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제114조(대리행위의 효력) ①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.
②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.
- [ 제115조~제136조 펼치기 · 접기 ]
- 제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조'''제1항의 규정을 준용한다.
제116조(대리행위의 하자) ①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.
제117조(대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
제118조(대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
제119조(각자대리) 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제120조(임의대리인의 복임권) 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.
제121조(임의대리인의 복대리인선임의 책임) ①전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.
②대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.
제122조(법정대리인의 복임권과 그 책임) 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조'''제1항에 정한 책임만이 있다.
제123조(복대리인의 권한) ①복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다.
②복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.
제124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.
제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
제127조(대리권의 소멸사유) 대리권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다.
1. 본인의 사망
2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산
제128조(임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.
제129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
제130조(무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
제131조(상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.
제132조(추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
제134조(상대방의 철회권) 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.
제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임) ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.
제136조(단독행위와 무권대리) 단독행위에는 그 행위당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전6조의 규정을 준용한다. 대리권없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다.
1. 개요
대리(代理, agency)는 민법에서, 본인이 거래에 직접 참여하지 않았어도 대리인이 거래를 했다는 이유만으로[1][2] 본인이 직접 거래한 것과 같이 보는 제도를 말한다. 보통의 법률행위에서와 달리 대리의 경우에는 법률행위의 효과가 행위자 이외의 자에게 발생하는 예외적인 현상을 보인다.오늘날에는 어느 개인이 혼자서 모든 거래를 직접 처리하는 것이 사실상 불가능한 때가 많다. 그러한 때에 타인을 대리인으로 하여 법률행위를 하게 하면 개인의 활동범위는 크게 늘어나게 된다.[3] 대리는 다른 한편으로 스스로 법률행위를 전혀 할 수 없거나 제한적으로만 할 수 있는 의사무능력자와 제한능력자로 하여금 권리 및 의무를 취득할 수 있도록 해 준다.[4]
위에서 상술한 바와 같이, 대리에 있어서는 법률행위에 의한 법률효과가 행위자 이외의 자에게 발생하게 되는데, 이 예외적인 현상을 법이론적으로 어떻게 설명할 것이가가 문제된다. 이에 대해서 대리인이 행위당사자라고 하는 대리인행위설[5]과 본인의 수권행위와 대리인의 대리행위가 적법한 대리를 위한 통합요건이 된다는 통합요건설 등이 있다.
보통 '대리'라고 하면 실체법상의 것을 지칭하지만, 절차법에서도 소송대리 내지 절차대리가 문제된다.
2. 민법상의 대리
민법 제3절 114조 ~ 136조 그리고 일부 조문은 제3자에 관한 법률을 준용한다.대리가 인정되는 범위는 법률행위, 즉 의사표시를 하거나(능동대리) 또는 의사표시를 받는 것(수동대리)에 한하며, 법률행위 이외의 행위인 사실행위나 불법행위에는 인정되지 않는다. 준법률행위[6]는 의사표시가 아니지만 대리의 규정을 유추적용한다. 그리고 법률행위라 하더라도 혼인, 이혼, 인지, 유언과 같이 스스로의 의사결정이 매우 중요한 부분에서 대리는 허용되지 않는다.
2.1. 대리권의 구분
크게 법정대리인과 임의대리인으로 나뉜다.법정대리인은 법률에 의하여 대리권이 발생하며, 대표적으로 미성년자의 친권자, 일상가사대리권을 가지는 부부가 있다. 법원에 의해서도 선임되는 한정후견인, 성년후견인나, 본인 이외의 지정권자인 지정후견인(제931조)도 법정대리인에 포함된다. 법정대리인도 원칙적으로 대리 규정을 적용받지만, 실제로는 고유 법에 의해 규정되어지는 경우가 더 많다.
임의대리인은 수권행위를 통해 대리권을 부여받으며, 대리에서 가장 많이 다루어지는 유형이다. 수권행위는 대리권을 부여하는 행위이며 통설에 따르면 상대방이 있는 단독행위이다. 수권행위는 그 기초가 되는 행위가 따로 존재하는데, 위임, 고용, 도급, 조합 등에 의해 수권행위가 발생한다. 만약 이러한 기초행위가 무효가 되면, 수권행위도 무효가 되어 대리권이 소멸한다.[7]
실제 수권행위는 불요식행위[8] 서면이나 구두와 같은 형식은 물론, 묵시적 의사표시도 가능하다. 대표적으로 인감을 맡기는 경우 대리권이 수여되었다고 볼 것이다.[9]
2.2. 대리의 효력
제114조(대리행위의 효력) ①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.
제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.
제116조(대리행위의 하자) ①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.
제117조(대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.
제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.
제116조(대리행위의 하자) ①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.
제117조(대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
민법 114조에 의해 대리인이 권한 내에서 현명(顯名)[10]한 행위는 본인에 대하여 효력이 생긴다. 이는 곧 대리인이 대리권 내에서 행한 행위로 인해 생기는 피해 및 의무는 본인의 부담임을 의미한다. 본인을 위한 것을 표시하기 위한 현명의 범위는 무척 넓으며 묵시적 현명도 가능하다고 본다. 판례에 따르면, 적법하게 대리권을 수여받은 대리인은 본인처럼 행세하더라도 대리권 범위 내의 법률행위를 한다면 그 효과가 본인에게 귀속된다고 본다.86다카1411
또한 현명이 없어도 115조 단서로 인해 '거래 상대방이 본인을 위함을 알거나 알 수 있었을 때'도 대리행위로 인정된다. 예를 들어, 남성이 은행에서 예금계좌를 개설하는데, 제시한 신분증의 주민번호 뒷자리가 2나 4로 시작하는 경우[11], 은행 직원으로서 당연히 대면하고 있는 남성이 대리인임을 알 수 있어 대리행위가 유효하게 귀속한다.[12] 만약 상대방이 본인을 위함을 전혀 몰랐다면, 그 법률의 효과는 대리인에게 귀속된다.(제115조) 이 때에는 당사자 확정에 관한 문제가 된다. A의 명의를 도용한 사람 B가 거래 상대방 C와 계약을 맺게 되었고, C가 명의를 도용한 사실을 전혀 몰랐다면 비록 계약서 상에는 A와 C 사이의 계약이 되지만 나중에 법정 싸움에 가게 되면 규범적 해석[13]을 통해 B와 C의 계약으로 결론이 나게 된다.
대리행위의 중심적 효과(이행청구권, 이행의무 등)와 부수적 효과(취소권, 해제권 등)는 본인에게 귀속된다. 따라서 대리인이 대리행위로 인한 효과로 주어진 권리를 행사하려면 본인으로부터 그에 대한 권한을 받아야 한다. 즉, 대리인이 취소를 하려면 본인으로부터 취소권한을 받아야 취소가 가능하다.
대리행위를 하는 와중에 흠결있는 의사표시[14]나 법률행위의 반사회성[15]의 존재가 문제가 될 경우 본인이 아니라 대리인을 기준으로 판단한다(제116조). 예컨대, 본인이 대리인을 세워 거래를 하던 중 거래 상대방이 대리인을 협박했다면 본인은 거래를 취소할 수 있지만, 상대방이 본인을 협박했다면 본인은 거래를 취소할 수 없다. 반대로 대리인이 부동산 이중매매와 같은 배임적 행위를 했다면, 본인이 그 행위가 반사회적인지 몰랐다고 하더라도 대리인을 기준으로 하여 매매의 효력은 무효가 된다.
또한 117조(대리인의 행위능력)에 의해 대리인은 제한능력자여도 가능하다. 본인이 제한능력자를 대리인으로 임명한 경우, 그로 인한 불이익은 전부 본인이 책임진다. 따라서 미성년자도 대리인으로 임명이 가능하며 대리행위로 인한 법률행위는 취소가 불가능하다. 다만, 미성년자를 대리인으로 임명할 경우 그 임명을 기초한 위임 계약은 미성년자의 법정대리인의 동의를 받지 못했다면 취소할 수 있기 때문에(제5조)[16], 유인설에 기초하여 대리권도 소멸할 수 있다.
2.3. 대리권의 남용
제118조(대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
따로 범위를 정하지 않은 경우 대리권의 범위는 보존행위나 이용, 개량 행위에 그친다. 즉, 대리인 마음대로 목적물을 임의로 처분할 수는 없다. 다만, 대부분의 대리행위는 그 권한을 지정하는 경우가 많기 때문에[17] 해당 조항 자체에는 큰 의미가 없다.
현장에서는 대리권의 남용이 더 많은 문제가 된다. 대리권의 남용이란 대리인이 대리권의 범위 안에서 대리행위를 하였으나, 대리인 자신 또는 제3자의 이익을 꾀하기 위하여 그렇게 한 대리행위를 한 경우를 말한다. 이 경우 본인에게 효과가 귀속하는지가 문제가 된다. 예를 들어, A기업(본인)이 직원 B(대리인)에게 본인을 대리하여 하청업체를 입찰하도록 지시하였는데,대리인이 공개입찰을 하지 않고 B의 친인척이 운영하는 회사C(상대방)를 마음대로 지정하여 하청을 주는 경우가 있을 수 있다.
원칙적으로 대리인이 대리권의 범위 안에서 본인의 이름으로 대리행위를 하였으므로 유효한 대리행위가 되어 본인에게 효과가 발생하게 된다. 하지만 대리인의 배임적인 의도를 상대방이 알고 있었던 경우까지도 본인에게 책임을 지울 수는 없다. 이른바 대리권의 남용 문제가 된 것이다.
대리권의 남용에 관한 학설은 다음의 세 가지로 나뉘어 있다.
- 민법 제107조 제1항 단서의 유추적용설 : 대리인이 본인의 이익을 위하여서가 아니라 자기의 이익을 꾀하기 위하여 대리행위를 하더라도 그 행위는 대리행위로서 유효하게 성립하나, 다만 대리인의 그러한 배임적 의사를 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 제107조 제1항 단서[18]의 취지를 유추하여 대리행위의 효력을 부정하는 것이 타당하다. 판례는 유추적용설의 입장이다.
- 권리남용설 : 대리인의 권한남용의 위험은 원칙적으로 본인이 부담하여야 할 것이나, 다만 상대방의 악의 중과실 등 주관적 태양에 따라 상대방의 권리행사가 신의성실의 원칙에 반하는 경우에는 상대방이 그러한 위험을 부담하도록 하는 것이 좋다.
- 무권대리설 : 대리인의 배임적 대리행위에 있어서는 상대방이 대리인의 배임행위를 알았거나 정당한 이유 없이 알지 못한 때에는 대리권이 부정되고 대리인의 대리행위는 무권대리로 된다.
판례의 유추적용설을 따르면, 위의 예시에서는 친인척이 운영하는 회사C가 직원 B의 배임적 의사를 알았으므로(혹은 적어도 알 수 있었으므로) A기업과 C기업의 하청계약은 무효가 된다.[19]
상법상 대리권의 남용도 비진의 의사표시의 유추적용설을 따르는 것이 판례의 입장이다.(97다18059판결) 다만, 학설상의 이름의 차이가 있는데, 민법상 무권대리설은 상법에서는 대표권제한설로 바뀐다.
2.4. 복대리
제123조(복대리인의 권한) ①복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다.
②복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.
②복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.
- [ 제119조~제122조 펼치기 · 접기 ]
- 제119조(각자대리) 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제120조(임의대리인의 복임권) 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.
제121조(임의대리인의 복대리인선임의 책임) ①전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.
②대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.
제122조(법정대리인의 복임권과 그 책임) 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조'''제1항에 정한 책임만이 있다.
대리인이 자신의 이름으로 본인의 대리인을 선정하는 것. 복대리인의 법적 성질에 대하여 '대리인의 대리인'인 영미법과 다르게 우리 민법은 '본인의 대리인'이라고 규정하고 있다.(제123조)
임의대리의 경우, 본인의 허락을 받거나 부득이한 사유가 있는 경우에만 복대리인 선임이 가능하다.(제120조) 이러한 복대리인의 선임권을 복임권이라고 한다. 법문만 보면 복임권이 인정되는 경우가 매우 적어보이지만, 판례가 인정하는 '본인의 허락을 받는' 범위는 앞선 현명과 같이 매우 넓어서 묵시적 승낙도 인정하고 있다. 95다10549 판례에 따르면, 아들이 아버지에게 토지의 담보를 요청하면서 인감도장과 인감증명서를 받았다면 아들에게 복임권도 같이 준 것으로 볼 수 있다고 한다. 해당 판례에서
복대리인의 선임 및 감독에 대리인의 과실이 있을 경우 과실책임의 원칙에 따라 대리인이 책임을 진다.(제121조 1항) 법정대리의 경우, 본인의 허락 없이도 복대리인 선임이 가능하나(제122조), 동시에 책임도 강화되어 복대리인의 선임 및 감독에 책임이 없을지라도 대리인이 책임을 진다(법정의 무과실책임).
복대리인은 대리인에 의해 선임된 자이기 때문에 대리인의 감독을 받으며, 복대리인의 대리권도 대리인의 대리권을 초과할 수 없다. 따라서 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리인의 복대리권도 소멸한다. 복대리인과 제3자의 관계에서 복대리인은 대리인과 전혀 다를 바 없으며, 또한 복대리인과 본인 사이의 권리의무관계는 대리인과 본인 사이의 권리의무관계와 같은 것으로 취급된다.
이렇듯 본인과 직접 연결되는 복대리인의 특성 때문에, 표현대리의 성립에도 문제가 있다. 복임권을 부여받지 않은 복대리인은 기본대리권이 없으므로 항상 무권대리가 되어 거래상대방을 보호할 수 없게 되는 문제가 있다. 판례는 이러한 문제에 대하여 '복임권 없는 대리인에 의해 선임된 복대리인의 권한'을 기본대리권으로 취급한다는 논리를 들어 표현대리가 성립할 수 있다고 본다.97다48982 판례 제120조의 복임권을 어떻게 해석할 것이냐의 문제인데, 판례는 120조가 임의대리인의 복임권에 관한 보충규정이라서, 복임권 없이 선임된 복대리인은 대리권 자체는 없지만 표현대리의 근거가 되는 기본대리권까지 부정하지는 않겠다는 것이다. 하지만 정작 해당 판례에서는 '정당한 근거'를 들지 못하여 표현대리가 성립하지 않았다.
한편, 복대리인과 구별되는 것으로 각자대리(제119조)가 있다. 복대리가 대리인이 새로운 대리인을 선임한 것이라면, 각자대리는 본인이 여러명의 대리인을 선임하는 것이다.
2.5. 자기계약과 쌍방대리
제124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.
자기계약과 쌍방대리는 원칙적으로 금지된다. 자기계약은 대리인과 직접 거래하는 것으로, 본인 A가 대리인 B에게 토지를 매도할 대리권을 주었는데, 대리인 B가 자기가 직접 매수인으로 하는 계약서(매도자 A, 매수자 B)를 만들어 매매계약을 임의로 맺은 경우가 있다. 민법은 본인 A의 보호를 위해 자기계약을 금지한다.
쌍방대리는 양 당사자가 동일한 대리인을 선임한 경우로 매도자 A와 매수자 C가 동일한 대리인인 B에게 거래를 맡기는 것이다. 이 경우도 원칙적으로 금지가 되는데, 현실에서는 한 명의 공인중개사가 중도금의 이행, 거래의 이행과 같은 법률행위를 매도자와 매수자 양쪽에게 대리권한을 부여받아 시행하는 경우가 많다. 이는 제124조의 본인의 허락을 받은 경우라고 볼 수 있다. 쌍방대리의 금지원칙은 이해관계가 다른 이들의 의사를 대리인 한명이 결정하지 못하도록 하는 것이다. 대표적으로 부동산 입찰절차에서 비싸게 파려는 매도자와 싸게 사려는 매수자가 동일한 대리인을 선임했다면, 대리인 마음대로 가격을 설정하지 못하도록 하면서 본인을 보호하려는 것이다.
쌍방대리는 민법상 법률행위에도 허용되지 않지만, 소송법상으로도 문제된다. 변호사법 제31조에 구체적인 조문이 입법되어 잇으며, 양 당사자의 허락을 받아야 한다. 2024년 대법원은 이 허락이 명시적, 묵시적으로 모두 가능하고 사후추인도 가능하다.고 넓게 해석했다. #
2.6. 표현대리
제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
제129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
제129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
표현대리 문서 참조.
2.7. 무권대리
제130조(무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
- [ 제131조~제136조 펼치기 · 접기 ]
- 제131조(상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.
제132조(추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
제134조(상대방의 철회권) 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.
제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임) ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.
제136조(단독행위와 무권대리) 단독행위에는 그 행위당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전6조의 규정을 준용한다. 대리권없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다.
무권대리 문서 참조.
3. 소송대리
민사소송이나 비송사건에서도 대리 제도가 있는데, 민법상의 대리와 비슷하기는 하지만 몇 가지 특징이 있다.- 법률상 대리인 외에는 변호사만 대리인이 될 수 있는 것이 대원칙이다. 다만, 몇 가지 중요한 예외가 있다.
- 민사단독사건에서는 일정한 범위의 자(대충 말하자면, 가까운 친족이나 직원)는 법원의 소송대리허가를 받아 소송대리를 할 수 있다.
소액사건의 경우, 개중에서도 일정한 범위의 자는 소송대리허가조차 받을 필요도 없이 소송대리를 할 수 있다. - 대리권의 존재를 법원에 서면으로 증명하여야 한다.
법률상 대리인이라면 그 자격을 증명할 서류를 제출해야 하고, 소송대리인은 소송위임장(변호사나 변리사 아닌 자는 그 자격을 증명할 서면 포함)을 내야 한다. 소송대리허가를 받아야 하는 경우에는 '소송대리허가신청 및 소송위임장'을 낸다. 소송위임에 의한 대리의 경우에, 이론적으로는 자격증명 서류만 내고서 본인이 법정에 대리인과 함께 출석하여 "이 사람을 제 소송대리인으로 선임합니다."라고 해도 되긴 하나, 세상에 그렇게 하는 사람은 아무도 없다(...).[20] 소송위임장을 내는 게 더 편하기 때문.
당연히 민사재판에서 매우 중요한 사안이다. 재판 중 당사자 일방이 변론할 방법이 없으면 변호인이 상대 변호인이 소송대리인이 맞는지(소송대리권 존부) 확인을 하게 해달라고 요청하는 경우가 있다. 이 경우 판사가 정말로 확인할거냐고 여러번 물어볼 정도로 궁박한 방법이다. 그런데 드물게 소송위임장에 흠결이 있거나, 깜빡해서 못냈다던가, 소송위임장에 있던 변호사가 아닌 다른 변호사로 교체 되었는데 소송위임장을 갱신하지 않았다는 식으로 소송대리권이 없는 대리인이 소송을 진행했다고 확인되는 경우가 있다. 이러면 무권대리인이 변호인으로 있던 당사자는 무조건 패소하게 된다. 그 동안의 재판진행이 무효(각하 판결)가 되는 것. 대법원에서도 소송위임장의 흠결 여부나 진정한 소송대리인의 확인은 법원의 직권조사사항이라 당연히 받아들여 심리해야 하는 것이므로 이를 소흘히 한 경우 다시 재판을 벌여 소송대리권 존부를 확인해야 한다고 파기환송한 판례가 있고, 이 판례는 소송대리권의 판단에 있어 몇십년간 대법원의 입장으로 계속 유지되고 있다. - 표현대리가 인정되지 않는다. 즉, 무권대리만 있다.
비송사건의 대리도 소송대리와 본질적으로 같으나, 소송이라는 용어를 쓰기에는 어폐가 있으므로 강학상 절차대리라고 지칭한다.
4. 형사소송에서의 대리
4.1. 의사무능력자의 대리
형사미성년자, 심신장애인 또는 농아자가 아닌 사람의 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다(형사소송법 제26조).[21]4.2. 고소대리
고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다(형사소송법 제236조).이에 반하여 고발의 대리는 허용되지 않는다.
4.3. 출석대리
공판기일에는 피고인이 출석해야 함이 원칙이지만, 특례가 있다.첫째, 피고인이 법인인 경우에는, 대표자가 출석하는 것이 원칙이지만(형사소송법 제27조 제1항), 대리인을 출석하게 할 수 있다(같은 법 제276조 단서).
둘째, 피고인이 출석하지 아니하여도 개정할 수 있는 경미사건에서는 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(같은 법 제277조 후문).
5. 대표
법인의 경우에는 법인 자신이 법률행위를 할 수가 없으므로, 그 대표자가 법인 명의로 법률행위를 하게 된다. 비법인사단이나 재단의 경우에도 마찬가지이다.이는 대리는 아니지만, 성질상 대리와 비슷하므로, 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용하며(민법 제59조 제2항), 민사소송에서도, 법인의 대표자 또는 법인이 아닌 사단이나 재단의 대표자 또는 관리인에게는 민사소송법상 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다(민사소송법 제64조). 대리권남용은 대표권남용이 되고, 무권대리는 무권대표가 된다.
다만, 특별법의 위치에 있는 상법은 표현대표이사 등에 관하여 별도의 규정을 두고 있다.
[1] 물론, 대리인은 자가가 하는 이 거래가 자기를 위한 것이 아니고 본인을 위한 것임을 상대방에게 밝혀야한다. 이를 현명이라 하며, 현명 없는 대리행위는 대리효과가 발생하지 않는다.[2] 여기서 말하는 본인이란 대리인에게 대리를 맡긴 피대리인을 말한다.[3] 특히 임의대리의 경우 더더욱 그렇다. 예를 들어 일반인이 법에 대해 잘 모르면 변호사를, 세금에 대해 모르면 세무사를, 행정에 대해 모르면 행정사를, 노동에 대해 모르면 노무사를 대리인으로 삼는다.[4] 특히 법정대리의 경우. 이 경우는 대부분 미성년자와 그 부모일 때가 많지만 이외에도 법원에서 법정대리인을 지정해주는 경우도 있다.[5] 혹은 대표설[6] 채권양도통지나 관념의 통지 등이 있다. '민수에게 채권을 양도했음'와 같은 통지는 직접적으로 법률효과를 발생시키지는 않지만, 법률규정에 따라 간접적으로 효력을 발생시킬 수 있기 때문에 준법률행위로 불린다.[7] 유인설이라고도 한다.[8] 행위에 특별한 형태를 요구하지 않는 것을 의미한다[9] 다만, 이 경우 대리권 권한이 포함되어 있지 않아 제118조에 의하여 처분권한까지는 수여되었다고 볼 수는 없다.[10] 법률 용어로써 조문에서 '본인을 위한 것임을 표시'를 뜻한다[11] 여성의 주민등록번호[12] 이 때, 대리권을 적법하게 부여받았다면 유권대리가, 대리권이 없다면 무권대리가 된다. 다만, 상대방은 권한을 넘은 표현대리를 주장할 수도 있다.[13] 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 당사자로 확정할지를 기준으로 해석한다[14] 속임수나 협박 또는 중대한 착오 등에 의해 의사표시를 한 경우를 말한다. 이 경우 피해자는 자기가 한 의사표시를 취소할 수 있다.[15] 뇌물 등 윤리에 반해 반사회적이거나 당사자의 궁박, 경솔, 무경험으로 인해 현저히 불공정한 경우를 말한다. 이 경우 법률행위는 무효이다. 단, 궁박을 이용한 불공정행위(104조)는 본인을 기준으로 한다.[16] 제5조(미성년자의 능력) ①미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. ②전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.[17] 매매계약의 경우 매도자가 대리인에게 매도권한을 부여하고, 매수인은 대리인에게 금전처분 권한을 부여한다[18] 비진의의사표시에 관한 규정으로, 상대방이 악의이거나 과실이 있을 경우 해당 비진의의사표시가 무효라는 것이다.[19] 정확히는 하청계약의 효력이 A기업에게 귀속하지 않는 것이다.[20] 엄연히 민사소송법 제89조에 3항에 있는 방법이다. 서면으로 소송대리인 증명을 하는 것이 원칙인데 당사자가 소송대리인을 법원 직원 앞에서 말로 지정하고 이 진술 내용을 조서에 적으면 증명한 것으로 인정해 서류가 필요하지 않다.[21] 특이하게도, 군사법원법에는 의사무능력자의 대리 제도가 없다.