민법 제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
민법 제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
법률행위의 무효란 법률행위의 성립요건[1]은 갖추었으나, 효력요건을 갖추지 못하여 계약이 성립 시부터 법률상 효력이 발생하지 않는 것을 의미한다.
가령 흠 있는 의사표시로 법률행위를 성립시켰다든지, 아니면 법률행위의 목적이 원시적 불능에 해당하거나 적법성, 사회적 타당성이 결여된 경우를 의미한다. 법률행위가 애초에 성립하지 않은 불성립의 경우 무효나 취소를 고려할 수가 없다. 애초에 무효나 취소를 주장할 법률행위 자체가 없기 때문이다.
법률행위가 무효가 되면 부당이득에 의해 계약 이전 상태로 서로 지급했던 급부를 반환하게 된다. 만약 원시적 불능으로 인해 무효가 되었다면 계약체결상의 과실로 인해 신뢰이익을 배상하기도 한다.
2. 무효의 종류
2.1. 절대적 무효와 상대적 무효
절대적 무효는 어느 누구에게도 대항할 수 있는 무효를 의미하며, 상대적 무효는 당사자 사이에서는 무효가 되지만, 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우를 의미한다.거의 모든 무효는 절대적 무효이다. 반사회적 법률행위, 강행법규 위반 등이 여기에 해당한다. 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 상대적 무효는 흠 있는 의사표시에서의 비진의의사표시(제107조)와 통정허위표시(제108조)가 여기에 해당한다. 이러한 상대적 무효는 제3자 사이에서는 유효한 계약이 되므로 제3자 보호를 위한 법률관계의 성립이 인정된다.
예를 들어, 통정허위표시를 통해 A가 B에게 부동산의 소유권을 이전해줬다고 해보자. 그런데 이 상태에서 B는 A에게 소유권이 있음을 알고도 제3자인 C(선의)에게 그 부동산을 처분했다. 원래 통정허위표시는 무효이므로 A와 B 사이의 소유권이전등기도 무효이고, 부동산의 소유권은 A에게 있는 것이 원칙이다. 그러나 선의의 제3자에 있어서 통정허위표시는 유효해지므로 C에게 있어서는 해당 통정허위표시가 유효가 된다. 따라서 이 때에는 최종적으로 C에게 소유권이 귀속된다.
2.2. 당연무효와 재판상 무효
법률행위에 하자가 있어 무효라 하더라도 언제나 무효를 주장할 수 있는 경우를 당연무효라고 하고 재판을 통해서만 무효를 주장할 수 있는 경우를 재판상 무효라고 한다. 다만 당연무효의 경우에도 재판을 하여야 할 사정이 있다면 재판을 할 수 있다.- 원칙적으로 그러하나 예외도 있다. 본래 법률행위의 무효는 확정적인 것이어서, 타인의 행위 등이 있다고 하여 유효하게 될 수는 없다. 같은말로 확정적 무효라 부른다.
그런데 이론상 법률행위가 효력이 없지만, 타인의 일정한 행위 등으로 유효 요건을 갖추면 유효하게 될 수 있음을 인정할 수 있다. 이러한 것을 유동적 무효라고 한다.[2]
2.3. 확정적 무효와 유동적 무효
3. 무효행위의 전환
4. 일부무효
민법 제137조(법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
법률행위의 전체 내용이 무효인 경우를 전부무효라고 하고, 법률행위 중 일부의 내용만이 무효가 된 경우를 일부무효라고 한다.
일부무효는 민법 제137조에 의해 전부무효가 되는 것이 원칙이다. 예를 들어, A에게 대리권을 수여받아 부동산을 팔려는 대리인 B가 있다고 해보자. B는 열심히 영업을 뛰어 매수자 C에게 좋은 가격에 건물과 토지를 팔았다. 그런데 알고보니 A가 수여한 대리권은 건물에 대한 매도권이었고, 토지에 대한 대리권은 수여하지 않았다.(무권대리) 무권대리는 원칙적으로 무효이므로 이 매매계약은 건물에 대해서는 유효하나 토지에 대해서는 무효인 계약이 되는데, 이 때에는 원칙적으로 건물까지 무효의 효과가 미쳐 전체 계약이 무효가 된다.
다만, 무효부분이 없더라도 법률행위를 했을 것이라고 인정되는 경우에는 나머지 부분은 무효가 되지 않는다. 이를 가상적 의사라고 한다. 예컨대, C가 건물만 있어도 상관없다고 보이는 특별한 사정이 있다면 건물만의 매매는 유효가 될 수 있다. 그러나 일반적인 거래 관념상 토지와 건물은 한꺼번에 매매하는 것이 당사자들의 가상적인 의사이므로 이 예시에서는 건물의 거래까지 모두 무효가 될 것이다. 이 가상적 의사는 말 그대로 가상의 의사이므로 현실적으로 그 의사가 실재할 필요까지는 없다.
이렇게 진짜로 일부무효가 되기 위해서는 ① 법률행위의 일부만이 무효일 것, ② 법률행위의 일체성 및 분할가능성이 있을 것, ③ 무효부분이 없더라도 법률행위를 했을 것이라는 가상적 의사가 있을 것을 요구한다.
① 법률행위 중 일부만이 무효여야 한다. 일부무효는 원시적인 일부불능이나 유동적 무효에서도 적용된다. 예컨대, 위처럼 무권대리나 토지거래허가와 같은 경우에는 유동적 무효 상태임에도 일부무효를 적용할 수 있다. 다만, 법률의 특별한 규정이 있는 경우에는 해당 무효 규정을 적용한다. 예를 들어, 조건 중에 "저 사람을 살해하면, 부동산을 주겠다"와 같이 반사회질서적인 내용을 조건으로 하는 법률행위가 있는데, 이러한 법률행위는 일부만이 무효이더라도 그냥 전부무효가 된다.민법 제151조 타인권리매매 역시 일부 무효이더라도 그에 따른 담보책임만을 적용한다.
② 당사자의 법률행위는 일체성을 지니면서 분할가능해야 한다. 그러니깐 위의 토지와 건물의 경우에는 토지와 건물을 동시에 거래하는 매매행위의 일체성과 함께, 그 목적물을 분리하여 거래할 수 있는 분할 가능성이 있으므로 일부무효의 법리가 적용될 수 있다. 반대로 분할이 불가능한 법률행위인 경우에는 일부무효를 적용할 수 없다. 분할불가능성은 일반적으로 일부무효보다는 일부취소에서 관련 판례가 많다.
③ 무효 부분이 없더라도 법률행위를 할 것이라는 가상적 의사를 갖고 있어야 한다. 가상적 의사는 법률행위 당시를 기준으로 판단한다.
4.1. 강행법규의 위반에서의 일부무효
강행법규의 위반으로 일부무효가 되는 경우에도 별도의 규정이 없다면 위 제137조를 적용하여 전부무효가 되는 것이 원칙이다. 그러나 실제로 강행법규의 위반은 위 원칙이 그대로 적용된다기보다는 대법원이 그 강행법규의 취지를 맞추어서 달리 적용하는 편이다. 즉, 일부무효를 이유로 전부무효를 적용시키는 경우에 해당 강행규정의 취지에 현저히 반한다고 본다면, 일부무효로만 본다.예를 들어, 상법 제732조는 15세 미만의 어린이를 대상으로 하는 생명보험 계약을 무효로 한다.[3] 이 규정의 취지는 사망보험을 악용하여 보험사기를 일으키는 경우를 예방하기 위해서이다. 그런데 보험사가 7세의 어린이를 대상으로 하는 사망보험 + 장애보험을 맺었고, 실제로 이후에 교통사고가 발생하여 후유장애진단을 받았던 사례가 있다. 이 사례에서 보험사는 사망보험이 무효이므로 계약 전체가 무효라고 주장했지만, 어린이의 부모는 사망보험이 없었어도 장애보험을 맺었을 것이라는 가정적 의사가 있었을 것이므로 사망보험 부분만 무효라고 하였다.(2011다9068판결)
4.2. 약관규제법에서의 일부무효
약관규제법 제16조(일부 무효의 특칙) 약관의 전부 또는 일부의 조항이 제3조제4항에 따라 계약의 내용이 되지 못하는 경우나 제6조부터 제14조까지의 규정에 따라 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 한쪽 당사자에게 부당하게 불리한 경우에는 그 계약은 무효로 한다.
약관규제법에서는 민법과는 반대로 원칙과 예외가 뒤집혀 있다. 즉, 일부무효인 경우 나머지 계약 부분은 유효하게 존속하고, 유효한 부분만으로는 목적 달성이 불가능하거나 한쪽 당사자에게만 불가능할 경우에만 예외적으로 계약 전체가 무효가 된다.
5. 비교 개념
5.1. 취소
취소와 비교하면, 무효인 법률행위의 효력은 처음부터 발생하지 않은 것으로 간주되지만, 취소할 수 있는 법률행위는 취소되기 전까지는 유효하고 취소된 이후부터 소급하여 무효가 되는 것으로 본다. 다시 말하자면, 취소는 있던 것을 거슬러 올라가서 없앤다는 것이라면 무효는 애초부터 아예 없었던 것으로 취급하는 것.그리고 무효는 무효사유가 발생하면 그 때부터 당사자의 의사와 관계없이 그 효력이 상실되지만, 취소는 취소권자가 취소의 의사표시를 하여야 그 효력이 상실된다는 차이점이 있다. 즉, 취소권은 형성권이다.
다만 무효의 경우에도 취소의 요건을 갖춘 경우 취소도 주장할 수 있다. 이를 무효와 취소의 이중효라고 한다.
5.2. 해제
의 취소와의 차이 부분을
참고하십시오.[1] 법률행위의 성립요건 자체를 갖추지 못한 경우에는 아예 법률행위 자체가 없는 것으로 본다.[2] 유동적 무효와 무효행위의 추인은 서로 표리관계이다.[3] 상법 제732조(15세미만자등에 대한 계약의 금지) 15세미만자, 심신상실자 또는 심신박약자의 사망을 보험사고로 한 보험계약은 무효로 한다. 다만, 심신박약자가 보험계약을 체결하거나 제735조의3에 따른 단체보험의 피보험자가 될 때에 의사능력이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.