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1. 개요
後見사무처리능력이 부족하거나 미성숙한 인간을 대신하여 특정인에게 재산관리, 법률행위 대리 내지 신상감호를 의탁하는 제도.
후견을 하는 사람을 '후견인'이라 하고, 후견을 받는 사람을 '피후견인'이라 한다.
법제에 따라 후견제도의 내용은 천차만별이지만, 우리 현행법의 후견은 크게 미성년후견과 성년후견으로 나누어 볼 수 있다.
우리 법제에서는, 행위능력 제도와 후견 제도를 연계시키고 있으므로, 성년후견 개시심판이나 한정후견 개시심판은 사건본인의 행위능력을 제한하는, 즉 능력자를 제한능력자로 만드는 재판상 처분의 성질도 갖는다.
2. 종류
2.1. 미성년후견
| 민법 제928조(미성년자에 대한 후견의 개시) 미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 제924조(친권의 상실 또는 일시 정지), 제924조의2(친권의 일부 제한), 제925조(대리권, 재산관리권 상실의 선고) 또는 제927조제1항(대리권, 관리권의 사퇴)에 따라 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우에는 미성년후견인을 두어야 한다. 제932조(미성년후견인의 선임) ① 가정법원은 제931조(친권자의 유언)에 따라 지정된 미성년후견인이 없는 경우에는 직권으로 또는 미성년자, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임한다. 미성년후견인이 없게 된 경우에도 또한 같다. ② 가정법원은 제924조, 제924조의2 및 제925조에 따른 친권의 상실, 일시 정지, 일부 제한의 선고 또는 법률행위의 대리권이나 재산관리권 상실의 선고에 따라 미성년후견인을 선임할 필요가 있는 경우에는 직권으로 미성년후견인을 선임한다. ③ 친권자가 대리권 및 재산관리권을 사퇴한 경우에는 지체 없이 가정법원에 미성년후견인의 선임을 청구하여야 한다. |
미성년자의 재산관리 및 법률행위 대리는 (좁은 의미의) 친권자(이른바 친권행사자)가 하고, 양육은 양육자가 하므로,[1] 친권이 전부 또는 일부 흠결되었을 때에는 이를 누군가가 대신 행사하여야 한다.
성년후견 등과 달리 미성년후견은 친권의 전부 또는 일시 또는 일부 상실에 따라 법률상 당연히 개시되고, 친권의 회복 또는 부활에 따라 법률상 당연히 종료된다. 물론, 미성년자가 성년이 된 때에도 법률상 당연히 종료한다.
성년후견인 등과 달리, 미성년후견인은 1명만 선임할 수 있으며, 법인은 미성년후견인으로 선임될 수 없다. 또한, 성년후견인 등의 권한과 달리, 미성년후견인의 권한은 법정되어 있다.
미성년후견인의 양육권은[2] 성년후견인 등의 신상감호권에 대응하는데, 신상감호권과 달리 보충적 권한이 아니다.
2.2. 성년후견 등
미성년후견과 달리 (광의의) 성년후견은 가정법원의 개시심판에 의해서만 개시되고, 또 가정법원의 종료심판에 의해 종료된다.[3]종류를 막론하고 '질병, 장애, 노령, 그 밖의 사무로 인한 정신적 제약'을 요건으로 한다.
미성년후견인과 달리, 성년후견인 등은 여러 명을 둘 수도 있으며, 법인도 성년후견인등이 될 수 있다. 또한, 미성년후견인의 권한이 법정된 것과 달리, 성년후견인등의 권한은 융통성 있게 정할 수 있다.
| 민법 제947조의2(피성년후견인의 신상결정 등) ① 피성년후견인은 자신의 신상에 관하여 그의 상태가 허락하는 범위에서 단독으로 결정한다. 제959조의6(한정후견사무) 한정후견의 사무에 관하여는 제681조, 제920조 단서, 제947조, 제947조의2, 제949조, 제949조의2, 제949조의3, 제950조부터 제955까지 및 제955조의2를 준용한다. |
성년후견인 등(특정후견인 제외)이 신상감호권을 가질 경우에도 이는 보충적인 결정권한에 불과하다. 즉, 피성년후견인등이 신상결정을 할 수 없을 경우에 한하여 대신 신상결정을 해 줄 수 있을 뿐이다.
2.2.1. 성년후견
| 민법 제9조(성년후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다. 제929조(성년후견심판에 의한 후견의 개시) 가정법원의 성년후견개시심판이 있는 경우에는 그 심판을 받은 사람의 성년후견인을 두어야 한다. 제936조(성년후견인의 선임) ① 제929조에 따른 성년후견인은 가정법원이 직권으로 선임한다. 제938조(후견인의 대리권 등) ① 후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다. ② 가정법원은 성년후견인이 제1항에 따라 가지는 법정대리권의 범위를 정할 수 있다. ③ 가정법원은 성년후견인이 피성년후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있다. 제949조(재산관리권과 대리권) ① 후견인은 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리한다. |
성년후견은 구법의 금치산자 후견에 대응한다. 다만, 금치산자의 후견인과 달리, 성년후견인의 대리권은 제한될 수 있다.
2.2.2. 한정후견
| 민법 제12조(한정후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견개시의 심판을 한다. 제959조의2(한정후견의 개시) 가정법원의 한정후견개시의 심판이 있는 경우에는 그 심판을 받은 사람의 한정후견인을 두어야 한다. 제959조의3(한정후견인의 선임 등) ① 제959조의2에 따른 한정후견인은 가정법원이 직권으로 선임한다. 제959조의4(한정후견인의 대리권 등) ① 가정법원은 한정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있다. ② 한정후견인의 대리권 등에 관하여는 제938조제3항 및 제4항을 준용한다. 제959조의6(한정후견사무) 한정후견의 사무에 관하여는 제681조, 제920조 단서, 제947조, 제947조의2, 제949조, 제949조의2, 제949조의3, 제950조부터 제955까지 및 제955조의2를 준용한다. |
한정후견은 구법의 한정치산자 후견에 대응하지만, 의외로 차이가 많이 있다. 한정치산자의 후견인과 달리, 한정후견인은 대리권을 수여받아야만 그 범위에서 대리권이 있다.
2.2.3. 특정후견
| 민법 제14조의2(특정후견의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 특정후견의 심판을 한다. ③ 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다. 제959조의8(특정후견에 따른 보호조치) 가정법원은 피특정후견인의 후원을 위하여 필요한 처분을 명할 수 있다. 제959조의9(특정후견인의 선임 등) ① 가정법원은 제959조의8에 따른 처분으로 피특정후견인을 후원하거나 대리하기 위한 특정후견인을 선임할 수 있다. ② 특정후견인에 대하여는 제930조제2항·제3항, 제936조제2항부터 제4항까지, 제937조, 제939조 및 제940조를 준용한다. |
특정후견은 대륙법계가 아닌 영미법계인 영국법의 제도를 계수한 것이어서, 미성년후견, 성년후견, 한정후견과는 사뭇 이질적이다.
간단히 말해서, 특정후견인을 선임하여 주어 그에게, 특정기간 동안의 법률행위대리 내지 재산관리를 맡기거나, 특정사무에 관한 법률행위대리를 맡기는 방식의 후견이다.
특정후견의 가장 큰 특색은 이것이다.
- 특정후견인에게는 신상감호권이 수여될 수 없다(통설).
- 특정기간 동안의 특정후견의 경우, 별도의 종료심판 없이 기간만료로써 종료한다.
- 성년후견이나 한정후견에 비해 요건 자체가 완화되어 있다. 따라서, 절차법적으로도, 성년후견이나 한정후견과 달리, 신체감정(또는 진료기록감정) 없이 개시될 수 있다.[4]
- 성년후견이나 한정후견이 사건본인이 받기 싫다고 해도 요건이 충족되고 청구가 있으면 개시되는 것과 달리, 특정후견은 본인이 받기 싫다고 하면 아예 개시할 수 없다.
변호사들도 잘 모르는 제도인 것에 비해서는 의외로 많이 이용되고 있는데, 이유인즉 피성년후견인이나 피한정후견인과 달리 피특정후견인은 행위능력이 제한되지 않기 때문이다.
2.2.4. 임의후견
| 민법 제959조의14(후견계약의 의의와 체결방법 등) ① 후견계약은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 자에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다. ② 후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다. ③ 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다. 제959조의15(임의후견감독인의 선임) ① 가정법원은 후견계약이 등기되어 있고, 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있다고 인정할 때에는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견감독인을 선임한다. |
임의후견은 일본법의 제도를 계수한 것이다.
후견인의 지정 및 권한 부여를 제3자가 하는 여타의 후견과 달리, 당사자 본인이 이를 미리 후견계약 공정증서로 후견인이 될 사람 및 그 권한을 정해 놓고서 유사시에 가정법원의 심판에 따라 후견을 개시하는 제도이다.
제도 자체가 생소해서 이용률은 아직까지는 저조하다.
임의후견은, 성년후견, 한정후견처럼 개시심판으로써 개시되는 게 아니라, 임의후견감독인 선임심판으로써 개시된다.
"임의"라는 명칭에 걸맞지 않게, 일단 후견이 개시되고 나면 그 후부터는 임의로 할 수 있는 게 없다는 것이 특징이다. 무슨 말이냐면, 다른 후견들과 달리, 임의후견은 일단 개시되고 나면 후견인을 바꿀 수도 없고 후견계약의 내용을 변경할 수도 없다. 굳이 변경하고 싶다면, 후견계약을 인위적으로 종료시키고 나서 다시 후견계약을 체결하고 임의후견감독인을 다시 선임하든지, 아니면 성년후견등의 개시심판을 청구해야 한다.
3. 후견감독제도
3.1. 후견감독인
미성년후견, 성년후견, 한정후견, 특정후견의 경우에는 각각 미성년후견감독인, 성년후견감독인, 한정후견감독인, 특정후견감독인을 선임할 수 있으나, 임의후견의 경우에는 반드시 임의후견감독인을 선임하여야 한다. 개시조건 자체가 임의후견감독인을 선정하는 심판이다.미성년후견인이나 성년후견인 등이 대리권이 있다 하더라도 개중에 중요한 법률행위는 후견감독인의 동의를 받아야만 할 수 있게 되어 있다.
그런데 개정법의 후견감독인 제도는 개정법의 심각한 오류로 평가되고 있다. 후견감독인 제도는 구법의 친족회 제도가 부실했다는 반성적 고려에서 이를 대체하기 위해 도입한 제도인데, 정작 이 제도는 필수기관인 친족회와 달리 임의기관이기 때문이다(임의후견감독인 제외).[5] 무슨 말이냐면, 위에서 두루뭉술하게 "중요한 법률행위는 후견감독인의 동의를 받아야 한다"라고 적었지만, 어차피 후견감독인이 없으면 후견인이 임의로 그런 법률행위를 할 수 있다는 것이다. 요는, 유명무실한 기존 후견감독 제도를 개선한다고 하다가 후견감독 제도 자체를 아예 없애 버린 것.
4. 후견에 관한 사항의 공시
어떤 사람이 후견을 받고 있는지 여부 및 후견을 받고 있다면 누가 후견인인지 등[6]은 공적 장부에 기록되지만, 어느 장부에 기록되느냐는 후견의 종류에 따라 다르다.| 장부의 종류 | 후견의 종류 | 해당 증명서 | 발급처 |
| 가족관계등록부 | 미성년후견[7] | 기본증명서 | 시(구),읍,면사무소, 동주민센터 등 |
| 후견등기부 | 성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견 | 후견등기사항증명서 | 가정법원[8] 가족관계등록과(계) |
편의상 '후견등기사항증명서'라고 총칭했지만, 이에는 여러 종류가 있다.
- 후견 등기사항증명서(말소 및 폐쇄사항 포함)
- 후견 등기사항증명서(말소사항 포함)
- 후견 등기사항증명서(현재 유효사항)
- 후견 등기사항증명서(성년후견), 후견 등기사항증명서(한정후견), 후견 등기사항증명서(특정후견), 후견 등기사항증명서(임의후견) - 즉, 성년후견등의 종류별로도 뗄 수 있다.
- 후견 등기사항증명서(사전처분)
- 후견 등기사항증명서(퇴임 전 사항)
아무 후견도 받고 있지 않은 사람을 위한 증명서는 기본증명서 및 후견 등기사항부존재증명서이다. 그래서 피후견 대상자가 결격사유가 되는 공무원 임용 등의 절차에서 자신이 결격사유에 해당되지 않는다는 증명을 하기 위해서 후견등기사항부존재증명서를 필요로 하는 경우가 있다.
후견등기사항증명서, 후견등기사항 부존재증명서 모두 온라인 발급은 불가능했고 가정법원에 직접 방문하여야 했으며, 현재와 동일하게 수수료는 1,200원이다. 2019년부터는 등기사항부존재증명서는 인터넷에서도 무료로 발급받을 수 있게 되었다.
5. 비판
한국의 성년후견인제도는 국제적으로나 국내 장애인 단체들에게 큰 비난을 받는 제도이기도 하다. 유엔은 성년후견제도의 법적 폐지를 정부에 요구하고 있다.[1] 절대 다수의 경우에는 부모가 (넓은 의미의) 친권자이다. 다만, 매우 예외적으로 조부모가 친권자가 되는 경우가 있다. 어떤 경우냐면, 미성년자가 혼인외 출생자가 생기면 그 아이에 대한 친권은 그 아이의 부모의 친권자가 대신 행사한다.[2] 다만, 재산관리권, 대리권만 있는 미성년후견인도 있을 수 있다. 그 경우에는 양육권만은 여전히 친권자가 행사한다.[3] 다만, 특정기간 동안의 특정후견은 그 기간의 만료로써 당연히 종료된다.[4] 성년후견이나 한정후견도 부득이한 경우에는 감정 없이 개시될 수 있기는 하다.[5] 입법위원들이 후견감독인 제도를 도입하기로 결정하고 나서, 막상 그 내용을 구체화하는 단계에서 '이제는 법정후견인 제도도 없앴고 후견인은 법원이 알아서 잘 선정할 테니, 후견감독인이 꼭 없어도 되겠지?'라는 논리에서 그렇게 해 버렸다.[6] 성년후견등의 경우에는 행위능력 제한범위, 후견인의 권한 범위, 후견감독인의 선임여부 등등까지도 포함된다.[7] 종래, 가족관계등록부에 금치산자 후견, 한정치산자 후견에 관한 사항도 기록되었으나, 금치산자, 한정치산자 제도가 2018년 7월 1일 실효됨에 따라 옛말이 되었다.[8] 가정법원이 없는 지역은 지방법원