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최근 수정 시각 : 2024-11-04 12:36:29

관습법

1. 개요2. 역사3. 성립 요건4. 민법에서의 관습법5. 헌법에서의 관습법(관습헌법)
5.1. 한국의 사례
5.1.1. 행정수도 이전 위헌 판결5.1.2. 기타 사례5.1.3. 논쟁
5.2. 외국
6. 형법에서의 관습법7. 행정법에서의 관습법8. 국제법에서의 관습법

1. 개요

민사에 관하여 _법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고_ 관습법이 없으면 조리에 의한다.
대한민국 민법 제1조(법원)
관습법(慣習法 / customary law, legal custom)은 한 사회에서 스스로 발생한 관습이 단순한 도덕적, 예의적 규범에 머무르지 않고 사회 구성원들에 의한 법적확신과 법적인식을 갖춤으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도에 이른 형태를 뜻한다. 이는 수범자인 국민 스스로 만든 법규범으로서 법공동체 안에서 일반적으로 그리고 지속적으로 반복된 사실적 관행이 법적 확신을 획득함으로써 성립하는 불문법이다. 현대 사회에서 관습법은 성문법의 불완전성을 보완하기 위해서 인정된다. 한편 관습법(customary law)은 법규범이지만, 사법작용은 법정립이 아니라 법발견이므로 법관법(法官法 / judge-made law)은 법규범이 아니다. 따라서 양자는 구별된다.#

2. 역사

동아시아권은 고대부터 중앙집권적 관료제와 성문법 체계가 발달했기에 관습법의 입지가 크지 않았으나, 어장, 농경지, 선산 등에 대한 권리에 있어 관습상 인정되는 요소들이 법적 판결에 반영되기도 했다.

관습법이 큰 권위를 가지고 중요하게 다뤄졌던 지역은 게르만족의 독일어권이다. 현지에서는 관습법이 일상의 분쟁을 해결하는 중요한 수단으로 이용되었다. 봉건제 하에서 각 영지별로 수백 년에 걸쳐 전승되어 온 관습법이 있었으며 영주라도 관습법을 함부로 무시할 수 없었다. 당시 관습법은 가톨릭교회와 함께 영주의 폭정으로부터 농노를 어느 정도 보호해 주었다.

르네상스 시기 로마법의 재발견과 근대 시민사회의 성숙에 따른 법학의 발달을 거치며 관습법의 입지는 점차 축소되었으나 오늘날에도 몇몇 유럽 국가의 경우 민법 체계에 옛 관습법의 영향을 찾아볼 수 있다.

3. 성립 요건

관습법의 성립에 관해서 다양한 견해가 있다. 반복적으로 행해지는 관습이 관습법이 된다는 관행설, 불특정 다수가 관행에 따라 행하는 것이 권리, 의무로 확신될 때 성립된다는 법적 확신설, 국가의 승인이 있어야 한다는 국가승인설 등이 있다. 관행설은 관행과 관습법이 구별된다고 비판받고 국가승인설은 국가 이전에 관습법이 존재한다는 비판이 있다.

예컨대 법적 확신설에 따르면 관습법은 1)관행이 존재하여야 되고 2)그것이 권리, 의무라는 확신이 있어야 하며 3)현 법규와 합치하고 미풍양속과 어긋나지 않아야 성립한다.

4. 민법에서의 관습법

제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
민법 제1조에서는 "법률에 규정이 없으면 관습법에 따르고, 관습법이 없으면 조리(條理)에 의한다."라고 명시하여 관습법의 효력을 인지하고 있다.
제185조(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
물권법에서 또한 이러한 관습법을 인정하고 있다. 자세한 내용은 물권법정주의 참고.
제106조(사실인 관습) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.
관습과 관습법이 약간 다른데, 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르는 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 것이다.(대판 1983.6.14. 80다3231)

한국은 성문법 체제이므로 이제까지 관습법은 민중에게 일관적이고 오랫동안 형성해온 관행으로 현행 법률에서 해당 사항에 대한 규정이 없는 경우[1][2][3]나 수산업법과 같이 법률에 관습법을 인정하는 규정이 있는 경우에 법률에 저촉되지 않는 범위 내에서 보충적으로 적용[4]되며 성문법을 개폐하거나 대체할 수 없으며 기존 법체계나 질서와 충돌할 경우에도 효력이 없다.[5][6]

헌법재판소 판례에 따르면 현행 민법이 존재하기 전의 관습법에 따른 조치가 현재의 법률과 대치되더라도 효력을 인정한다. 민법의 소급 적용을 하지 않고 당시의 관습법을 인정한다는 것.

판례가 인정하는 관습법으로는 아래와 같은 것들이 있다. 당신이 어떤 교수(강사)에게 강의를 듣든, 이 5가지는 잘 기억해두라는 얘기를 들을 것이다. 잘 기억해두자.

5. 헌법에서의 관습법(관습헌법)

5.1. 한국의 사례

헌법은 탄핵사유를 “헌법이나 법률에 위배한 때”로 규정하고 있는데, ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 의하여 형성되어 확립된 불문헌법도 포함된다. ‘법률’이란 단지 형식적 의미의 법률 및 그와 등등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규 등을 의미한다.
2004헌나1 "노무현 대통령 탄핵심판" 결정문 중 발췌
헌법 제65조는 대통령이 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵사유로 규정하고 있다. 여기에서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 말하고, 법령에 근거한 행위뿐만 아니라 대통령의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 모든 행위를 포괄하는 개념이다. 또 ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법도 포함되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1).
2016헌나1 사건, 박근혜 대통령 탄핵 결정문 중 발췌
헌법 제65조 제1항은 직무집행에 있어서 ‘헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵사유로 규정하고 있다. 여기서 ‘헌법’은 명문의 헌법규정뿐만 아니라 불문헌법도 포함되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 등이 포함된다.(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조).
2021헌나1 사건, 임성근 법관 탄핵소추 및 심판 결정문 중 발췌
헌법 제65조는 행정각부의 장이 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵소추사유로 규정하고 있다. 여기에서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 말하고, 법령에 근거한 행위뿐만 아니라 행정각부의 장의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 모든 행위를 포괄하는 개념이다. 또 ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법도 포함되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조).
2023헌나1 사건, 이상민 행정안전부장관 탄핵심판 결정문 중 발췌
2004헌나1 결정문에서 헌법재판소는 성문헌법 국가인 대한민국에서 불문헌법을 인정했다. 그리고 이 법리는 2016헌나1 판결문과 2021헌나1, 2023헌나1 결정문에서 그대로 인용, 하술될 논란에도 불구하고 계속해서 인정되었다. 재판장은 윤영철.

5.1.1. 행정수도 이전 위헌 판결

2004헌나1 판결 몇 달 뒤, 행정수도 이전을 위해 제정한 <신행정수도의건설을위한특별조치법>에 대한 헌법소원심판에서 나온 '대한민국의 수도는 서울'이라는 관습헌법을 인정, 상술된 결정문에 있던 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법이 실제로 나왔다. 이는 큰 논란이 되었고 임명직인 헌법재판소가 결정할 사안이 아니므로 국민의 권한을 위임받은 국회에서 판단하거나 국민투표에 부쳐 국민의 의견을 물었어야 했다는 주장도 강하게 제기되었다.

가장 큰 논란은 위헌이라는 결론을 내려놓고 위헌을 만들 수 있는 조건을 찾은 결정이 아니냐는 것이다.[14] 일단 신법이니까 법률적 사항은 안되고(헌법적 근거가 필요), 과정에는 전혀 문제가 없고, 성문헌법에는 문제조항이 없고, 그렇다라면 헌법적 위치이지만 성문법이 아닌 무언가가 필요해서 만들어진 것이 관습헌법이란 이야기.

하지만 위헌 신청을 청구한 취지가 '서울이 수도인 것은 헌법이나 마찬가지다.'였으므로 재판관들이 없던 논리구조를 창조해 끼워 맞췄다고 보기는 어렵다. #

그러나 2015년 헌법연구관으로 첫 정년을 맞은 최갑선 연구관이 법률신문과의 인터뷰에서 수도 이전 사건과 관련해 "관습헌법 아이디어는 극소수 헌법연구관이 고안해 낸 것"이라고 귀띔했다.[인터뷰] 헌법연구관 첫 정년퇴임 최갑선씨
11. 어느 법규범이 관습헌법으로 인정된다면 그 개정가능성을 가지게 된다. 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다.(제130조 ①국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다. ②헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. ③헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.)
따라서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분된다. 한편 이러한 형식적인 헌법개정 외에도, 관습헌법은 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수 있다. 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지의 요건이다.
12. 우리나라와 같은 성문의 경성헌법 체제에서 인정되는 관습헌법사항은 하위규범형식인 법률에 의하여 개정될 수 없다. 영국과 같이 불문의 연성헌법 체제에서는 법률에 대하여 우위를 가지는 헌법전이라는 규범형식이 존재하지 아니하므로 헌법사항의 개정은 일반적으로 법률개정의 방법에 의할 수밖에 없을 것이다. 그러나 우리 헌법의 경우 헌법 제10장 제128조 내지 제130조는 일반법률의 개정절차와는 다른 엄격한 헌법개정절차를 정하고 있으며, 동 헌법개정절차의 대상을 단지 ‘헌법’이라고만 하고 있다. 따라서 관습헌법도 헌법에 해당하는 이상 여기서 말하는 헌법개정의 대상인 헌법에 포함된다고 보아야 한다. 이와 같이 헌법의 개정절차와 법률의 개정절차를 준별하고 헌법의 개정절차를 엄격히 한 우리 헌법의 체제 내에서 만약 관습헌법을 법률에 의하여 개정할 수 있다고 한다면 이는 관습헌법을 더 이상 ‘헌법’으로 인정한 것이 아니고 단지 관습‘법률’로 인정하는 것이며, 결국 관습헌법의 존재를 부정하는 것이 된다. 이러한 결과는 성문헌법체제하에서도 관습헌법을 인정하는 대전제와 논리적으로 모순된 것이므로 우리 헌법체제상 수용될 수 없다.
2004헌마554 "신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인" 결정문 중 발췌
법대생과 고시생들은 비명을 질렀다. 성문헌법 국가에서의 관습헌법 인정 자체에도 논란이 있고, 관습헌법을 인정한다 하더라도 수도가 헌법 사항인지, 관습헌법도 법률로 개정이 가능한지 여부도 문제가 되었다. 헌법은 법률보다 우위에 있지만 성문법은 관습법보다 우위에 있기 때문. 자세한 것은 헌법재판소의 주요 헌재결정례 요약 항목으로.

일단 해당 판례를 요약하자면 어떤 관습이 헌법적 지위를 누리기 위해서는, 즉, 관습 헌법이기 위해서는 어떤 사항이 헌법으로 정해지는 관행이 존재해야 하며 아주 오랜 기간 반대 없이, 그리고 전 국민이 동의하는 이견의 여지가 없는 사실이어야 하는 것으로 보고 있다. 특히 헌법재판소는 해당 2004헌마554의 결정문에서 대한민국은 성문 헌법 국가지만, 헌법 자체의 간결성을 위해 모든 헌법적 사항을 헌법에 성문화하는 것은 불가능하다고 봤으며, 또한 헌법 제정 당시 이견의 여지 없는 자명한 사실이었던 것은(예: 대한민국의 수도는 서울[15]이다) 성문 헌법에 구태여 표현되지 않아도 헌법적 지위를 가질 수 있다고 보았다.

그 외에도 해당 판례에서 관습 헌법으로 제시한 예시는 대한민국의 국어는 한국어라는 것[16], 그리고 대한민국의 국문이 한글이라는 것 등이다. 그러니까 국민투표를 통한 개헌 절차 없이 멋대로 영어를 대한민국의 민족적 의식이 담긴 국어로 선정하는 법(예: 우리말 사용의 진흥을 위한 특별법. 제1조. 이하 조항에서 "우리말"은 영어를 의미한다. (하략) 같은 법안)을 국회의원들이 제정하면 위헌이며, 설령 법이 통과되었더라도 위헌이므로 폐기된다는 것이다. 이주민이 많이 유입되거나 외래문화에 영향을 받아서 언어가 바뀌는 경우를 가정한다면 이는 "반대되는 관행의 형성"이므로 관습헌법의 폐기로 해석하는 것. 그런 관례의 형성 없이 국회가 입법으로 국어를 갈아치우려고 하면 (현재의 헌재 해석에 따르면) 관습헌법에 위반되어 위헌이라는 것이다.

실제 이 논리가 사용된 적이 있는데 국어기본법에서 한자를 '다른 외국 글자'와 동일하게 규정한 것은 하위법이 상위법을 부정한 것이며 우리 헌법이 한국어가 아닌 외국어로 기록되어 있다고 하는 것과 같은 논리여서 서울이 관습헌법상 대한민국의 수도임에도 이를 부정하는 것과 같아 관습헌법을 위반한 것이라는 주장에 쓰이기도 했다.'우리글=한글'…제정 11년만에 심판대 오른 국어기본법, '한글 전용' 국어기본법 위헌 헌법소원 그러나 헌법재판소는 이에 대해 전원일치 의견으로 헌법소원을 기각했다.헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2012헌마854 결정

다만 수도 관련 관습헌법이 개정된 성문헌법으로도 폐지될 수 없는 절대적인 것으로 못박지는 않았다. 결정문에서 언급되었듯이, 국민투표를 통해 수도 이전에 대한 국민적 합의가 형성되면, 서울=수도라는 관습헌법은 폐기되는 것이라고 볼 수도 있는 것이다. 노무현 대통령과 법무법인 부산에서 동업한 문재인 변호사는 대통령이 된 이후 10차 개헌안을 발의했는데, 실제로 이 10차 개헌/문재인 대통령 개헌안에는 수도에 관한 사항을 법률로 정하도록 하는 규정을 신설했다. 그러나 이 개헌안은 국회가 표결에 부치지 못하고 폐기하였다.

5.1.2. 기타 사례

저항권이 관습헌법이냐 아니냐도 논란이 있다. 박정희를 암살한 김재규가 최후의 변론수단으로 '저항권'을 주장했으나 대법원이 씹은 판례가 있다. 대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결
저항권은 공권력의 행사자가 민주적 기본질서를 침해하거나 파괴하려는 경우 이를 회복하기 위하여 국민이 공권력에 대하여 폭력·비폭력, 적극적·소극적으로 저항할 수 있다는 국민의 권리이자 헌법수호제도를 의미한다. 하지만 저항권은 공권력의 행사에 대한 ‘실력적’ 저항이어서 그 본질상 질서교란의 위험이 수반되므로, 저항권의 행사에는 개별 헌법조항에 대한 단순한 위반이 아닌 민주적 기본질서라는 전체적 질서에 대한 중대한 침해가 있거나 이를 파괴하려는 시도가 있어야 하고, 이미 유효한 구제수단이 남아 있지 않아야 한다는 보충성의 요건이 적용된다. 또한 그 행사는 민주적 기본질서의 유지, 회복이라는 소극적인 목적에 그쳐야 하고 정치적, 사회적, 경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로 이용될 수 없다.
다만 헌법재판소에서는 저항권을 인정하고 있으며(2013헌다1), 이를 관습헌법이 아니라 헌법 전문 등에서 도출할 수 있다고 본다. 헌법 전문에서 대한민국의 국가이념 자체가 3.1 운동과 4.19 혁명 같은 저항을 계승하였다고 보기 때문이다.
"헌법전문에 기재된 3.1정신"은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상인 "헌법상 보장된 기본권"에 해당하지 아니한다.
다만 이에 대해서는 헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 99헌마139·142·156·160(병합) 전원재판부 결정문에서 헌법 전문에서는 기본권을 도출하기 어렵다고 판단한 사례가 있어 논란이 되는 부분이다.

딱히 판례나 논의가 있었던 건 아니지만 애국가도 관습헌법에 의해 한국의 국가 지위를 가진다고 볼 수도 있다. 물론 성문법이 없고 공식행사에서 꼭 이 노래를 불러야 한다는 법도 없으므로 여러 모로 논란의 대상이다. 이석기가 애국가는 국가가 아니라고 했다가 엄청난 여론의 비난을 받고 이게 결정적이지는 않았지만 결과적으로 당이 해산된 걸 보면 애국가가 관습법상 국가로서 받아들여진다는 견해도 있다.[17] 사실상 일반 국민 사이에서는 대부분 받아들여지는 편. 그러나 애국가의 경우 2004헌마554 판례(수도 서울 관습헌법 판시가 나온 사건)에서 명시된 '대한민국의 수도=서울'과 달리 관행이 생성된 지 80년이 채 안 되므로 그 정당성이 비교적 약하다고 할 수 있다. 해당 판시를 보면, 수도 서울의 개념은 조선 왕조 이래로 600년에 달하는 역사를 지니고 있으며, 조선왕조의 법전인 경국대전에 명시되어 있었다는 것으로 미루어 보아 아주 오랜 세월 반대되는 사례[18] 없이 꾸준히 지속되어 왔다고 볼 수 있으며, 이 점으로 인해 비로소 헌법적 관습의 지위를 획득한 것으로 되어 있다. 수도 서울에 비해 애국가는 그 관습의 역사가 짧다는 점은 유의해야 한다고 하겠다. 결국 미래에 애국가와 관련된 법안에 위헌소송이 제기되어 헌법재판소의 판시가 나와야 확고한 결정이 가능할 것이라 하겠다.

무궁화가 국화 지위를 가진 것도 여기에 해당된다.

이외에도 검찰의 수사권이 관습헌법에 해당한다고 주장한 강수산나 인천지검 부장검사도 있었다.현직 검사 "檢 수사권은 '관습헌법'…법률 아닌 헌법 개정 필요", 강수산나 검사에 대한 소개 이에 대해 헌법재판소는 수사권을 어디에 부여할지는 입법자의 권한이라는 결정을 내렸다.헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2022헌라4 전원재판부 결정

[2120860] 대통령 배우자 김건희의 도이치모터스 주가조작 의혹 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안(이은주의원 등 12인)
[2120127] 화천대유 ‘50억 클럽’ 뇌물 의혹 사건의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률안(강은미의원 등 12인)

2024년 1월 5일, 윤석열 대한민국 대통령은 특검법안 합의처리에 대하여 불문헌법으로 볼 만한 관행이라고 주장하며 김건희 특검과 50억 클럽 특별검사 법률에 대해 윤석열 정부의 7번째, 8번째 법률안 거부권을 행사했다.정부 "특검법안 합의처리는 '불문 헌법'으로 볼 만한 관행" 이에 민주당은 대통령이 배우자 방탄을 위해 국무회의를 열어 방탄 거부권을 행사했다며 부인 수사 법안에 거부권을 행사한 것은 이해충돌방지법 위반에 해당한다며 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하겠다는 입장을 냈다.#

5.1.3. 논쟁

2004년에 행정수도 이전 관련 법안이 관습헌법에 따라 위헌 판결을 받으면서 한국에서 관습헌법을 인정해야 하는지이 대해서 법적 논쟁이 제기되었다.

관습헌법을 인정하는 측에서는 헌법에 규정되어 있지는 않지만 누가봐도 헌법적인 사항을 단순히 일반법률처럼 과반수 출석에 과반수 찬성으로 만드는 것을 함부로 허용했다가는 헌법적 사항이 공백되어 있을 때 국민적 합의 없이 헌법적 사항을 단순히 과반수 출석에 과반수 찬성만으로 만들려는 시도가 존재할 수 있기 때문에 관습헌법의 존재가 어느 정도 필요하긴 하다고 보는 학자도 있다. 그리고 헌법재판 특성상 이런 규정이 만들어질 수 있다는 것도[19] 현실을 어느 정도 고려해야 한다는 것도 옹호측 의견이다.

실제로 이런 문제는 친일파 재산 환수법(친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법) 때도 나타났다. 헌법에서 사유재산을 인정하고 소급입법을 금지했는데(헌법 제13조 2항), 헌재는 친일파 재산 환수법은 과거에 잘못되었으나 바로잡지 못했던 사안(식민지 체제 협력 행위)에 대해 책임을 묻는 것으로써 모든 국민이 이를 통해 형성된 재산의 소급적 박탈을 예상할 수 있으므로 소급입법 금지의 예외사항에 해당한다고 보아 합헌 결정을 냈다. 헌법을 단순히 해석한다면 소급입법을 통한 재산 환수를 할 수 없어야 하지만, 예외가 적용되는 헌법적 사항을 헌재가 만든 것이다.

그러나 이에 대해서는 현재 대한민국은 대륙법계 국가이자 경성헌법 국가이기에 영미법계 국가인 미국과 비교하는 것 자체가 어불성설이라는 비판도 있다.
사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.
대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결
관습헌법에 대해 법리적으로 반박하는 측은 관습법을 정의한 판례를 가져왔다. 위 판례에 의하면 제16대 대통령 선거에서 수도를 세종시로 옮기겠다고 공약한 노무현 새천년민주당 후보가 이회창 한나라당 후보를 꺾는 순간 수도서울 관습헌법 조항이 있다고 가정하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다고 보는 것이 타당하며 수도서울 조항은 즉각 폐기되어야 한다는 것이다.(헌법 1조 2항 대의민주주의)

또한 헌재의 결정은 국회의원과 국민이 정하는 헌법이나 법률에 비해 훨씬 절차가 간결하고 민주적 정당성이 떨어진다. 또한 ‘누가 봐도 헌법적인 사항’이라는 것을 어떤 기준으로 정하는지도 불분명하다는 비판 또한 존재한다.

어떤 헌법적 지위를 가진 관습인가부터가 논란이 될 수 있고, 더해서 겨우 9명의 헌법재판관들이 (판례상으로는) 헌법과 같은 지위의 관습헌법을 설정할 수 있느냐 하는 문제가 있다. 현행 헌법에 따르면 헌법 개정을 제안할 수 있는 사람은 국회의원과 대통령 뿐이고 이마저도 국회의원 2/3 찬성과 국민투표라는 복잡한 과정을 거쳐야지만 헌법 개정이 가능하다. 그런데 관습헌법이라는 논리를 통해 겨우 헌법재판관 6명의 동의만 있으면 대한민국 헌법과 같은 효력을 지닌 규범을 새로 만드는 것이 가능하다. 앞의 수도 이전도 헌재 판례로 인해 관습헌법 상 서울의 수도 지위가 인정되었기 때문에, 10차 개헌을 통해 성문법으로 수도를 정하거나 국민투표를 통해 국민적 합의로 관습헌법을 폐기하는 절차를 거쳐야 수도 이전이 가능하다.

이 때문에 사실 따지고보면 권력분립 원칙에도 위반되고 근본적으로는 국민의 동의를 묻는 과정 없이 헌법 신설이 가능하니 국민주권주의라는 민주주의 원칙을 훼손한다고 볼 여지도 있다. 헌법 제128조(헌법개정조항) 위반은 덤이다.

헌법학자인 동국대학교 법과대학 김경제 교수(헌법)는 여러 편의 논문을 통해 행정수도 이전 관련 법안 위헌 결정에 사용된 헌법재판소의 관습헌법 논리를 비판했다.#, 신행정수도건설을위한특별조치법 위헌결정 (2004 헌마 554, 566 병합)의 헌법적 문제점 - 적법성요건 판단과 관련하여, 신행정수도건설을위한특별조치법 위헌결정(2004 헌마 554, 566 병합)의 헌법적 문제점 - 본안판단과 관련하여 -, 국민주권에 대한 오해 - 신행정수도건설법 위헌결정(2004 헌마 554, 566 병합)과 관련하여[20] 이후 후속법률인 신행정수도 후속대책을 위한 연기ㆍ공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법이 각하 판결을 받은 것도 비판했다.신행정수도후속대책법에 대한 각하결정(2005헌마579ㆍ763병합)의 헌법적문제점, 헌법소원심판에 적합한 심판의 기준 ― 수도건설법 및 후속대책법 심판사건과 관련하여 ―

5.2. 외국

입헌군주제 국가에서는 이 관습헌법이 상당히 중요한 역할을 하기도 한다. 일본이나 스웨덴처럼 성문법으로 군주의 권한을 엄격히 제한하는 경우도 있지만 영국이나 네덜란드처럼 군주권의 행사를 성문법으로 제한하지 않고 관습헌법으로만 제어하는 경우도 있다.

영국은 성문헌법이 존재하지 않는 나라로, 다른 나라라면 성문헌법으로 규정해야 할 사항들이 일반 법률에 규정되어 있고, 그러한 일반 법률조차 없는 경우가 많다. 이러한 경우에 대해서는 많은 부분이 관습을 따르게 되는데 이를 관습헌법이라고 볼 수 있을 것이다. 다음과 갈은 사례가 있다.

그 외에도 헌법에 의해 명문화되기 이전의 미국의 3선 금지를 헌법적 관습 혹은 관습헌법으로 보기도 한다. 3선 금지는 초대 미국 대통령인 조지 워싱턴의 전통으로 시작되어 오랜시간 유지되었다가 프랭클린 D. 루스벨트에 의해 깨졌기 때문에 성문법을 제정하지 않았다면 이를 반대되는 관행의 생성으로 인한 관습헌법의 효력 소멸로 볼 것인지, 관습헌법으로서의 효력은 유지되고 다만 제2차 세계 대전이라는 긴급 상황에서의 예외로 볼 것인지, 루스벨트의 4선 재임을 위헌으로 볼 것인지 논란이 되었겠지만, 다만 이후 헌법에 명문화가 되었으므로 논란을 다루는 것은 실효성이 없다. 또한 실질적으로 루스벨트의 4선을 위헌으로 보는 사람은 없기 때문에 관습헌법의 소멸 또는 예외 정도로 보는 게 일반적이다.

6. 형법에서의 관습법

형법에서는 관습법이 적용되지 않는다. 이유는 형법의 원칙이 범죄의 성립과 처벌은 무조건 행위 시의 법률에 의해서만 가능한 죄형법정주의이기 때문이다. 행위 당시에 규정되어 있던 법률에 규정되어 있는 행위만 범죄로 인정되고, 형벌에 처할 때에도 법에 있는 방법으로만 하라는 뜻이란 말이다.
형법에서 관습법을 인정하면 사회 문제로 번질 수 있는데, 대표적인 예시가 명예살인이다. 박영수 특검이 박근혜-최순실 게이트도 직접적인 국정농단이 아닌, 간접적인 뇌물죄 등으로 수사를 하는 이유 또한 그것이다. 국정농단죄는 형법에 규정되어 있지 않으며, 그래서 박근혜나 최순실을 국정농단죄로 기소한다는 것은 관습형법을 자인하는 것이기 때문이다. 다만 탄핵은 다르다. 탄핵은 정치적 책임을 묻는 것이기 때문에 국정농단, 즉 대한민국 헌법 1조 2항인 국민주권주의 위반도 요건이 된다.

다만 '권리만을 증진하거나 의무만을 경감하는' 관습법이 허용된다. 대표적인 예가 관습법에 의한 위법성 조각. 명예살인의 경우는 피해자의 권리를 심각하게 해치기 때문에 인정이 안 되는 것이고, 그 관습법을 인정하게 되었을 때 권리에 피해를 받는 사람이나 의무를 덧쓰게 되는 사람이 없게 되는 것이라면 관습법이 인정된다.

다만 정의를 애매모호하게 내려서 반쯤 관습법처럼 된 조항들도 있는데, 위법성조각사유인 정당행위에서 말하는 '사회상규', 성풍속에 관한 죄에서 말하는 '음란'의 정의 등은 사실상 판례에 따라 내려지는 상태가 되었다.

7. 행정법에서의 관습법

행정법에서는 성문법이 없는 경우에 한해서 관습법이 보충적으로 적용되는 보충적 효력설을 통설로 보고 있다.

행정관습법은 행정선례법과 민중관습법으로 나누어진다.

8. 국제법에서의 관습법

국제관습법 문서로. 위 항목들과는 달리 국제법에서는 관습법의 역할과 중요성이 매우 크다.

[1] 상법 제1조 : 상사에 관하여 법률의 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.[2] 민법 제1조 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.[3] 다만 상법 제1조는 민법 제1조와 같이 규정이 없는 경우 법외의 법원(法原)을 들어 재판을 진행할 수 있다는 뜻만이 아니라, 상법은 민법의 특별법에 해당하므로 특별법과 그 특별법의 관습법이 일반법 보다 우선하여 적용된다는 법효력의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다.[4] "관습법은 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서 효력이 있는 것이며, 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충하는 것에 그친다."(대판 1983.6.14. 80다3231)[5] "종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 관습법은 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로 효력이 없다.", 대판 2005.7.21. 2002다1178[6] 다만 민법 제185조의 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라는 규정은 관습법이 성문법과 대등한 것으로 해석되기도 한다... 라고는 하지만 이미 민법 제1조에 관습법은 성문법의 보충 규정으로 만들었기 때문에 실제로는 성문법이 없을 때만 관습법을 적용한다고 보는 것이 합당하다. 앞선 부분은 어디까지나 민법의 일부인 물권법에서, 그것도 일부만 해당사항이 있을 뿐이다.[7] 원래 나무는 토지에 붙어있는 부속물 취급이지만 등기를 하거나 명인방법을 실행하면 독립해서 물권을 실행할 수 있게 된다.[8] 토지와 건물은 별개의 부동산으로 취급하므로 소유자가 달라지는 경우도 얼마든지 존재할 수 있다.[9] 이외 민법이 아닌 특별법에서 2가지를 더 인정하고 있다. 즉, 성문법상으로는 4가지 법정지상권 사례가 있는 셈.[10] 참고로 강행규정과 임의규정의 차이점은 특약의 인정 여부이다. 갑과 을이 합의해서 특약을 만들어도 강행규정에 어긋나면 이는 무효지만 임의규정과 특약이 충돌시에는 특약이 임의규정을 우선한다.[11] 어디까지나 조세포탈, 강제집행면탈 등 탈법 목적이 없어야 명의신탁이 유효하다. 탈법 목적이 있는 명의신탁은 아무리 종중, 부부 사이에서 이루어진 것이라도 무효다.(부동산실명법 제8조)[12] 여기서의 종중은 고유한 의미의 종중만 포함되고 중중 유사의 비법인사단은 제외된다.(대판 2007.10.25. 2006다14165) 또한 부부도 법률혼관계만 적용되고 사실혼관계는 제외된다.(대판 1999.5.14. 99두35)[13] 현재는 아예 종중도 비법인사단으로 부동산을 소유할 수 있다고 못을 박아 놨기 때문에 더이상 분쟁이 발생할 여지가 없게 되었다.[14] 다만 헌재는 '수도이전'에 대해선 위헌, '행정수도 이전'에 대해선 위헌신청을 각하(사실상 합헌) 결정하며 절묘한 줄타기를 했다. #[15] 애초에 서울이란 말 자체가 수도라는 뜻이다.[16] 한국어가 성문법에 국어로 명시된 것은 2005년이다.(국어기본법)[17] 이석기가 애국가는 국가가 아니라고 해서 부른 곡이 아리랑같은 민요가 아니라 적기가(북한 군가), 혁명동지가였다. 이석기는 애국가가 독재정권에 의해 국가처럼 되었다고 주장했지만 일제강점기 독립운동, 독재시절 민주화운동 중에도 애국가는 많이 불렀다.[18] 이승만 시기 임시수도 부산이 있긴 하다. 다만 명칭에서 알 수 있듯이 정부나 국민들 모두 서울이 수도임을 인지하고 있었던 사례기도 하다.[19] 당장 미국의 헌법재판도 법률적 근거나 헌법적 근거가 있어서 한건 아니라 연방법원 자체에서 판례적으로 성립한 규범이다.[20] 김경제는 이에 더해 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것이기에 국헌문란, 형법 제87조, 91조 내란죄의 구성요건에 해당한다는 견해를 보였다. 김경제 교수의 KCI 등재 논문인 신행정수도건설을위한특별조치법 위헌결정 (2004 헌마 554, 566 병합)의 헌법적 문제점 - 적법성요건 판단과 관련하여

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