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1. 개요
| 권력분립의 원칙은 국가권력의 분리와 합리적 제약을 통하여 권력의 남용을 방지하고, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 것으로, 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라, 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것이다. |
| 헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264, 681(병합) 전원재판부 결정 |
2. 역사
각 국가에는 세 종류의 권력이 있다. 입법권, 만민법에 속하는 것들의 집행권, 그리고 민법에 속하는 것들의 재판권이다.
첫 번째 권력을 통해 군주나 행정관은 일시적이거나 항구적인 법률을 제정하고, 또 이미 정해진 법률을 수정하거나 폐지한다. 두 번째 권력을 통해 그는 평화를 이룩하거나 전쟁을 하고, 대사(大使)를 교환하고, 안전을 보장하고, 침략을 예방한다. 세 번째 권력을 통해 그는 죄를 처벌하고 개인들의 분쟁을 심판한다. 우리는 세 번째 것을 재판권이라 부르고, 다른 하나는 그냥 국가 집행권이라 부른다.
한 시민의 정치적 자유란 각자가 자신의 안전에 대해 갖는 의견에서 유래하는 정신적 평온을 의미한다. 그리고 이 자유를 가지려면 한 시민이 다른 시민을 두려워하지 않을 수 있는 정체여야 한다.
동일한 인간이나 동일한 행정관 단체의 수중에 입법권과 집행권이 결합되어 있을 때는 자유가 존재하지 않는다. 왜냐하면 같은 군주나 같은 상원이 전제적 법률을 만들어 전체적으로 집행할 우려가 있기 때문이다.
재판권이 입법권과 집행권에서 분리되어 있지 않을 때도 자유는 존재하지 않는다. 만약 재판권이 입법권에 결합되어 있다면 시민의 생명과 자유에 대한 권력은 자의적일 것이다. 왜냐하면 재판관이 곧 입법자일 것이기 때문이다. 만약 재판권이 집행권에 결합되어 있다면 재판관은 압제자의 힘을 갖게 될 것이다.
또한 동일한 인간이, 아니면 귀족이나 국민이나 주요한 인물들의 동일한 단체가 이 세 가지 권력을, 즉 법률을 제정하는 권력과 공공의 결정을 실행하는 권력, 범죄나 개인들의 분쟁을 심판하는 권력을 행사한다면 모두 망치고 말 것이다.
몽테스키외의 《법의 정신》 2부 11편 중(문예출판사 번역본에서 발췌)
권력의 분리는 인류 사회에 권력이라는 개념이 생긴 시절부터 있었던 꽤 오래된 개념이다. 소수의 인원이 권력을 독점하는 것의 폐해는 오래 전부터 익히 알려져 있었기 때문이다. 따라서 모든 인류 집단들은 저마다의 방식으로 권력을 분리함으로써 집단의 장기 존속을 꾀하였는데, 그것이 세월이 흐르면서 이념의 변화나 경험의 축적 등을 거쳐 오늘날의 삼권분립이라는 개념으로 정립된 것이다. 첫 번째 권력을 통해 군주나 행정관은 일시적이거나 항구적인 법률을 제정하고, 또 이미 정해진 법률을 수정하거나 폐지한다. 두 번째 권력을 통해 그는 평화를 이룩하거나 전쟁을 하고, 대사(大使)를 교환하고, 안전을 보장하고, 침략을 예방한다. 세 번째 권력을 통해 그는 죄를 처벌하고 개인들의 분쟁을 심판한다. 우리는 세 번째 것을 재판권이라 부르고, 다른 하나는 그냥 국가 집행권이라 부른다.
한 시민의 정치적 자유란 각자가 자신의 안전에 대해 갖는 의견에서 유래하는 정신적 평온을 의미한다. 그리고 이 자유를 가지려면 한 시민이 다른 시민을 두려워하지 않을 수 있는 정체여야 한다.
동일한 인간이나 동일한 행정관 단체의 수중에 입법권과 집행권이 결합되어 있을 때는 자유가 존재하지 않는다. 왜냐하면 같은 군주나 같은 상원이 전제적 법률을 만들어 전체적으로 집행할 우려가 있기 때문이다.
재판권이 입법권과 집행권에서 분리되어 있지 않을 때도 자유는 존재하지 않는다. 만약 재판권이 입법권에 결합되어 있다면 시민의 생명과 자유에 대한 권력은 자의적일 것이다. 왜냐하면 재판관이 곧 입법자일 것이기 때문이다. 만약 재판권이 집행권에 결합되어 있다면 재판관은 압제자의 힘을 갖게 될 것이다.
또한 동일한 인간이, 아니면 귀족이나 국민이나 주요한 인물들의 동일한 단체가 이 세 가지 권력을, 즉 법률을 제정하는 권력과 공공의 결정을 실행하는 권력, 범죄나 개인들의 분쟁을 심판하는 권력을 행사한다면 모두 망치고 말 것이다.
몽테스키외의 《법의 정신》 2부 11편 중(문예출판사 번역본에서 발췌)
근대적 의미의 삼권분립을 이야기하자면, 존 로크는 행정과 입법의 이권분립을 주장한 바 있고,[2] 이를 삼권분립으로 발전시킨 것은 몽테스키외이다. 최초의 성문화된 삼권분립은 미국 헌법에서 확인할 수 있다.
몽테스키외가 삼권분립을 체계화할 때 중점적으로 관찰한 것은 고대 로마의 삼두정치였다. 삼두정치는 공화정이 무너지고 제정으로 가는 과도기의 정치체제였다. 몽테스키외는 최고권력자가 집정관 두 명에서 삼두정치의 세 명으로 늘어났는데 왜 로마의 공화정은 몰락하고 오히려 제정이 되었는가를 진지하게 연구했다. 몽테스키외는 세 명이든 네 명이든 권력자가 입법, 행정, 사법 등 국가의 모든 기능을 틀어쥐면 결국 민의는 무너지고 권력자들끼리의 암투가 벌어져 누가 이기든 최후의 1인에 의한 독재는 피할 수 없게 된다는 결론을 내렸다. 예를 들어 로마 공화정에서 호민관의 권력은 입법·사법·행정 삼권을 모두 가지고 있었는데 호민관이 원로원의 관례대로 행동하지 않으면 원로원은 이를 견제하기 위해 원로원 최종권고라는 초법적 수단으로 찍어눌렀고 이를 민중파는 군대로 다시 찍어누르는 악순환이 반복되었다. 설령 권력자가 한 명만 남지 않고 계속 두 명 이상이라 해도 그들 모두가 국가의 모든 기능을 틀어쥐면 1인 독재보다 더 심각한 군벌들의 암투로 시민이 고통받게 된다고 결론지었다.[3]
결국 삼두정치를 연구한 몽테스키외는 단순히 권력자의 수가 둘 이상이라는 것만으로 시민의 권익이 보호될 수는 없다는 결론에 이르렀다. 진정한 권력 분산을 위해서는 아예 권력의 기능을 입법권, 행정권, 사법권으로 분할하여 각각의 권력자에게 따로따로, 그리고 독점적으로 나눠주고 그 대신 서로의 권력 기능은 침해하지 않고 견제하는 방식으로 구성해야 한다는 것이다. 몽테스키외는 로마의 삼두정치에서도 카이사르, 폼페이우스, 크라수스, 그리고 그 뒤를 이은 안토니우스, 옥타비아누스, 레피두스가 각각 입법권, 행정권, 사법권 중 어느 하나씩만 행사했다면 한 명의 황제가 모든 권한을 휘두르는 정치체제가 되지는 않았을 것이라고 판단했다. 즉, 따라서 진정한 민주주의를 이룩하려면 단순히 복수의 권력자가 아니라 아예 국가의 권력 기능을 입법권, 사법권, 행정권 셋으로 나눈 구조적 정치 체제로 정치판을 바꾸어야 한다고 주장했다.
이렇게 몽테스키외는 로마의 삼두정치를 진지하게 연구해서 삼두정치의 업그레이드(?)판인 삼권분립이라는 개념을 창안하게 된다. 즉 삼두정치는 일종의 반면교사로써 오늘날 민주주의의 기본인 삼권분립에 상당한 영향을 끼치게 된다.
3. 목적
권력분립의 목적은 권력집단이 단합하고 야합하여 누구의 견제도 받지 않은채 폭주하지 못하도록 권력의 남용을 막고 권리의 보장을 확보하는 것으로, 이것은 근대적·입헌적 의미의 헌법에서 필수불가결한 요소이다. 궁극적으로는 인권을 수호하기 위한 목적을 갖는다.흔히 1인 독재자의 출현을 방지하는 제도로 이해되지만, 이는 반만 맞는 설명이다. 왜냐하면 삼권분립은 1인의 폭주와 다수의 폭주를 모두 견제할 목적으로 발전한 것이기 때문이다. 따라서, 삼권분립은 단순히 삼권을 나눠놓는다고 해서 분립이 성립되는 것이 아니다. 분립하면서 서로가 서로를 독주하지 못하도록 견제하고 때로는 막아서는 것이 진정한 삼권분립이다.
기원을 거슬러 올라가면 고대 로마까지 닿는다. 로마인들은 그리스의 사례를 참고하여 민주정[4]은 중우정치로 타락하고, 귀족정은 과두정으로 타락하며, 군주정은 참주정으로 타락한다고 봤다. 따라서 민주정(민회), 귀족정(원로원), 군주정(집정관)을 섞어서 다수의 폭주와 1인의 폭주를 모두 견제하는 공화정으로 국가를 운영하게 된다. 이는 근현대의 삼권분립이 형성되는 데 큰 영향을 주었다. 오늘날의 삼권분립에서 행정부는 한두 명의 강력한 통치자(군주정의 집정관)가, 입법부는 (민주정의 민회처럼) 의원들이, 사법부는 고도의 훈련을 받은 법관들(귀족정의 엘리트)이 담당하는데, 이게 바로 로마 정치 체계(군주정, 귀족정, 민주정의 혼합)의 흔적이다. 권력을 여러 기관에 나누어 줌으로서 개인의 폭주와 다수의 폭주를 모두 견제하는 것이다.[5]
따라서 위에 언급한 정부 형태들은 모두 결점이 있다. 좋은 정부 형태 세 가지는(군주제, 귀족제, 민주제) 그 존속 기간이 짧으며, 나쁜 정부 형태 세 가지는(참주정, 과두정, 중우정) 그 안에 사악함을 품고 있는 것이다. 따라서 신중하게 법률을 제정하려는 사람들은 이런 결점을 잘 인식하고서, 어느 한 형태의 정부만을 선택하는 것이 아니라, 그 세 가지 형태를 적절히 종합한 정부를 선택하게 된다. 이런 종합적인 정부는 더 단단하고 더 오래간다. 같은 도시 내에서 군주제, 귀족제, 민주제가 혼용되면, 그것들은 서로 감시할 수 있는 것이다.
- <로마사론> 1장 2절 中, 니콜로 마키아벨리
- <로마사론> 1장 2절 中, 니콜로 마키아벨리
4. 국가별 적용
근대적 권력 분립은 군주의 자의적인 통치행위에 대항하여, 통치행위의 방향과 한계를 설정하는 입법권의 주요부분은 국민의 대표인 의회가 장악하고, 사법권은 독립된 재판소가 행사하도록 하자는 주장에서 비롯되었다. 더욱이 근대헌법의 근간이 되는 삼권분립은 의회에 의한 입법권의 장악과 의회제정법에 의한 행정·사법 양권의 구속을 그 핵심으로 한다.| 우리 헌법은 권력분립원칙의 내용으로서 권력의 형식적 분할뿐 아니라 다른 국가기관과의 협력에 의해 헌법적 과제를 이행할 수 있도록 하는 국가기관 사이의 ‘상호 협력적 견제관계’를 예정하고 있다. 예컨대 국무총리, 대법원장, 대법관, 헌법재판소장 임명에 국회의 동의를 받도록 하거나(제86조 제1항, 제104조 제1항, 제2항, 제111조 제4항), 국회의원과 정부가 법률안을 제출하여 국회가 의결을 하고 대통령이 공포하도록 규정하여(제52조, 제53조 제1항) 법률의 제정과정에서 의회와 정부가 공동으로 참여하도록 하는 것 등이 그것이다. 이처럼 특정 권력의 일방적인 우위를 배제하고 각 권력기관의 본질적 기능을 조화롭게 유지하면서 궁극적으로 국민의 기본권을 보장하고자 하는 것이 권력분립원칙이 추구하는 이상(理想)이라는 점을 고려하면, 이로부터 헌법과 법률에 따라서 설치된 국가기관 사이에 권한과 기능의 분할뿐 아니라 그 비중에 있어서도 상호 균형이 유지되어야 하고, 어떠한 국가기관도 헌법에 근거하지 않고는 다른 국가기관에 대하여 일방적 우위를 가지거나, 헌법 및 법률에 근거하여 다른 국가기관에 귀속된 기능의 핵심적 영역을 침해하여서는 안 된다는 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계가 도출된다. |
| 헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264, 681(병합) 전원재판부 결정 |
삼권분립의 구체적 실례로 대한민국의 권력 분립 구조를 살펴보면, 3권이 각자를 견제하는 수단은 다음과 같다.
- 입법부 → 행정부 : 대통령 및 각종 행정부 요인의 임명에 관한 동의권과 각각의 탄핵 소추, 행정각부의 예산 승인 및 정부조직에 관한 법률 제개정, 국정감사
- 입법부 → 사법부 : 대법원장, 헌법재판소장, 대법관, 헌법재판소 재판관 임명에 관한 동의권과 각각의 탄핵 소추 및 판사 탄핵 소추, 법원 및 헌법재판소의 예산 승인 및 조직에 관한 법률 제개정
- 행정부 → 입법부 : 법률안 거부권, 긴급명령권
- 행정부 → 사법부 : 대법원장, 헌법재판소장, 대법관, 헌법재판소 재판관 임명권, 사면권
- 사법부 → 입법부 : 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판
- 사법부 → 행정부 : 헌법소원심판, 탄핵심판, 명령 및 규칙, 처분에 대한 위헌심사
현실에서 삼권분립이 구체화된 국가에서는 3요소 중 한 기관이 우위를 점하기도 하며, 그에 따라 성격에 다소 차이가 있다. 의회가 우위를 점하고 있는 국가는 입법국가, 행정권이 강조되는 국가는 행정국가, 재판소의 위헌심사제(규범통제)를 강화하여 재판과정의 법 창조성을 강조하는 국가는 사법국가라고 한다.
- 대부분의 국가는 기본적으로 행정부가 주도하는 행정국가의 면모를 띠고 있다. 행정부는 특히나 관료제 중심으로 운영하기 때문에 이 행정부의 권한이 커지면 관료의 권한도 커지고, 관료국가화되어 관료제의 장단점이 전체로 확대된다. 과거에는 소극적 행정을 통한 야경국가가 대세였다면, 복지가 강조되는 현대사회는 적극적 행정을 통해 점점 행정국가로 변모해가는 경향이 있다. 이것을 행정국가화 현상이라 한다.
- 과거의 태국은 드물게도 사법부가 주도하는 국가라고 할 수 있었다. 이는 내각제에서 정상적으로 선거를 치르면 탁신계 정당이 승리하여 입법과 행정을 모두 장악하는 구조에서 기득권층이 사법부를 움직여 총리를 견제하는 식으로 국정을 농단하기 때문에 발생하는 현상이다.
- 의회 우위의 입법국가로는 의원내각제를 택한 국가들이 있다. 의원내각제 국가에서도 의회와 행정부(내각)는 어느 정도 분리되어 있지만 의회에서 행정부의 수장(때로는 장관까지 포함)을 선출하고 탄핵(내각불신임결의)할 수 있기에 삼권분립을 완벽하게 실현하는 제도는 아니다.
한편 대통령 중심제의 경우 입법부인 의회와 행정부인 정부 수반(정확히는 수장인 대통령이) 모두 전 국민이 선출해서 이에 따른 민주적 권위가 상당하고 동등한 민주적 정당성을 가지고 있기 때문에 대통령에 대한 견제 기능이 제대로 돌아간다는 전제하에 삼권분립이 동등한 위치에서 잘 작동한다고 볼 수 있다.[6]
5. 대한민국의 권력분립과 수장
대한민국 헌법
제40조 입법권은 국회에 속한다.
제66조 ④ 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.
제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.[7]
제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다. (이하 생략)
제40조 입법권은 국회에 속한다.
제66조 ④ 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.
제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.[7]
제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다. (이하 생략)
5.1. 행정부 수장
| 대한민국 대통령 大韓民國 大統領 The President of the Republic of Korea | |
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| 행정부 수장 | 윤석열 (제20대) |
대한민국 대통령이 행정부 수반이다.
5.2. 입법부 수장
| 대한민국 국회의장 大韓民國 國會議長 The Speaker of the National Assembly | |
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| 입법부 수장 | 우원식 (제22대 전반기) |
대한민국 국회의장이 입법부 수장이다.
5.3. 사법부 수장
| 대한민국 대법원장 大韓民國 大法院長 The Chief Justice of the Supreme Court | 대한민국 헌법재판소장 大韓民國 憲法裁判所長 The President of the Constitutional Court | ||
| 대법원 수장 | 조희대 (제17대) | 헌법재판소 수장 | 공석 (권한대행 문형배) |
대한민국 사법부의 양대 수장은 대법원장과 헌법재판소장이다.[8] 제6공화국 출범 이후 헌법재판소장의 위상에 관해서는 여러 논의가 있었으나, 2006년 노무현 정부에 이르러 청와대는 헌법재판소장과 대법원장이 사법부의 공동대표로서 모두 국무총리보다 상위의 의전서열에 있음을 공식적으로 인정한 바 있다.[9] 그때부터 대법원장과 헌재소장은 사법부를 공동으로 대표하는 기관으로서 의전서열에서 한묶음으로 대우를 받고 있다.[10]
6. 삼권분립의 적용 예
6.1. 법원 판결
가끔씩 사람들이 뉴스 기사에다가 '법이 왜 이러냐'며 판사를 비난하는 장면을 볼 수 있다.[11] 하지만 이것은 명백히 잘못된 일이다. 삼권 분립 체계에서는 판사는 주어진 법과 법관의 양심[12]에 따라서 판결해야 할 의무가 있으므로 '법이 왜 이러냐'라고 주어진 법에 따라서 판결한 판사를 비난할 것이 아니라 그렇게 법을 만들어 놓은 국회를 비판해야 한다그래도 21세기 들어서는 국민들의 전반적으로 입법과 사법권에 대한 이해도가 높아져, 흉악 범죄에 최저 형량을 주거나, 누구나 이해하는 상황에서 벌어진 사건(정당방위 등)에 대해 중형을 주는 등 상식과 헌법 원리에 벗어나는 판결이 나오면 판사가, 법 자체가 문제라면 국회가 비판을 받는다. 장기적으로 법에 대한 관심이 그만큼 올랐다는 증거이자, 시대를 못 맞추는 양형 기준과 선례만을 고수하는, 굳어있는 사법 체계에 대한 방증이기도 하다.[13]
만약에 한국의 살인죄가 형량이 최고 사형으로 규정되어 있는데도 극악무도한 살인범에게 사형이 아닌 징역 5년을 선고했다면 판사를 비판해야 하나, 한국의 살인죄가 형량이 최고 5년이라서 징역 5년을 선고했다면 그 비판의 화살은 판사가 아니라 그 형법을 만든 국회의원(입법부)에게 돌아가야 한다. 가끔 판사가 자의적으로 법규정을 무시하고 최고 5년형인 범죄에 대해 사형을 선고해야 한다고 하는 사람들도 있는데 이는 죄형법정주의 원칙에 위배되며 그럴 거면 법 자체를 정해놓을 이유가 없으며 자의적 판단으로 형량을 정할 수 있는 판사가 권력의 최고층에 진입하게 된다. 그리고 법을 무시한 선고이기 때문에 집행이 되지는 않을 것이다.
그러나 법원의 판결에서 단순히 최고형만이 문제가 되는 것은 아니다. 예컨대 더 중형 선고도 가능한 범죄이지만 지금까지 비슷한 유형의 범죄에 대해 징역 5년 정도를 선고해 왔는데 5년은 너무 적다는 사회적 합의가 있다면? 판사는 원칙적으로 과거의 판례에 구애받지 않고 20년형이나 사형도 선고할 수 있다. 그러나 판사들은 대체로 정말 불가피한 경우[14]가 아니라면 갑작스럽게 이런 큰 변화를 주는 것은 꺼리는데, 그것은 어떤 판사는 징역 20년을 선고하기 시작하고 다른 판사는 여전히 징역 5년을 선고한다면 같은 범죄라도 어느 판사에게 재판받는가에 따라서 형량이 완전히 달라지므로, 사람들이 법원이 어떤 판결을 내릴지 예상하기 어렵게 되어 법의 신뢰성과 안정성을 해치게 되기 때문이다.
이 때문에 이런 경우 판사들이 단체로 협의해서 형량을 조절하게 하면 어떤가라는 의견도 있다. 그러나 지금까지 5년을 선고하다가 판사들간의 협의로 내일부터 판사들이 모두 20년을 선고하기 시작한다면 이는 사실상 법이 바뀐 것과 같은 효과를 갖게 된다. 형식적으로는 입법부가 정한 법에 따라 판결하고 있다고 하지만, 실질적으로는 사법부의 판사들이 입법부의 권한을 일정 수준에서 침해하여 삼권분립의 정신에 위배되는 결과가 되는 것이다.
이 때문에 법원의 판결은 가급적이면 과거의 판결에서 한꺼번에 너무 큰 변화를 주지 않으려는 보수적인 성향을 띄는 경우가 많다. 판례가 중요하게 간주되는 것은 이 때문이다. 중요한 판례를 뒤집는 것은 큰 사건으로 간주되어 대법원에서 판례를 뒤집을 때는 사법부 최고의 권위를 가지는 대법관 13인 전원[15]이 모이는 전원합의체라는 형식을 갖춘다.
6.2. 탄핵
탄핵역시 삼권분립의 대표적인 예시들 중 하나이다. 입법기관이자 탄핵 소추 의결권을 가진 국회와 사법기관이자 탄핵을 인용하거나 기각하는 결정권을 가진 헌법재판소는 행정기관의 수장이자 국가원수인 대통령을 견제함으로써[16] 삼권분립을 제대로 느낄 수 있다. 만약 헌재의 판결이 잘못되었다면, 삼권분립에 대한 반박을 피할 수 없을 것이다.6.3. 기타
- 행정부(정부)의 잘못된 행위 등에 대해 사법부가 제동을 거는 것은 이러한 삼권분립이 제대로 작동하고 있다는 증거다.
- 대한민국 중앙선거관리위원회가 관장하는 선거 사무는 명백히 사법작용이 아닌 행정작용이나, 그 인사는 사법부에서 파견하는 등 사법부의 통제를 받는것도 삼권분립의 모습이다.
- 군사법원은 재판을 맡음에도 사법부가 아닌 행정부에 속해 있어서 삼권분립에 위배되는 예로 비판을 받고 있다.
7. 관련 개념
7.1. 4, 5권 분립
대만(중화민국)의 경우, 쑨원이 중국의 전통적인 제도에서 영감을 얻어 제창한 방식으로, 행정원·입법원·사법원의 전통적인 삼권에 더하여, 감사 기능을 갖는 감찰원과 공무원 인사 기능을 지닌 고시원을 별도로 만드는 소위 '오권분립'을 시행하고 있다. 이렇게 오권분립은 행정기능의 일종인 인사기능과 감찰기능의 권한을 강화하였으나, 정부조직론적으로 삼권분립의 단순한 변형에 불과한 것으로 평가될 뿐, 전혀 별개의 독립적인 권력분립론으로 평가하기는 어렵다는 것이 다수견해이다.여론을 조성할 수 있는 언론을 일명 제4권력이라고 부르기도 한다.[17] 나아가 국민들의 여론을 바탕으로 각종 활동을 하는 시민사회단체들을 제5권력으로 칭한다.[18] 다만 이 두 개념은 사회에 중요한 축이기는 하지만 국가 기관은 아니므로 어디까지나 비유적으로 그렇게 말하는 것이다.
대한민국은 헌법재판소를 법원으로부터 분리된 별도의 헌법기관으로 설치하였으므로, 삼권분립이 아니라 사권분립을 채택하였다고 보는 소수설도 있다. 그러나 헌법재판소는 엄연히 사법작용을 담당하고 있기 때문에 여전히 삼권분립 체제로 볼 수 밖에 없다는 것이 판례[19] 및 다수설이다. 과거 헌법재판소가 없던 시절, 동일한 헌법재판 기능을 대법원이 담당하였는데, 헌법재판소를 세웠다고 하여 헌법재판 기능이 갑자기 사법권이 아닌 다른 제4의 기능이 된다고 볼 수는 없기 때문이다. 또한 대법원과 헌법재판소 간에 분쟁이 존재한다고 하여 헌법재판소가 사법이 아닌 다른 어떠한 작용을 담당한다고 보기는 어렵다. 만일 그렇게 해석한다면 공정위와 방통위가 플랫폼경제의 감독방식을 두고 해석을 달리하는 것에 대해서도 권력이 나뉘어졌다고 평가해야 하나, 둘 모두 행정권에 속할 뿐 별개의 권력으로 보는 견해는 없다.[20]
이원집정부제는 행정 분야를 둘로 추가적으로 더 쪼갠 것이라고 할 수 있다. 흔히 '내정과 외치'라고 단순화하지만 실제 권한 분배는 국가마다 크게 다르다. 유사한 권력 기능의 분배는 어렵다는 점이 이원집정부제 국가의 운영에서도 드러나는데, 문서에서도 보듯 권한의 분배를 꾀하긴 했지만 쉽지 않아 대부분은 대통령 혹은 총리에 권한이 쏠리고 다른 쪽은 상징적 지위에 머무는 것이 보통이다.
7.2. 마르크스-레닌주의에서의 삼권분립의 대안
카를 마르크스는 공산당 선언에서 "현대 국가의 행정부는 오직 전체 시민계급의 공동사(共同事)를 관리하는 위원회에 불과하다."라고 하였다. 이처럼 마르크스-레닌주의에서 자본주의 체제는 단일한 부르주아 계급에 의한 계급 독재 체제이다. 그러나 마르크스-레닌주의가 국가 권력을 단순히 계급 독재의 기계적 반영으로서 파악하는 것은 아니다. 그것은 헤겔이 국가를 개인의 개별 이익을 초월하는 일반 이익의 구현체로 파악하였듯이, 개별 자본의 특수한 이익을 초월하여 일반 자본의 이익을 대변하는 결집체로 이해된다.이때 자본주의의 법률, 행정 체계는 개별적인 부르주아지 간의 투쟁, 부르주아 계급과 프롤레타리아 계급의 적대적 투쟁[21]으로 인하여 실질적으로는 그렇지 않으나 형식적으로는 단일한 권력을 가질 수 없다. 따라서 자본주의에서 법과 정부, 정치는 개별적으로 분리된다.
사회주의, 다시 말해 프롤레타리아 독재는 사회 내 계급 간의 적대가 해소된 사회로, 행정, 입법, 사법에 대해 한 계급이 하나의 단일한 권력을, 다시말해 독재를 행사하게되는 사회다. 여기서 프롤레타리아 독재는 공산주의의 과도기적 체제로서 구 자본주의의 잔재에 기반하여, 구 자본주의의 형식을 한 사회주의 체제이다. 이때, 사회는 정치적으로는 계급의식이 자기 영역을 독점하고 있지만, 아직까지는 의식적 영역이 아니라 자연적 영역인 법률적, 행정적 영역으로는 미치지 못한다. 그래서 계급의 선진 의식인 전위당과 일반 의식인 대의 기관은 일단은 분리될 수 밖에 없는 것이다. 그래서 당은 입법 기관과 행정 기관과의 협의를 통해 간접적으로 전체 계급의 이해를 반영하고, 프롤레타리아 대중은 자치 기관을 통해 직접적으로 당을 통제한다. 위 아래로 순환하는 이것이 민주집중제의 원칙이다.
생산력이 발전하는대로 보편 이익은 전체 이익을 반영하게 되는데, 그 순간 국가 기관의 일반적 영역은 당의 특수한 영역으로 포섭된다. 이를 통해 사회주의는 공산주의로 이행한다.
8. 여담
- 대한민국의 10차 개헌의 세부 내용으로 행정부의 권한을 입법부에 어느 정도로 넘겨야 할지에 관한 논의를 진행하고 있다.
- 독재국가는 삼권분립을 시늉만 내거나 아예 없애버리며, 권위주의 성향이 강한 민주주의 국가 정부들[22] 역시 행정부가 사법부에 직접적 영향력을 행사하기도 한다. 참고로 한국도 2001년까지는 대통령이 여당 총재를 겸임했지만, 이 경우 입법부 수장은 국회의장이었기에 삼권분립에 크게 해를 끼치지는 않았다.
- 삼권분립을 해하려는 행정부 수장의 독재화 시도가 삼권분립에 의해 저지되는 경우도 있다. 대표적인 사례가 이스라엘 사법개혁(사법부)과 윤석열 정부 비상계엄(입법부).
- 동아시아에는 3성이라는 것이 있었다. 중국의 3성에서 중서성은 법을 만들고, 문하성이 만들어진 법을 심의하여 통과 혹은 거부하며, 상서성에서 법안을 실행하였다. 왕조와 시대에 따라 중서성과 문하성을 통폐합하기도 했다.
그러나 3성은 기능을 나눈 것이지, 각 부처가 다른 부처를 견제하는 개별 권력 기관이 아니기 때문에 삼권분립으로 보기는 어렵다. 3성은 지자체 관공서의 부서 구별과 더 유사하다고 할 수 있다. - 사법불신 성향 네티즌들은 본의 아니게 삼권분립을 입증하고 있다고 볼 수 있다. 특정 정부를 열렬히 지지하는 사람이더라도 사법부를 비판할 때는 많기 때문이다.
- 현대 민주주의의 핵심임에도 대중매체에서 잘 다뤄지지 않는다. 사실 창작물에서는 명령-복종이 명확히 드러나는 행정부만이 주로 묘사되고, 국회 등 입법부의 묘사는 아주 드물다.
- 국가 행정 사무의 일부는 행정부와 사법부의 소관이 각각 나뉘어있어 한쪽의 변동이 자동으로 다른 쪽에 적용되지 않고 개인이 신고 처리를 해야 한다. 가족관계등록부(사법부)와 주민등록부(행정부) 간의 차이, 법정동과 행정동 관계가 그러하다.[23] 개명의 경우도 판결문(사법부 소관)만으로 바로 주민등록상 성명(행정부 소관)이 정정되지 않는 것도, 행정부 업무 소관에 대해서 사법부가 직접 개입해 수정할 수는 없기 때문이다. 그래서 이러한 경우 개인이 별도로 신고를 해야 한다.
그러나 웬만해서는 행정적으로 문제가 될 경우 사법적으로도 문제가 되는 경우가 명백한 경우가 많다. 아울러 사법부에서도 행정부에서 확보한 증거를 대부분 인정해준다. 행정부의 업무에서 절차적으로 문제가 없다면 사법부에서도 이를 존중하는 경우가 99.9% 이상이다.
9. 관련 문서
[1] 서양에서는 권력분립이라는 표현이 더 널리 쓰인다.[2] 사법은 행정에 포함시킨 것으로 보인다. 로크가 강조한 것은 법을 만드는 것과 그것에 따라 일을 하는 기관이 분리되어야 한다는 것이었다. 지금도 명목상 사법권이 행정권과 완전히 분리되지 않은 나라가 있는데 바로 프랑스다. 프랑스는 매우 희귀하게도 법원이 행정부의 법무부 산하에 있으며 법원 산하에 검찰이 있다. 게다가 수사판사라고 해서 법원에 수사권도 있다. 단, 이러한 개념을 주장한 자는 로크가 처음은 아니다.[3] 이는 과거 일본 센고쿠 시대, 중국 군벌시대와 오늘날 군벌이 난립해 내전 중인 아프리카 국가들에서 나타난다.[4] 고전적 민주정은 단순 다수정을 의미한다.[5] 로마 공화국에서는 각종 선거 및 평민회와 호민관을 통해 일반 시민 계층의 정치 참여가 이뤄지긴 했으나, 당시 로마의 근본적 체제는 원로원 중심의 귀족 과두정이었다.[6] 현재의 대한민국은 입법부와 사법부의 대통령에 대한 견제기능이 취약해 삼권분립이 완벽하게 돌아간다고 보기 어렵다. 여기에 대부분의 대통령 중심제 국가는 사법부 핵심직의 인사권 및 임명권을 가지고 있어서 결국 사법부를 통제해 독재권력을 행사하기 쉬운 구조가 만들어져 있다. 그래서 여대야소일 때에는 극단적으로 입법부가 행정부에 종속되는 현상이 발생하고, 여소야대일 때에는 극단적으로 입법부가 행정부에게 간섭하여 심각한 레임덕이 발생한다. 여소야대로 인한 대립이 곪고 곪다 극단적으로 터져버린 결과물이 바로 윤석열 정부 비상계엄이다.[7] "헌법 제101조 제1항에서 법원에 부여한 포괄적인 사법권 행사에는 광의의 헌법재판도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 다만 현행 헌법이 권한 분장의 차원에서 명령, 규칙의 위헌심사 및 선거소송 등 일부를 제외한 헌법재판을 헌법재판소의 관할로 정한 결과 그 부분 헌법재판에 해당하는 사법권을 헌법재판소가 행사하게 되는 것일 뿐, 그 때문에 사법권 행사의 일환으로서 헌법재판의 본질이 달라지게 된다고 볼 수는 없다. ... 헌법재판소는 본질적으로 사법권 행사의 일환으로서 사법작용을 담당하는 사법기관의 일부임은 앞서 본 바와 같고, 현행 헌법이 제5장에서 사법권의 포괄적 귀속기관으로서의 법원을, 제6장에서는 그중 정치적 성격이 강한 헌법재판에 관한 사법권 담당기관으로서의 헌법재판소를 규정하여 형식상 별도의 국가기관으로 구별하고 있으나, 이는 광의의 사법기관 간의 권한 분장에 관한 헌법적 결단의 결과일 뿐, 그 때문에 사법기관으로서의 본질을 달리하게 된다고 볼 수 없다. (대법원 2021. 8. 26. 선고 2020도12017 판결)[8] 사법 양대수장 '우리법' 출신… '좌편향' 예고[9] 청와대, 헌재소장 의전서열 국무총리 앞으로[10] 이에 따라 2023년 더불어민주당 윤준병 의원은 대통령, 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장을 일컬어 3부요인이라 칭하며 이들의 공관 주변에서 시위의 자유를 보장해야 한다는 내용의 법안을 발의하기도 하였다. 다음의 기사를 참조. 윤준병 의원, ‘3부요인 공관 인근 집회시위 가능법’ 대표 발의[11] 이때 자주 나오는 말이 집행자들의 가족이 당해도 이런 판결을 낼 수 있겠냐는 얘기인데, 본래 법으로 정한 것 이상으로 판결을 내릴 수 없으며 감정에 의해 필요 이상으로 재판할 수 있는 가능성이 있는 자들은 재판에 참여하지 못하게 되어 있다. 다만 간접적으로는 법관이 영향을 끼칠 수도 있다. 피해자 가족인 판사가 그 사건을 담당하는 사법연수원 동기나 선·후배인 동료 판사들에게 가해자를 최대한 무겁게 처벌해달라고 하는 경우도 있으니까. 이런 상황에서는 공정한 판단을 한다고 보장하기 힘들다. 물론 이것은 판사가 아니더라도 해당 재판을 하는 판사와 아는 사람들 모두에게 해당되는 경우다. 다만 이런 현실과 대조적으로 흉악한 범죄자에게 극형을 내려야 한다는 인식은 어느 나라에나 존재하며, 미국에서도 민주당 대표였던 듀카키스의 사형제 폐지에 조지 H. W. 부시가 자기 가족이 범죄에 당해도 사형을 안 때리는, 가족애도 없는 자라며 네거티브 선전을 하기도 하였다. 그리고 이게 결정적인 요인이 되어서 조지 H. W. 부시가 대통령이 되었다.[12] 단 법관의 양심은 국가에 따라서 다르다. 법관의 자율권이 국가에 따라서 다르기 때문. 미국같은 경우에는 판사의 재량권이 높지만 한국은 미국에 비해 상대적으로 재량권이 적다.[13] 그렇다고 항상 국민들의 법의식이 사법 체계보다 옳다는 것은 아니다. 각각의 사례마다 옳고 그름이 다르기 때문이다.[14] 대표적으로 유죄-무죄 여부. 유죄인지 무죄인지는 과거의 판단이 잘못되었다면 당연히 바꿔야 하고, 점진적인 변경도 불가능하다.[15] 대법관의 수는 대법원장을 포함해 14명이지만, 그 중에서 법원행정처장은 부 재판과 전원합의체에 아예 관여하지 않는다. 그래서 대법원 법정에 대법관 좌석이 13개이다.[16] 또한 헌법재판소장은 대통령이 지명할 수 있지만 국회의 임명 동의를 받아야 한다. 2017년 국회 대정부질문 때 국민의당 황주홍 의원이 “문재인 대통령이 야당과 협치를 제대로 하지 않는다”며 이낙연 당시 총리에게 “대한민국은 삼권분립이 제대로 지켜지지 않고 있다. 의심할 여지 없는 제왕적 대통령 1인제 국가다”라고 비난했다. 이에 이낙연 당시 총리는 “바로 얼마 전에 대통령이 지명하신 헌법재판소장 후보자가 국회의 인준을 받지 못한 일이 있었습니다. 삼권분립은 살아있다고 봅니다.”라고 반박을 듣고 입 다물기도 했다.[17] 한국에서 언론의 힘을 나타내는 문구로 '취재가 시작되자'가 유명하다. 개인이 문제삼을 땐 꿈쩍도 않던 정부나 기업이 언론만 나섰다 하면 그제야 헐레벌떡 문제 해결에 나서는 것을 꼬집는 말이다.[18] 최근의 행정학에서는 컨센서스라 하여 사적작용을 통해 공적 문제의 해결이 가능하다는 것에 주목하는 연구 또한 부상되고 있다. 코즈의 정리 등을 참조할 것.[19] 판례도 "소송법상 의미의 법원은 구체적 사건에 대해 재판권을 행사해 공권적 법률판단을 하는 주체로서의 재판기관으로, 헌법재판기능을 담당하는 재판기관으로서의 헌법재판소도 소송법상 의미의 법원에 해당한다"고 판시하며 형법 제138조 법정모욕죄의 '법정' 개념도 "법원의 사법권 행사에 해당하는 재판작용이 이루어지는 상대적, 기능적 공간 개념을 의미하는 것으로, 헌재의 헌법재판이 법정이 아닌 심판정에서 이루어진다는 이유만으로 이에 해당하지 않는다고 볼 수 없다"고 하였다.(2020도12017)[20] 김하열, 헌법소송법(p.16)을 인용하면 다음과 같다 "예컨대 우리 헌법이 제5장에서 법원을, 제6장에서 헌법재판소를 별도로 각기 독자적으로 규정하고 있고, "사법권"은 법원에 속한다고 헌법 제101조가 명시하고 있다는 이유로 헌법재판소가 하는 헌법재판작용은 사법작용이 아니라는 주장이 있을 수 있다. 그러나 이는 지극히 형식적인 논리이다. 헌법재판의 본질이나 법적 성격이 헌법의 편장체계에 좌우되는 것이 아님은 우리 헌법이 제7장에서 선거관리의 장을 따로 두고 있는 것만 보아도 명백하다. 위 논리대로라면 '선거관리작용'이라는 제5의 국가작용을 인정하지 않을 수 없을 것이다. 또한 독일 기본법 제9장은 "사법"이라는 제목 하에 헌법재판작용과 일반재판작용을 모두 규정하고 있는데도 불구하고, 헌법재판에 대하여 입법작용설이나 제4의 국가작용설이 주창되고 있다. 그러므로 우리 헌법을 바라봄에 있어서는 상이한 편장체계에 집착할 것이 아니라, 동일한 사법작용인 두 국가작용 간에 어떤 상대적 차이와 특징이 있는지, 우리 헌법이 이를 잘 반영하고 있는지를 고찰하는 것이 중요하다."[21] 일반적으로 국가는 부르주아의 대변자지만, 프롤레타리아의 강압으로 인하여 회유책을 펼칠 수 밖에 없기도 하다.[22] 대표적으로 박근혜 시기 대한민국, 법과 정의 시기 폴란드, 나렌드라 모디가 집권 중인 인도 등이 있다.[23] 애초에 행정동이라는 개념이 나온 것도 이 때문으로, 행정부에서 동을 개편하여 행정 사무의 용이함을 꾀하고 싶은데 법정동을 수정하려면 사법부를 거쳐야 하여 시간이 오래 걸리므로 그럴 필요가 없는 행정동이라는 개념을 신설한 것이다.