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1. 개요
自救行爲, self-help자신의 권리를 침해 받았을 때 공권력의 개입을 기다리지 않고 스스로 해결하려고 나서는 행위.
2. 상세
형법 제23조(자구행위) ① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
② 제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
법치주의 국가라면 당연히 자력구제금지란 대원칙이 적용된다. 즉, 일반 사인(私人)은 국가의 공권력에 통해 적법한 절차에 따라야만 자신의 권리를 확보하고 보호할 수 있다. 이 대원칙의 예외로서, 자구행위란 권리자가 자신의 권리에 대하여 불법한 침해를 받았을 경우, 공적인 구체적 절차에 의하지 않고 자력에 의하여 자신의 권리를 구제할 수 있는 행위를 일컫는 것이다. 본 법리는 정당방위, 긴급피난, 정당행위등과 함께 대표적인 위법성조각사유 중 하나지만, 판례 축적이 미진하다보니 다소 쩌리짱 취급을 받고 있다(...). 대원칙도 대원칙이지만, 본 법리가 성립하기엔 적용의 폭이 협소하다보니 다른 위법성조각사유의 법리를 우선 검토하고 적용될 수밖에 없는 것이 그 이유인 듯하다.
정당방위와 긴급피난과 공통점이 있으면서도 차이점이 있다. 대표적인 것을 거론하자면, 공통점은 이 셋은 모두 긴급상태하의 위법성조각사유이며 과잉행위시에는 임의적 감면이 될 수 있다. 반면 차이점은 정당방위와 긴급피난이 사전적 긴급행위이고 타인을 위한 경우에도 성립가능 하나, 본 법리는 사후적 긴급행위[1]이면서 자신만을 위한 경우에만 성립된다. 그리고 특수상황하 과잉자구행위는 둘의 법리와는 다르게 면책되지 않는다.
이 법리가 적용될 수 있는 예를 간략하게 소개하자면 다음과 같다. 甲이 공항에서 우연히 乙을 목격하였다. 그런데 乙은 甲에게 거금 10억을 빌려놓고 갚지도 않고 두문불출한 사람이었다. 자력구제금지의 원칙상 甲은 민사절차를 통해 자신의 돈을 되찾아야 할테지만, 만약 乙이 출국해서 다시 돌아오지 않는다면 돈을 되찾기 힘들 수도 있다. 乙이 출국하기 위해 심사를 받고 비행기를 오르려하자 甲은 乙의 멱살을 잡고 놓아주지 않았다. 이 과정에서 乙은 상처를 입고, 옷이 찢어지고 비행기까지 놓치고 말았다. 만약 甲의 행위가 자구행위로 인정된다면, 甲이 乙에게 가한 피해는 위법성이 조각되어 甲을 벌하지 아니한다.
3. 성립 요건
형법 제23조(자구행위) ①법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 ②그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 ③상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
자구행위의 요건은 ①자구행위상황, ②보전행위, ③상당한 이유로 요약할 수 있다.
3. 상당한 이유
당연히 상당한 이유의 관점은 사회관념에 비추어 판단한다. 위에서 언급되었다시피 판례는 자구행위를 잘 인정 하지 않는다. 대한민국 법원은 '위법성 조각 사유'에 대해서 상당히 인색한 편인데, 그래서 자구행위에 관한 대법원의 판례는 자구행위를인정하지 않는 경우가 많다. 고등법원이나 지방법원에서만 '자구행위'를 인정해주고 있다. 법원이 자구행위의 성립에 대해서 인색한 만큼 자구행위라는 것을 주장하려면 여러가지 점을 고려해야 한다.
3.1. 자구행위상황
조문의 ①법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우를 뜻한다.- 자기의 청구권
청구권의 원인은 물권, 채권을 불문하며, 반드시 재산권일 필요는 없다. 다만 여기서의 청구권은 원상회복이 가능한 권리이어야만 한다. 생명, 신체, 자유, 정조, 명예 등의 권리는 원상회복이 불가하기에 자구행위의 청구권에 포함되지 않는다. 따라서 명예훼손에 폭행으로 대응하면 당연한 말이지만 폭행죄가 성립한다. 그리고 타인을 위한 자구행위는 원칙적으로 성립되지 않는다. 그러나 타인의 위임이 있으면 자신의 일이 되기에 예외적으로 자구행위를 할 수 있다. - 청구권에 대한 불법한 침해
권리의 불법한 침해가 있는 경우에만 성립된다. 그리고 사후적 침해에 대하여서만 가능하다. - 법정절차에 의한 청구권 보존의 불능
여기서 법정절차란 민사집행법상의 가압류, 가처분과 같은 청구권보전절차를 의미할 뿐만 아니라 경찰작용, 국가기관의 처분에 의한 구제까지도 포함된다.그리고 청구권보전이 불가능하다는 것은 장소적, 시간적 제약으로 인하여 법정절차에 따른 권리구제가 불가능하거나, 차후의 구제수단이 있다고 하더라도 그 실효성을 거둘 수 없는 사정이 있을 때를 말한다. 예를 들어, 채무자가 국외로 출국하여 채권자에게 빌린 돈을 몽땅 쓴 후 귀국하였고, 채무불이행으로 민사절차에 들어갔으나 채무자는 빌린 돈도 다 썼을 뿐만 아니라 여타 자산도 없기 때문에 배 째라는 상황이 있다. 즉 자력구제가 아닌 법정절차를 거쳤음에도 청구권을 보전하기가 어려워야 한다는 것. 청구권 보전의 불가능이 부정되는 경우가 대부분이다 보니 본 법리가 성립된 판례가 거의 없다시피 한다.
3.2. 보전행위
조문의 ②그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위를 뜻한다.중요한 것은 보전행위이지, 충족행위가 아니라는 것이다. 예를 들어, 채무자가 돈을 빌려놓고 국외로 출국하는 상황의 경우, 자구행위로 그 채무자의 출국을 저지하는 행위(업무방해죄, 강요죄 등)는 허용될 수 있지만, 그 채무자의 재산을 가져가서 직접 청구권을 보존하는 행위(절도죄)는 보전행위가 아닌 충족행위이기 때문에 자구행위로 정당화되지 않는다.
또한 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 말한다. 이 범위 또한 위의 보존불능 요건처럼 매우 적다. 판례에 의하면, 다수의 채권자들이 가구점 주인인 채무자에게 채무변제를 요구하자, 한 채권자가 자신의 채권을 보전받기 어렵다고 생각하여 가구점에 몰래 침입하여 가구를 가져가는 행위(절도죄) 또한 자구행위가 될 수 없다고 판시하였다.(2005도8081판결)
3.3. 상당한 이유
- 보충성
- 균형성
- 적합성
4. 판례
- 절의 출입구로 약 10년간 사용한 땅이 있었는데, 이를 새로운 토지 주인이 나타나 공사를 한다는 명목으로 그 땅에 구멍을 파놓았다. 이에 출입을 할 수 없었던 절의 주지 및 신도들이 불법침입하여 그 땅을 메워버렸는데 이는 자구행위로 인정되지 않았다.(70도996판결)
- 피고인이 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던중 피해자가 화랑을 폐쇄하고 도주하자, 피고인이 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어 내고 피해자의 물건을 몰래 가지고 나온 것은 자구행위가 아니다(84도2582판결)
- 다수의 채권자들이 가구점 주인인 채무자에게 채무변제를 요구하자, 한 채권자가 자신의 채권을 보전받기 어렵다고 생각하여 가구점에 몰래 침입하여 가구를 가져가는 행위(절도죄) 또한 자구행위가 될 수 없다고 판시하였다.(2005도8081판결)
자구행위가 인정된 판례는 찾아보기 어렵다. 이는 애초에 자구행위가 벌어졌다는 것 자체가 국가가 국민을 제대로 보호하지 못했다는 것이나 다름없기 때문. 실제로도 어지간하면 공권력이 해결해줄 수 있는 일이고, 만약 공권력이 어쩔 수 없을 수준의 일이라면 일개 개인이 대처하기는 더더욱 어려울 것이다.
인정되지 않은 사례를 살펴보면, 자구행위는 대체로 재산에 관한 사건에서 논의된다. 사실 그도 그럴 게, 자구행위는 나의 권리를 구제하기 위한 행위이면서도 사후에 벌이는 일이라는 좁은 범위 특성 상 채무나 재산권 행사에 관련된 게 아니라면 적용 여부를 따지기조차 어렵기 때문이다[2]. 좀 더 자세한 내용을 보면, 첫 번째 판례를 빼고는 채권자가 빚을 회수하기 위해 도피한 채무자의 점포의 물건을 가져간 사례이다. 그러나 이는 국가에 압류라는 시스템이 있기 때문에 법률이 보호하지 못하는 범위가 아니다. 때문에 자구행위로 볼 수 없다.
5. 관련 문서
[1] 다만, 아래 예시처럼 단순히 청구권이 위태롭게 되어 자구행위를 한 경우에는 사전적 긴급행위로 보는 견해도 있다.[2] 예를 들어 신체적 피해(상해, 폭행 등)를 받은 사람이 사후에 가해자를 찾아가 보복한다 해도 이미 발생한 신체적 피해가 회복되는 것은 아니기 때문에 '권리를 되찾는 것'이 아니다. 이러면 그냥 사적제재다. 사전에 피해를 막기 위해 방어하거나 도주하는 중에 위법행위가 발생하는 것은 자구행위가 아니라 정당방위, 긴급피난 등을 적용한다.