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親生推定
1. 개요
| 민법 제844조(남편의 친생자의 추정) ① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다. ② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다. ③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다. |
사람이 태어난 경우에 그가 혼인중 출생자인지 혼인외 출생자인지에 따라 법적 지위에 여러 가지 차이가 생긴다. 그런데 누가 그의 친생모(어머니)인지는 출산이라는 사실로서 명확히 알 수 있는 반면, 누가 그의 친생부(아버지)인지는 당연히는 알기 어렵다. 그렇다고 출생별로 친자확인 검사를 하자니 친생모측의 반발이 심할 것이다.
그래서 민법은 유부녀(정확하게는 유부녀였던 사람도 일정 범위에서 포함)가 낳은 아이는 그 남편의 아이로 추정하는 제도를 두고 있는데, 이를 친생추정이라 한다.
2. 추가설명
그런데 이를 깨뜨리려면 단순한 반증으로써는 안 되고[1] 재판을 거쳐야 하기 때문에 강한 추정, 사실상 '간주'나 다름없다.이렇게 하는 이유는 법률이 제정된 시대적 배경을 살펴볼 필요가 있는데, 1958년 2월 22일 구 민법이 도입될 당시에는 유전자 검사가 존재하지 않아 실질적으로 친생관계를 확인할 수 없었고, 처의 부정행위가 드물었고 만약 불륜을 저지르면 간통죄로 고발이 가능했다. 이러한 점 및 혼인관계와 자녀에 미치는 사회적 이익을 고려해 강력한 친생추정의 원칙을 두고, 이는 요건이 엄격한 친생부인의 소를 통해서만[2] 바로잡을 수 있게 한 것이다.
유전자검사가 발달한 오늘날[3]에도 이러한 추정을 내리는 것은 합당하지 않다는 느낌이 있는데, 서울가정법원(2018. 10. 30. 선고 2018르31287 판결) 등 하급심에서 이를 감안한 판결[4]이 나왔다. 이보다 최근인 대법원의 판단(후술할 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결) 역시 '혈연관계의 유무만으로는 친생추정의 효력을 번복할 수 없다'인데, 다수의견에서는 친생추정의 예외가 적용되는 범위에 관한 견해는 따로 밝히지 않았고, 별개의견에서 '사회적 친자관계가 소멸되었다고 보기 어렵고 친생추정 규정을 통해서 보호하여야 할 자의 이익이 존재하는 경우에는 친생추정의 효력이 유지된다'는, 서울가정법원의 판결과 그 궤를 같이하는 견해를 밝혔다. 그런데 법리 자체는 법 제정 당시에 머물러있다 보니 실제로 법을 적용시키면 유전적으로 아무런 연관이 없는 사람이 부양 책임을 져야 하는 것으로 나오는 등 오히려 사회 상규 및 일반 상식에 반하는 결과가 나오기도 한다. 당연히 사건 당사자도 이런 법리에 대해 강한 거부 의사를 표명하면서 출생신고 또한 거부하고 있다.
권재문 교수의 《친생자관계의 결정기준》에 의하면, 다른 나라도 비슷한 제도를 두고 있기는 하지만, 우리 현행법상의 친생자 규정은 왜 그렇게 규정했는지(가령 사망자를 상대로 친자관계 소송을 할 때에 2년의 제소기간을 둔 이유 등이) 정확한 이유는 알려져 있지 않다고 한다.
가족관계의 등록 등에 관한 법률(특히 출생신고)의 법리까지 알고 있어야 완전히 이해가 되는 부분이기 때문에, 실제 사건을 접해 보지 않으면 감이 오지 않는 어려운 부분이기도 하다. 따라서 법과대학 과정을 정상적(?)으로 이수하거나 심지어 사법시험이나 변호사시험에 합격한 사람이라고 하더라도, 실제 사건을 처리해보지 않은 이상 친생추정의 법리를 정확히 이해하고 있는 사람은 없다고 해도 과언이 아닐 정도이다.
구 민법(2017. 10. 31. 법률 제14965호로 개정되기 전의 것)은 제844조 제2항(현행 제2항 및 제3항에 해당)에서 "혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다."라고 규정하고 있었으나, 이 중 "혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자" 부분에 관해서는 계속적용 헌법불합치 결정(헌재 2015. 4. 30, 2013헌마623)이 있었고, 이에 따른 개선입법이 이루어져, 2018년 2월 1일부터는 '혼인관계종료일부터 300일 내 출생자'는 법원의 친생부인허가(생모나 생모의 남편이 청구 가능)나 인지허가(생부가 청구 가능)를 받아 생모의 전남편의 친생추정을 부인할 수 있게 되었다.
2019년 5월 22일에 친생추정에 관한 대법원 전원합의체 공개변론이 열렸다. 공개변론 사안은 남편의 동의에 따라 타인의 정자를 사용한 인공수정의 경우에도 친생추정이 미치는지 여부이다(2016므2510).
이후 대법원이 내어놓은 결론은 '친생추정이 미친다'였다. 간단히 말하면, 혼인중 출생한 자녀는 유전적 혈연관계가 없다 하더라도 법률상으로는 명백한 친생자라는 취지이다. 이를 깨뜨리려면, 즉 유전자 검사결과를 친생추정에 대한 반증으로 사용하려면 민법의 문언대로 이러한 사유가 있음을 안 날로부터 2년 이내에 친생부인의 소를 내어야만 가능하다고 판시했으며, 부(父)의 동의가 있는 때에는 번복할 수 없다(친생부인의 소 제기가 허용되지 않는다)고 부연했다. 대법원이 이 이상 나가는 것은 헌법 및 법률의 문언에 반한다는 입장이나, 이러한 해석이 타당하느냐를 두고 대법관들 사이에서도 치열한 공방이 오갔다. 또한 이 문제에 대해서는 입법적 보완을 주문하는 것으로 마무리했다.[5]
이 법적인 내용이 다시 주목받게 된 사건이 발생했는데, 내연남의 자식을 낳다가 사망한 아내의 남편에게 친생추정 후에 소송을 걸라고 유관기관 측에서 주장한 사건이 발생했기 때문. 그러나 해당 글의 답글에도 달려있지만, 외국인(등록이나 출입국 사실 유무와는 무관함)이나 출생신고 사실이 없는 무적자를 상대로도 친생부인 소송이 가능하다는 법무법인의 의견이 있다. 한마디로 이런 경우는 굳이 출생신고부터 해야 할 이유는 없다는 것이다. 다만 해당 사건으로 인해 범국민적인 주목을 받아 이 법이 개정될 가능성이 높다.
3. 친자관계소송 등
3.1. 부의 결정
재혼한 여자가 해산한 경우에 친생추정 규정에 의하여 그 자의 부를 정할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다(민법 제845조).쉽게 말해 애엄마가 혼인신고를 하자마자 얼마 안 되어 이혼을 하고서는 곧바로 다른 남성과 혼인신고를 하였다면, 누가 애아빠인지 친생추정 규정으로는 정할 수가 없으므로 법원에 소를 제기하여 판결로 이를 정하도록 하고 있다.[6]
딱 보면 알겠지만 이는 매우 드물게 일어나는 경우이기는 하다.
이 경우에는 일단 '부 미정'으로 출생신고를 해 놓고 나서 부의 결정 판결을 받아 추후보완신고를 하여 부를 기록한다. 법학교수들이나 변호사들이 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 전혀 관심이 없다 보니 가족법 교과서들을 보면 이 부분 서술이 엉터리인 것을 흔히 볼 수 있었다.
그런데 이제는 친생부인허가 제도가 생겼기 때문에 굳이 이 소송을 할 필요가 더욱 적어졌다.
저작권과 관련된 소송 중에서 저작자 확인의 소는 돈과 관련없는 명예에 관한 소송이어서 그 특성상 가사사건이나 다름없는데, 이 중에서 가장 유사한 것이 다름아닌 '부의 결정'이다. 실제 사례로 뽀로로의 '친부'를 가리고자 했던 사건이 있다.
3.2. 친생부인(親生否認)의 허가
구 민법 제844조 제2항이 헌법불합치 판결이 나면서[7](2013헌마623) 새로 추가된 조항이다.어머니 또는 어머니의 전(前) 남편은 자녀가 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 경우 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있다(민법 제854조의2 제1항 본문).
친생부인이나 친생자관계부존재확인 사건이 가사소송사건인 것과 달리, 이 사건은 '라'류 가사비송사건이다. 즉 재판 상대방이 없기 때문에 서류 재판으로 좀 더 간단하게 진행된다.
위 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다(같은 조 제2항).
친생부인의 허가를 받은 경우에는 아이 어머니의 전남편의 친생추정이 미치지 아니한다(같은 조 제3항).
그러나 혼인 중의 자녀로 (이미) 출생신고가 된 경우에는 이 허가 신청을 할 수 없다(같은 조 제1항 단서). 따라서 그 경우에는 아래의 친생부인 소송이나 친생자관계부존재확인 소송을 해야 한다.
3.3. 인지의 허가
생부(生父)는 자녀가 어머니와 그 전남편의 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 경우에 가정법원에 인지의 허가를 청구할 수 있다(민법 제855조의2 제1항 본문).이 사건도 라류 가사비송사건이다.
위 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다(같은 조 제2항).
인지의 허가를 받은 생부가 출생신고(혼인외 출생자의 친생부가 출생신고를 하면 인지의 효력이 있다)를 하는 경우에는 아이 어머니의 전남편의 친생추정이 미치지 아니한다(같은 조 제3항).
그러나 혼인 중의 자녀로 (이미) 출생신고가 된 경우에는 이 허가 신청을 할 수 없다(같은 조 제1항 단서). 따라서 그 경우에는 친생부인 소송이나 친생자관계부존재확인 소송을 해야 한다.
3.4. 친생부인
| 민법 제846조(자의 친생부인) 부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다. 제847조(친생부인의 소) ①친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다. ②제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다. 제848조(성년후견과 친생부인의 소) ① 남편이나 아내가 피성년후견인인 경우에는 그의 성년후견인이 성년후견감독인의 동의를 받아 친생부인의 소를 제기할 수 있다. 성년후견감독인이 없거나 동의할 수 없을 때에는 가정법원에 그 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있다. ② 제1항의 경우 성년후견인이 친생부인의 소를 제기하지 아니하는 경우에는 피성년후견인은 성년후견종료의 심판이 있은 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다. 제849조(자사망후의 친생부인) 자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로, 모가 없으면 검사를 상대로 하여 부인의 소를 제기할 수 있다. 제850조(유언에 의한 친생부인) 부(夫) 또는 처(妻)가 유언으로 부인의 의사를 표시한 때에는 유언집행자는 친생부인의 소를 제기하여야 한다. 제851조(부의 자 출생 전 사망 등과 친생부인) 부(夫)가 자(子)의 출생 전에 사망하거나 부(夫) 또는 처(妻)가 제847조제1항의 기간내에 사망한 때에는 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속에 한하여 그 사망을 안 날부터 2년내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다. 제852조(친생부인권의 소멸) 자의 출생 후에 친생자(親生子)임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다. 제854조(사기, 강박으로 인한 승인의 취소) 제852조의 승인이 사기 또는 강박으로 인한 때에는 이를 취소할 수 있다. |
친생부인의 소가 요건이 너무 엄격하다 보니 판례에서 이를 완화하기 위한 해석론을 만들었는데, 쉽게 말해서 애가 생길 당시에 애엄마와 남편이 같이 살고 있지 않았으면 친생추정이 미치지 않는다고 보고 있다.(2021므13293, 대법원) 왜 이런 해석론이 나왔느냐면 친생부인보다 요건이 물렁한(특히 검사를 상대로 하는 경우가 아닌 한 2년의 제소기간의 제약이 없다) 친생자관계부존재확인의 소로써 친자관계를 바로잡을 수 있게 해 주기 위해서이다.
이는 거칠게 말해서 소송용 해석론인데 좀 더 쉽게 이야기하자면, 가족관계등록공무원으로서는 동거관계가 있었는지 없었는지 심사할 근거도 없고 권한도 없으므로 출생신고가 있으면 일단은 친생추정의 규정을 기계적으로 적용하여 부의 기록을 할 수밖에 없으니, 다툴 때 다투더라도 일단 기록은 규정대로 해야 하지 않겠느냐는 논리이다.
3.5. 친생자관계존부확인의 소
| 민법 제865조(다른 사유를 원인으로 하는 친생관계존부확인의 소) ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다. ②제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다. |
한 가지 매우 주의할 점은, 얼핏 생각하기에 친생자관계가 있는 부자 또는 모자 사이에 친자확인을 받아서 그걸로 친생자관계존재확인을 받으면 문제가 해결될 것 같지만, 거의 대부분의 경우에는 오히려 실제 부자 또는 모자가 아닌 사람과의 친생자관계부존재확인을 받아야 한다.[8]
특기할 점은 존부확인이 이루어져야 할 당사자들뿐만 아니라, 당사자들의 친족인 제3자도 이 소를 제기할 수 있다. 이는 실무적으로 굉장히 중요한 법리인데 이를 활용하면 당사자 중 어느 일방이 사망하였을 경우라도 '2년 내'라는 제소기간 제한을 회피할 수 있기 때문이다(그 경우 청구취지가 "피고와 망 아무개 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다" 식이 된다). 그러나 최근 대법원 판례에서는 친족이라도 이해관계가 있어야 청구가 가능하다고 입장이 바뀌었다.(2015므8351)
친생부인으로 해야 할 사건을 변호사나 법원에 따라서는 친생자관계부존재확인의 소로 대체할 것을 권고하는 경우도 있다. 친생부인의 소가 대단히 어려운 내용이다보니 변호사, 판사 입장에서도 "증거는 많은데 친생부인으로 굳이 해야 하나? 친생자부존재로 그냥 하면 안 되나?"라고 생각하는 경우도 있다. 이 경우에는 실무적으로 청구취지변경을 해서 예비적 청구취지로 친생자부존재 건을 넣으며 인용 시의 효력은 친생부인과 거의 동일하다 보면 된다.
4. 관련 문서
[1] 다만 장기간 별거하거나 한 쪽이 해외에 있는 등 부의 실질적 자녀가 아니라고 추정되는 명백한 외관상 사유가 있는 경우에는 친생추정이 미치지 않는다. 이 경우 친생자관계부존재 확인 소송을 거쳐야 한다.[2] 친생부인의 소는 부부의 일방이 제기할 수 있는데, 친생자관계 존부 확인의 소는 그 직계비속 또는 이해관계인 등 그 범위가 넓어진다.[3] 장기간 별거하거나 한쪽이 해외에 있는 등의 사유만큼 명백한 사유이므로[4] 이 경우는 부와 자의 혈연관계가 없을 뿐만 아니라 부와 모의 혼인관계가 이미 파탄났고, 부와 자의 사회적 관계 역시 단절되어있는 등의 요건을 충족하는 경우에 친생추정의 효력이 미치지 않는다는 취지였다.[5] 대법원에서 명확하게 설명하지 않았으니 추측의 영역이지만 유사한 판례로 그 이유를 찾아보자면 2년이 지난 후 허용하지 않는 것은 사실상 입양의사가 있었다고 간주하기 때문이며, 다른 이유로는 이러한 시효를 설정하지 않으면 몇 년이 지나든 법적인 아버지의 기분 여하에 따라 아동이 유기되거나 법적 지위에 문제가 생길 수 있기 때문에 아동 보호의 측면도 있다. 아내의 불륜 등 상담하는 카페에 보면 가끔 내 아이가 아님을 알면서도 그 간의 정으로 고민하는 사례가 가끔 있는데 한 때의 기분으로 결정할 게 아니고 정말 신중하게 결정해야한다.[6] 이 때문에 옛날에는 여자가 이혼한 후, 다시 재혼하기 전까지 '재혼금지기간'이라는 것이 있었다. 태어나는 아기의 부를 확정하는 문제 때문에.[7] 구 민법대로라면 갑녀가 을과 이혼한 뒤 병과 재혼하고 병 사이에서 자녀를 낳았는데 병과 재혼을 한지 300일이 지나지 않았다는 이유로 을의 아이로 등록하고 을을 상대로 친생부인의 소를 해야하는 불합리한 상황이 생긴다.[8] 가령 갑의 가족관계증명서상의 어머니가 갑의 친어머니가 아닌 아버지의 전 부인으로 등록되어 이를 바로 잡으려 할 때 갑은 아버지의 전 부인을 상대로 한 친생자관계부존재확인과 친어머니를 상대로 한 친생자관계존재확인을 같이 받아야 한다.