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| 제4장 지상권 | 제5장 지역권 | 제6장 전세권 |
| 제7장 유치권 | 제8장 질권 | 제9장 저당권 |
1. 개요
법정지상권이란 계약에 의하지 않고도 설정되는 지상권을 의미한다.민법에서는 2가지의 법정지상권이 규정되어 있는데 하나는 305조에 의한 법정지상권이고, 다른 하나는 366조에 의한 법정지상권이다. 305조에 의한 법정지상권은 전세권과 관계가 있고, 366조에 의한 법정지상권은 저당권과 관계가 있다. 나머지 2가지는 가등기담보법에 의한 법정지상권과 입목등기법에 따른 법정지상권이 있다. 분묘기지권을 제외하였을 때 모두 토지와 건물의 소유자가 같았다가 모종의 이유로 소유자가 달라질 때 건물의 소유자가 토지의 소유자한테 갖는 지상권의 형태를 띤다는 공통점이 있다.[1]
2. 법률상 법정지상권
2.1. 전세권에 의한 지상권(민법 제305조)
제305조(건물의 전세권과 법정지상권)
①대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
②전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.
①대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
②전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.
민법 305조에 의한 법정지상권은 갑이 A토지와 B건물을 동시에 소유하고 있고, 갑이 을에게 B건물에만 전세권을 설정한 후 A토지만 소유자가 갑에서 병으로 넘어갔을 때 건물주 갑은 토지주 병에 대해 지상권을 갖게된다.[2]
2.2. 저당권에 의한 지상권(민법 제366조)
제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
제366조의 법정지상권은 (1) 건물소유를 위한 토지이용관계가 성립하지 않게 될 경우 발생하게 될 건물철거라는 사회경제적 손실을 방지하기 위해서 인정된다. (2) 토지저당권자는 저당권 설정 당시 토지를 위한 이용관계의 부담을 예상하였을 것이고, 건물저당권자는 존속하는 것이 예정된 건물을 담보의 대상으로 파악하였을 것이기에, 저당권의 실행에 의하여 토지와 건물의 소유가 달라진 때에 토지이용관계를 현실화하기 위해서 인정된다.
제366조의 법정지상권은 (1) 건물이 존재하고, (2) (저당권 설정 당시) 토지와 건물의 소유자가 동일하며, (3) 저당권이 설정되고, (4) 경매로 인해 토지와 건물에 대한 소유가 분리되었을 때 인정된다.
(1) 건물의 존재의 시기와 관련하여, 토지 위에 저당권이 설정되는 경우 저당권 설정 당시 건물이 이미 존재하였어야 제366조의 법정지상권을 인정할 수 있는가와 관련한 문제가 있다.
다수설은 토지에 저당권이 설정될 당시 건물이 존재하여야 한다고 한다. 소수설은 저당권자가 제365조에 의하여 일괄 경매를 한 결과 소유자가 달라진 경우, 토지에 저당권이 설정된 이후에 건물이 건축되었어도 법정지상권이 인정된다고 한다. 판례는 다수설에 따른다. 다만, 건축 중인 건물에 대해서도 그 건물의 존재성을 인정하는 모습을 보인다. 건물의 규모나 종류가 외형상 짐작될 만큼 건축이 진전되었고, 경매에서 소유권이 변경될 때 건물로서의 독립된 외관을 갖추었다면 미등기 건물이더라도 법정지상권이 인정된다.(2004다13533판결)
2.3. 가등기담보법 및 입목등기법에 의한 지상권
가등기담보법 제10조(법정지상권) 토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 제4조제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권(地上權)이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료(地料)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.
마찬가지로 토지와 건물이 소유자가 같을 때 토지나 건물 중 어느 한쪽에만 가등기담보권, 양도담보권, 매도담보권이 설정되고 그것이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라졌을 때 발생되는 지상권(가등기담보법에 의한 법정지상권)도 존재한다.
마지막으로 입목법에 의한 법정지상권은 건물이 아니라 입목을 대상으로 한 것으로 토지와 입목이 동일인 소유였다가 경매 및 기타 원인으로 토지와 입목의 소유자가 달라졌을 때 발생하는 법정지상권이다.
3. 관습법상의 법정지상권
또 관습법적으로 인정되는 지상권도 존재하는데 '분묘기지권'[3]과, 저당권과 지상권 이외의 이유로 인해 토지 소유자가 달라졌을 때의 법정지상권이 있다.3.1. 분묘기지권
토지 소유자의 허가를 받지 못했더라도 남의 토지에 봉분 형태의 묘를 만들어 둔 뒤 묘에 대한 통상적인 관리조치를 20년 동안 행하였다면 그 기지(基地)에 대해 관습법적인 지상권, 다시 말해 분묘기지권을 얻게 된다. 이 분묘기지권 덕택에 중종의 구성원이 종산을 몰래 팔아넘겨도 분묘기지권을 취득한 기지에 대해서는 새로운 토지 소유자에게 대항할 수 있다. 물론, 그와는 반대로 가끔 싸게 나온 산(임야) 등을 매입하였다가 지천에 묘가 깔려있는 것을 보고 망연자실해 하는 사람도 존재한다. 분묘기지권자는 해당 기지에 대해 실질적인 소유권은 없으나 분묘기지권자는 땅 주인에게 지료를 지급할 의무도 없고, 땅 주인은 분묘기지권자에게 해당 묘의 이장을 강제할 수 없다. 그냥 돈을 얼마쯤 찔러 주면서 제발 묘를 이장해 달라고 비는 것 밖에는 달리 방법이 없다. 만약 분묘기지권자를 찾는다는 안내를 걸어두었음에도 나타나지 않는 경우, 이 묘들을 그냥 밀어버리고 개발할 수도 없다[4]. 그나마 잘 관리된 묘 한두개면 주인을 찾아서 처리하기 크게 어렵진 않은데, 정말 지천에 묘가 있다면 해당 토지의 유효성은... 더 이상의 자세한 설명은 생략한다.이 분묘기지권은 과거 일제강점기에 조선고등법원으로부터 인정된 이후, 현 대법원에서도 이를 이유로 분묘기지권을 인정하고 있다. 그러나 최근 들어 이러한 분묘기지권을 다시금 인정해야 하는가에 대한 논쟁이 존재한다. 권원 없이 남의 땅의 멋대로 설치된 분묘로 인해 토지 소유권 행사에 상당한 제약을 받는 것은 불합리하다는 주장과, 그럼에도 한국 전통 사회에서 이미 설치한 묘를 파헤치는 것을 금기시 하는 관습은 존중되어야 한다는 입장으로 크게 나눌 수 있다. 2016년 9월 22일 대법원에서 분묘기지권을 존치해야 할 것인지에 대한 여부를 판단하기 위한 공개변론이 개시되었다. 결론은 분묘기지권이 인정되었다. 왜냐하면 분묘기지권이 인정되지 않는다면 2000만 개 이상의 묘를 파헤쳐야(...) 하기 때문이다.
3.2. 분묘기지권 이외의 관습상 법정지상권
토지와 건물이 동일 소유자에게 속하였으나, 토지 또는 건물이 매매, 증여, 강제경매, 공매, 대물변제, 공유자 간 공유물 분할 등으로 인해(환지처분은 제외) 건물과 토지의 소유자가 달라져버릴때 생기는 법정지상권을 말한다. 단, 약정으로 미리 토지와 건물의 소유자가 달라질경우 철거한다는 내용이 있을 땐 성립하지 않는다.그러나 이것이 과연 한국에 오랫동안 전통으로 자리잡은 '관습'인지 여부에 대한 논란이 있다.# 관법지는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보는 한국 민법의 태도에서 비롯된 것으로 건물을 토지의 일부로 규율하는 독일법이나 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 하되 양도에 있어서는 일체로서만 가능하게 하는 중국의 경우 이러한 문제가 발생할 리가 없다.
하지만 2022년에도 다수의견은 관습법으로 유지된다고 보았다. 반대의견은 이런 관습이 존재하기는 하는가, 관습법으로써 2022년에도 유효한가에 대한 의문을 제기했다. 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결
[1] 305조의 경우는 전세권 설정자가 지상권자로 바뀌는 경우이고, 366조의 경우 해당 건물에 전세권 설정이 있을 경우 법정지상권은 성립하지 않는다. 왜냐하면 전세권과 법정지상권은 용익물권에 해당되기 때문에 병행하여 존속할 수 없다고 판단한다. 여기서 말한 전세권은 상식적으로 알고 있는 전세계약과 달리 전세 보증금과 전세권 등기를 요건으로 하여 성립한다.[2] 이는 갑이 X토지주, 을이 Y건물주이고 을은 토지에 대해 임차권 또는 지상권을 가진 상태라고 할 때, 병이 Y건물에 전세권자가 되면 그 전세권은 Y건물뿐만 아니라 Y건물의 권원-X토지에 대한 임차권 또는 지상권-에도 효력이 미치는 304조와 관계가 있다.[3] 토지 소유자의 허가를 받거나, 허가를 받지 않았더라도 20년 동안 평온, 공연하게 점유한 경우 취득한다[4] 방법이 아예 없는 것은 아니다. 관청에 관리가 오랫동안 되지 않은 무연고 묘소로 신고하여 관청으로부터 개발 허가를 받은 이후에 무덤을 파헤칠 수 있다.