1. 개요
동성결혼과 관련한 대한민국의 현황에 대해 서술하는 문서.2. 설명
현재로선 법률을 위반하는 건 아니지만 법제화된 건 아니다. 2000년대 초반까지만 해도 동성애와 동성결혼은 한국에서 반대에 부딪히는 정도가 아니라 제대로 가시화되지도 못하였다. 홍석천이 커밍아웃한 게 2000년이고 그제서야 동성애는 극히 일부의 변태 성욕자 아니면 외국에서 들어온 문화라는 인식밖에 없던 한국에서도 '한국인 유명인사 중에서도 동성애자가 있을 수 있다'는 생각을 국민들이 처음 제대로 갖게 된 것이다. 동성결혼의 논의는 더 언감생심이었다. 심지어 2004년에는 주류 언론인 중앙일보 기사에서 아놀드 슈워제네거 당시 캘리포니아 주지사가 동성결혼에 반대하지 않는다는 입장을 내놓은 것을 기사화하면서 동성동본 결혼 합법화라고 제목을 붙이는 촌극도 있었다. 메이저 언론사의 기자도 동성 결혼이 뭔지 그 기본적인 개념조차 제대로 알지 못했다는 것이다.하지만 2010년대 들어서 한국은 현재 성소수자의 존재와 인권에 관심을 가지는 시민들이 나타나고 있고, 차별금지법이나 동성결혼의 법제화 등에 대한 관심이 어느 정도 상승했다. 2001년 10%대에 불과했던 동성결혼 지지율이 2017년에는 2배 이상인 40%대까지 올랐다.
다만 아래의 여론조사 항목에서 보이는 바와 같이 2017년 이후 2020년대인 지금도 찬성 여론이 여전히 40%대로 유지되는 답보상태를 이어가고 있고, 부정 여론이 더 우세한 상황이다. 동성결혼/국가별 현황 문서에서 볼 수 있듯 한국과 비슷하거나 더 높은 소득수준, 시민의식을 가진 국가들과 비교해 보아도 최근까지 동성애를 형사처벌했던 싱가포르를 제외하면 동성결혼에 대한 부정 여론이 더 높은 곳은 사실상 한국이 거의 유일하다시피 하고, 심지어 한국과 비슷한 문화적 배경을 공유하고 있는 일본과 대만의 동성결혼 찬성 비율이 이미 과반을 넘어 반대 비율과의 압도적인 차이를 보이고 있는 것과 견주어 볼 때도 역시 차이가 두드러지는 부분이다. 이러한 현상은 일본과 대만 같은 경우는 주로 동성애나 동성결혼에 대해 부정적인 경향을 드러내왔던 계층인 종교인 계층이나 보수층, 고령층, 주부층 등에서의 여론도 시간이 지나면서 긍정이 더 높거나 긍정 비율이 부정과 비등해지는 쪽으로 전환되었지만, 이와는 달리 한국은 시간이 지나도 여전히 이 계층에서 압도적인 부정여론을 보이고 있기 때문인 것으로 보인다. 따라서 비록 한국 내에서 성소수자를 바라보는 시선이 좋은 쪽으로 가고 있다 하더라도 부정적인 여론을 보이는 일부 계층으로부터의 긍정적인 여론을 이끌어 내지 못한다면 한동안은[1] 이와 같이 큰 변동없는 여론이 유지될 확률이 매우 높다. 다만 2020년대 이후 연령별 여론조사 통계에서 30대 이하의 동성결혼 법제화 찬성 비율이 60% 이상으로 상대적으로 높게 나타나는 것으로 보아 지속적으로 동성혼 찬성 비율이 높아질 것으로 보인다.
3. 법적인 문제와 법제화 운동
혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
대한민국 헌법 제36조 제1항
2016년 5월 25일 서울서부지방법원에서는 김조광수-김승환 커플에 관한 서대문구의 혼인신고불수리 통지에 대하여 신고수리를 구하는 소송을 각하하였다(서울서부지방법원 2016. 5. 25.자 2014호파1842 결정). 이들은 이에 불복해 항고하였으나 2016년 12월 5일 법원은 항고를 기각하였고(2016브6) 결국 재항고는 포기한 것으로 보인다.대한민국 헌법 제36조 제1항
서울서부지방법원 2016. 5. 25.자 2014호파1842 결정을 잘 보면 현재 대한민국에서 제도적으로 결혼이 어떻게 인식되어 있는지 알 수 있는데, 법원은 헌법 제36조 제1항의 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등'[2]을 기초로 성립되고 유지되어야 한다"는 규정과, 민법에서 혼인한 당사자를 지칭할 때 부부(夫婦), 부(夫) 또는 처(妻), 남편과 아내, 부모(父母)라는 성구별적 용어가 가족법 전반에 걸쳐 나타나는 등을 근거로 들며, 또한 "혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적, 풍속적으로 정당시되는 결합이다."[3]는 대법원의 판례, "무릇 혼인이란 남녀 간의 육체적, 정신적 결합으로 성립하는 것"[4]이라는 대법원 전원합의체 결정, "혼인이 1남 1녀의 정신적·육체적 결합이라는 점에 있어서는 변화가 없다."[5], "혼인은 근본적으로 애정과 신뢰를 기초로 하여 남녀가 결합하는 것"[6]이라는 헌법재판소 결정 등을 근거로 대한민국의 법제도상 혼인은 남녀의 결합으로 정의됨을 확인하였다.
이 결정에서 재판부는 법률해석에 있어서 확장해석의 한계를 지적하며, 국회의 입법적 결단을 통하여 결정하여야 한다고 하였다. 즉, 국회에서 법을 만들지 않는 이상 법원의 해석만으로 동성결혼이 합법화되기는 매우 어렵다는 것이다. 미국이 2015년 연방대법원의 위헌결정으로 동성결혼 법제화를 이루었기 때문에 그에 따라 한국에서도 대법원이나 헌법재판소가 비슷한 역할을 해 주기를 바라는 의견이 많으나, 판례법주의를 취하고 있는 미국과, 판례를 법원(法源)으로 인정하고 있지 아니한 한국을 직접 비교할 수 없다. 미국 헌법에 혼인에 대한 규정이 없다는 점도 중대한 차이점이다. 한국과는 반대로 미국에서는 오히려 보수 정치인들이 헌법 개정을 통해 헌법에 결혼제도를 포함시키려는 시도가 여러 차례 있었다. 위키백과 Federal Marriage Amendment 항목
다만 유의하여야 할 점은, 하급심에 해당하는 위 재판부가 국회의 입법으로 동성결혼이 가능하게 될 수도 있다는 여지를 남긴 것은 맞으나, 이와는 달리 대법원 판례의 입장은 헌법상 혼인은 남녀 간의 결합이라는 것이다. 따라서 현재로서는 동성결혼을 위해서는 헌법 개정이 필요하다는 것이 정론이다. 이 법리는 현재 혼인 중에 있지 않은 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우에도 성별정정을 허가할 수 있다는 전향적인 대법원 2022. 11. 24.자 2020스616 전원합의체 결정에도 불구하고 변경되지 않았다.[7]
헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 선언하고 있는바, 무릇 혼인이란 남녀 간의 육체적, 정신적 결합으로 성립하는 것
대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정
한국의 경우 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다."(민법 제1조)고 하여 민법의 법원으로 관습법을 인정하고 있고, 헌법재판소의 신행정수도법 위헌확인결정[8]에서도 "헌법제정 당시 자명하거나 전제된 사항 같은 것은 반드시 명문의 규정을 두지 아니하는 경우도 있다"며 관습헌법의 존재를 확인하였기 때문에, 법률상 혼인의 정의가 '남녀의 결합'이라는 것이 관습법상 존재하는 규범이라고 판단할 가능성이 높다. 실제로 법학자들 또한 동성결혼에 혼인과 같은 법적 효과를 인정하기 위해서는 헌법 개정이 필요하다고 보고 있다[9].대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정
실제 법해석의 원칙에 따르면 사비니(Friedrich Carl von Savigny)는 문리적·논리적·역사적·체계적 해석방법을 제시했고 이는 현재까지도 확고하게 자리잡고 있다. 우선적으로 문리해석에 따라 법령의 문자나 용어는 원칙적으로 일반적으로 사용되는 의미로 해석해야 하며, 원칙적으로 그것이 제정된 당시의 의미를 파악하여 해석해야 한다. 따라서 헌법상 "혼인"과 같은 용어는 일반적으로 어떤 의미로 사용되는지, 그리고 헌법이 제정된 당시에는 어떤 의미였는지를 고려하지 아니할 수 없고, 헌법의 입법자라고 할 수 있는 헌법개정권자인 국민의 헌법개정 당시의 입법의도를 추론하고 이에 따라 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 헌법상 "혼인"의 범위를 논하기 위해서는 현행헌법이 개정된 1987년 당시에 "혼인"이 어떻게 정의되었는가가 중요하게 된다. 헌법재판소의 법률해석 법무부 법령해석 매뉴얼 법제처 법령해석실무 주의할 점은 여기서 말하는 혼인이란 어디까지나 헌법에 기하여 만들어진 인위적인 제도를 말함이므로, 헌법이 "동성결혼을 금지"한다는 표현은 적절하지 않다는 것이다. 자연적으로 존재하는 결혼하고 동거할 권리를 제한하는 것이 아니라, 제도적으로 혼인이라는 인위적 체계를 어떻게 만들었냐의 문제에 불과하기 때문이다. 따라서 법적 인정과는 별개로 동성 파트너가 결혼식을 올리고 가정을 이루는 것은 결코 불법이 아니다.
당장 국회에서 "동성결혼"이라는 입법적 합의를 이끌어내기 어렵고, 특히 이것이 위헌시비 등에 휘말릴 것이 우려되기 때문에 일종의 우회입법으로 생활동반자법이나 파트너등록법(가칭) 등이 시도되고 있다. 법제도상 혼인이라는 명제를 건드리지 않고, 사회적 합의를 용이하게 할 수 있기 때문이다. 실제로 제19대 국회에서 생활동반자관계에 관한 법률(새정치민주연합 진선미 의원)의 발의가 추진되었던 바 있다. 이는 전술한 시민결합 제도와 비슷한 것으로, 동성결혼 찬성론자들의 반응은 엇갈린다. 궁극적으로는 동성결혼을 지향하되 일단 당장 필요한 법률적 보호근거를 만들자거나, 전통적 결혼제도가 해체되는 중간 단계로 받아들이는 경우와, 이것이 일종의 분리 평등 정책(separate but equal)[10]이라며 반발하는 경우가 있다. 다만 현재 생활동반자법을 비롯한 여러 국가의 시민결합 제도는 혼인 관계로 인정받지 못하는 동성커플을 법적으로 인정해주자는 초기 의도와는 달리, 동성커플 뿐 아니라 결혼을 원치 않는 이성 커플과 성적 결합 이외의 친구나 이웃 등 여러 관계로 이루어진 두 사람간의 결합까지 법적으로 인정해 주자는 취지의 제도로 남아있기 때문에 동성결혼 법제화 과정의 과도기로 보는 경우 보다는 동성결혼과는 별개의 제도로 보는 시각이 많아진 편이다. 실제로 많은 국가들이 동성결혼을 법제화한 이후에도 시민결합 제도를 계속 유지하고 있는 이유도 바로 이 때문이다.
그런데 대한민국 정부는 동성과 결혼한 미군에 대해 이성과 결혼한 미군과 법적으로 동일하게 대우하기로 미국과 합의하였다. 이것 또한 불평등 논란을 야기할 수 있는 부분이다. 주한미군 관련해서는 또 뒷얘기가 있다. 미 육군 최초의 커밍아웃한 동성애자이자 군목의 주례로 파트너와 결혼한 레즈비언 장성인 태미 스미스 육군 소장이 미8군 부사령관으로 부임할 예정이었기 때문에 부랴부랴 SOFA를 손 본 것이다. 아직은 갈 길이 멀다는 전망이 많지만, 이처럼 외국에서 결혼한 동성부부가 한국에서 법적 지위를 인정해 달라는 청원을 할 경우 과연 어떻게 보완해야 할 것인가, 이것이 동성결혼 법제화의 촉매가 될 것이라는 시선이 있다.
제도적인 문제와 별개로 IBM, 녹색당, 민변, 참여연대는 성소수자 배우자를 인정해주기로 했다.# 대한항공도 한국인 동성커플을 가족으로 인정해 주었다.#
2017년 10월 28일에는 청와대 홈페이지에 동성결혼 합법화 청원이 올라왔다. 최종적으로 28,484명 밖에 청원에 참여하지 않아 청원에 대한 대통령의 답변을 받을 수 있는 청원 인원 20만 명에 도달하지는 못하였다.
이 청원이 보여주는 것은 동성결혼에 적극찬성[11] 여론이 여전히 부족하다는 것이다. 다음 섹션에 나와있는 여론조사의 결과 상 최근의 '용인' 여론은 40퍼센트에 달하는데도 한국에서 동성결혼 법제화가 요원한 까닭은 바로 이와 같은 적극찬성 여론이 부족하기 때문이다.
3.1. 국민건강보험공단 관련 소송
3.1.1. 1심 서울행정법원(원고 패소)
- 사건번호: 서울행정법원 2021구합55456
- 서울행정법원 제6부(재판장 이주영 부장판사, 김종신 판사, 윤민수 판사)
서울행정법원 2022. 1. 7. 선고 2021구합55456 판결문 전문
헌법 제36조 제1항은 '혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성(兩性)의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다'고 규정하고 있고, 민법 역시 양성의 구별과 그 결합을 전제로 혼인한 당사자를 부부(夫婦), 혹은 부(夫) 또는 처(妻), 남편과 아내라는 용어로(민법 제826조, 제827조, 제847조, 제848조, 제850조, 제851조 등) 지칭하며, 자녀에 대응하는 개념으로 부모(父母)라는 용어를 사용하고 있다(민법 제772조, 제781조 등).
서울행정법원 2022. 1. 7. 선고 2021구합55456 판결문 전문
서울행정법원은 2022년 1월 7일, 성별이 같은 동성부부가 국민건강보험공단을 상대로 제기한 보험료부과처분 취소소송에서 성별이 같은 동성 배우자의 건강보험 피부양자 자격을 인정할 수 없다고 판결하였다. 재판부는 민법, 대법원 판례, 사회 분위기를 종합했을 때 혼인은 남녀의 결합이 근본요소라고 설명하였다. 또한 1심은 동성 간의 결합이 남녀 간의 결합과는 본질적으로 다르고, 동성 간의 결합을 사실혼으로 포함시킬 만한 특별한 사정 역시 없다고 봤다.서울행정법원 2022. 1. 7. 선고 2021구합55456 판결문 전문
3.1.2. 2심 서울고등법원(원고 승소)
- 사건번호: 서울고등법원 2022누32797
- 서울고법 행정1-3부(재판장 이승한, 심준보, 김종호 부장판사)
서울고등법원 2022누32797 판결문 전문
2023년 2월 21일, 동성 부부가 배우자의 건강보험 피부양자 자격을 인정해달라며 국민건강보험공단을 상대로 행정소송을 내 1심을 뒤엎고 승소했다.# 소씨는 판결 직후 "법원은 1심 판결을 취소한다는 결정을 했다"며 "앞으로 차별과 혐오가 아니라 사랑이 이길 것이라고 자신있게 말할 수 있다"는 입장을 밝혔다. 소씨의 남편 김용민씨(33)는 "동성커플은 동성부부라는 이름으로 잃어버린 언어와 권리를 이루고 있는데 저희 소송도 그 일환"이라며 "결국 오늘 사법체계 안에서 인정받게 됐다"며 눈물을 훔쳤다.#
해당 판례에서 등장한 법리가 바로 ‘동성 결합 상대방’이라는 법리이다. 재판부는 법률혼이 아닌 개념으로 (이성 간의) 사실혼과 동성 결합을 제시한 후, 하급심의 소씨와 김씨는 사실혼 관계가 아닌 동성 결합 관계인데도 사실혼이 아님을 근거로 한 피부양자 자격 취소처분이 정당하다고 본데에서 법리 오인이 있다고 보았다. 그러면서 재판부는 동성 결합과 사실혼은 성적 지향을 이유로 ‘본질적으로 같은 집단을 다르게 대우’했다고 판시했다. 건강보험에서 직장가입자에게 생계를 의존하는 경우 직장가입자의 피부양자 자격으로 건보료를 책정받게 되는데, 사실혼 커플과 동성 결합 커플의 차이가 없으므로 동일하게 대우해야 한다는 것이다.
비록 해당 판례는 항소심으로 대법원의 판례는 아니지만, 기존의 사실혼 범주에 동성 커플을 편입하려던 시도가 아닌, 법률혼도 사실혼도 아닌, 즉 혼인은 아니지만 동성 커플을 제도적으로 보호할 수 있는 시민결합과 같은 개념이 재판부에 의해 부분적으로 인정 받았다는 의의가 있다.
그러나 본 판결을 대한민국의 사법체계 안에서 동성결혼이 인정받은 것으로 받아들이기에는 아직 몇 가지 한계가 존재한다. 첫째는 이 소송은 심급제도의 최고법원이며 헌법을 제외한 법해석의 최종권한을 보유함으로 판례의 태도를 형성하여 법해석의 기준을 제시하는 대법원의 판례가 아니라는 점이다.
둘째는 이 소송은 건강보험에서의 피부양자자격을 인정해 달라는 소송이라는 점이다. 건강보험에서 피부양자로 인정되면 보험료 산정의 측면에서 혜택을 받게 되므로 피부양자 인정에 제한이 없다면 아무나 피부양자로 등록하는 편법이 난무할 것이므로 우리 국민건강보험법은 제5조 제2항에서 가족에 해당하는 사람에게만 피부양자자격을 인정하도록 제한하고 있다. 따라서 이 소송에서 원고가 승소했다는 의미는 대한민국의 사법체계가 결혼의 개념을 갈아엎어 성별에 관계 없는 결합임을 인정한 것이 아니라, 동성결혼의 파트너도 사실혼과 마찬가지로 국민건강보험법상 부양가족에 준하는 것으로 인정했다는 데 있는 것이다.
셋째는 이 소송에서 원고의 주장 중 법적으로 유효한 혼인관계가 존재함을 인정해 달라는 주장 전부가 받아들여지지 않았다는 점이다. 원고는, 주위적으로는 "혼인이 이성 간의 결합이라는 것은 불변의 진리가 아니고 법이 동성 간의 결합을 혼인에서 명시적으로 배제하고 있다고는 할 수 없다"[12]고 주장하였다. 그리고 이 주장이 받아들여지지 않을 경우를 대비해, 예비적으로는 "동성 커플 사이에는 사실혼 관계가 성립할 수 없다고 보더라도 이성 커플과 본질적으로 동일하므로 단지 성별이 같다는 이유만으로 피고가 원고의 피부양자 자격을 인정하지 않는 것은 평등의 원칙에 위반한 차별취급에 해당한다"[13]고 주장하였다.
원고와 B은 서로를 반려자로 맞아 함께 생활할 것에 합의하고, 사회적으로도 이를 선언하는 의식도 치렀으며, 상당 기간 생활공동체를 형성하여 동거하면서 서로에 대한 협조와 부양책임을 지는 등 외견상 우리 사회 내에서 혼인관계에 있는 자들의 공동생활과 유사한 관계를 유지하였다. 그러나 그와 같은 사정만으로는 원고와 B 사이에 사실혼이 성립하였다고 인정하기 어렵다.
가) 우리 헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성(兩聖[14])의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 규정하고 있고, 민법 역시 양성의 구별과 그 결합을 전제로 혼인한 당사자를 부부(夫婦), 혹은 부(夫) 또는 처(妻), 남편과 아내라는 용어로(민법 제826조, 제827조, 제847조, 제848조, 제850조, 제851조 등) 지칭하며, 자녀에 대응하는 개념으로 부모(父母)라는 용어를 사용하고 있다(민법 제772조, 제781조 등).[판례인용]
현행법상 '혼인'에 대한 위와 같은 해석례에 비추어 보면, 사실혼의 성립요건인 '혼인의사' 또는 '혼인생활'에서의 '혼인' 역시 '남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적·풍속적으로 정당시 되는 결합'으로 해석하는 것이 타당하다.
따라서 입법론으로는 몰라도 현행법령의 해석본으로 원고와 사이에 사실혼 관계가 인정된다는 주장은 받아들이지 않는다.
서울고등법원 2023. 2. 21. 선고 2022누32797 판결
그런데 판결문에 의하면 재판부는 원고의 사실혼 주장을 모두 받아들이지 않았으며, 대한민국에서 혼인의 본질이 이성(異性)인 남녀 간의 결합이라는 기존의 대법원 판례 및 헌법재판소 결정례를 다수 인용하며 사실혼 관계가 인정되지 않음을 다시 한번 확인하였다. 재판부가 받아들인 원고의 주장은 동성 간 사실혼이 인정된다는 주장이 아니라, 사실혼은 인정되지 않더라도 차별이다라는 주장이라는 것이다.가) 우리 헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성(兩聖[14])의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 규정하고 있고, 민법 역시 양성의 구별과 그 결합을 전제로 혼인한 당사자를 부부(夫婦), 혹은 부(夫) 또는 처(妻), 남편과 아내라는 용어로(민법 제826조, 제827조, 제847조, 제848조, 제850조, 제851조 등) 지칭하며, 자녀에 대응하는 개념으로 부모(父母)라는 용어를 사용하고 있다(민법 제772조, 제781조 등).[판례인용]
현행법상 '혼인'에 대한 위와 같은 해석례에 비추어 보면, 사실혼의 성립요건인 '혼인의사' 또는 '혼인생활'에서의 '혼인' 역시 '남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적·풍속적으로 정당시 되는 결합'으로 해석하는 것이 타당하다.
따라서 입법론으로는 몰라도 현행법령의 해석본으로 원고와 사이에 사실혼 관계가 인정된다는 주장은 받아들이지 않는다.
서울고등법원 2023. 2. 21. 선고 2022누32797 판결
정리하면, 위 서울고등법원 2023. 2. 21. 선고 2022누32797 판결은 아무리 관대하게 해석하더라도 법적으로 혼인의 개념에 동성 간의 결합은 포함될 수 없음을 명시적으로 재확인하고 있으며, 단지 지금까지 피고 국민건강보험공단이 국민건강보험법 제5조 제2항의 규정에도 불구하고 배우자의 범위를 법적으로 인정되는 혼인보다 넓게 적용해왔기 때문에 그 확장된 가족의 범위에 동성 배우자가 포함되지 않는 것이 평등의 원칙에 위반된다고 판단한 것에 불과하다.
위 판결문 제17쪽[16]에서는 "사실혼 배우자와 동성결합 상대방은 모두 법률적인 의미의 가족관계나 부양의무의 대상에는 포함되지 않는 정서적 경제적 생활공동체라는 점에서 양자가 다르다고 할 수 없다"고 판시하고 있는바, 동성결혼은 법적인 의미의 가족관계에 포함되지 않는다고 재확인하고 있다. 쉽게 말하면 위 판결은 동성결혼을 인정한 것이 아니라 부양가족의 범위가 법적 배우자의 범위보다 넓으니 그 넓은 범위에 넣어주라는 말이 된다. 따라서 법을 아는 사람이라면 설령 대법원에서 이 판단을 그대로 수긍하더라도 동성결혼을 인정하는 판례가 생겼다고는 할 수 없을 것이다. 다만 동성결혼을 지지하는 입장이라면 낙심할 필요는 없는 것이, 전체 법체계가 아닌 건강보험 피부양자라는 일부 영역에 한정될지언정 가족의 범위 내에 포함되었다는 점에서는 부정적이기만 한 것은 아니기 때문이다. 실제로 여러 국가의 동성결혼 법제화 과정도 동성 커플도 일부 영역에서나마 법적 보호를 받을 수 있게 한 데서 부터 시작했다.
3.1.3. 상고심 대법원 전원합의체 (원고 승소 확정)
국민건강보험공단 측은 판결을 도저히 받아들일 수 없다며 대법원에 상고했다. 그리고 대법원은 2024년 3월 11일, 이 사건을 전원합의체에 회부했다.
대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 판결문 전문, 대법원 판례속보, 대법원 선고 2023두36800 보험료부과처분취소 사건에 관한 보도자료
2024년 7월 18일, 대법원에서 원심 판결을 확정했다. 이로써 비록 동성 간의 '사실혼' 관계는 인정되지 않았지만, 현행 민법에 규정되어 있지 않는 '동성 결합 상대방'의 법적 권리를 일부나마 인정한 최초의 대법원 판례가 나왔다.
다수의견(9인)은 피고 국민건강보험공단이 이 사건 처분에 앞서 원고에게 행정절차법 제21조 제1항에 따라 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주지 않은 절차적 하자가 있으며, 국민건강보험공단이 업무를 수행하면서 건강보험법령에서 정한 피부양자의 인정범위 등의 해석과 적용에 관하여 그 기준이 되는 내부준칙을 마련하여 실질적으로 건강보험이 필요한 사람을 피부양자로 인정하여 왔는데, 이것에 동성 동반자를 포함시키지 않은 것이 사실혼 관계에 있는 사람과 차별하는 것으로 헌법상 평등원칙 위반의 실체적 하자가 있다고 판단하였다. 단, 대법원 또한 원심과 같이 동성 동반자가 사실혼 관계라고는 인정하지 않았고, 건강보험의 피부양자로 인정하는 문제와 민법상 '배우자'의 범위의 문제는 별개임을 분명히 하였다.
피고가 직장가입자와 사실상 혼인관계에 있는 사람, 즉 이성 동반자와 달리 동성 동반자인 원고를 피부양자로 인정하지 않고 이 사건 처분을 한 것은 합리적 이유 없이 원고에게 불이익을 주어 그를 사실상 혼인관계에 있는 사람과 차별하는 것으로 헌법상 평등원칙을 위반하여 위법하다.
이 사건 지침의 행정해석은 최선순위의 사람에게만 유족연금 등을 지급하는 다른 사회보장제도와 달리 피부양자 자격이 있으면 인원수에 관계없이 피부양자로 인정되는 건강보험의 제도적 특성을 고려하여 피부양자의 인정범위와 요건을 완화한 것이다.
이 사건은 건강보험이라는 특수한 사회보장제도와 관련한 피부양자 인정에서의 형평성 유지에 관한 것으로 건강보험제도와 피부양자제도의 취지, 목적 등을 떠나 생각할 수 없고, 다른 사회보장제도의 경우 각 제도의 취지, 목적 등에 비추어 별도로 판단할 문제이다.
대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 전원합의체 판결 (다수의견 중)
이에 대하여 별개의견(4인)은 이 사건 처분에 절차적 하자가 있음에는 동의하면서도 실체적 하자가 있다고 본 부분에는 동의할 수 없다고 밝혔다. 국민건강보험법에서 직장가입자의 피부양자로 인정하는 '배우자'는 어디까지나 이성 간의 결합을 본질로 하는 '혼인'을 전제로 하므로 법률상 또는 사실상 배우자와 본질적으로 동일한 집단에 속한다고 볼 수 없고, 합리적 근거 없는 차별이라고 볼 수 없다는 것이다. 설령 국민건강보험법이 헌법상 평등원칙에 위반된다고 하더라도, 이는 입법이나 위헌법률심판제도로 교정해야 할 대상이라고도 덧붙였다.이 사건 지침의 행정해석은 최선순위의 사람에게만 유족연금 등을 지급하는 다른 사회보장제도와 달리 피부양자 자격이 있으면 인원수에 관계없이 피부양자로 인정되는 건강보험의 제도적 특성을 고려하여 피부양자의 인정범위와 요건을 완화한 것이다.
이 사건은 건강보험이라는 특수한 사회보장제도와 관련한 피부양자 인정에서의 형평성 유지에 관한 것으로 건강보험제도와 피부양자제도의 취지, 목적 등을 떠나 생각할 수 없고, 다른 사회보장제도의 경우 각 제도의 취지, 목적 등에 비추어 별도로 판단할 문제이다.
대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 전원합의체 판결 (다수의견 중)
신분요건을 규율하는 국민건강보험법 제5조 제2항 각호 중 이 사건 쟁점 규정은 피부양자의 하나로 직장가입자의 '배우자'를 들고 있다. 배우자는 혼인을 전제로 한 개념이다. 그런데 아래에서 보듯이 우리 법제상 혼인은 이성(異性) 간의 결합을 전제로 하고 있다. 그러므로 동성 동반자는 '배우자'에 해당하지 않는다.
설령 '배우자' 외에 '동성 동반자'까지 피부양자로 인정하지 않는 법률이 헌법상 평등원칙에 위배된다고 하더라도, 이는 입법이나 위헌법률심판제도로 교정해야 할 대상일 뿐이다. 그런데도 법률에 따른 행정청의 처분을 두고 법원이 헌법상 평등원칙을 위반하여 위법하다고 선언함으로써 우회적으로 법형성을 하는 방식은 타당하다고 할 수 없다.
대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 전원합의체 판결 (별개의견 중)
설령 '배우자' 외에 '동성 동반자'까지 피부양자로 인정하지 않는 법률이 헌법상 평등원칙에 위배된다고 하더라도, 이는 입법이나 위헌법률심판제도로 교정해야 할 대상일 뿐이다. 그런데도 법률에 따른 행정청의 처분을 두고 법원이 헌법상 평등원칙을 위반하여 위법하다고 선언함으로써 우회적으로 법형성을 하는 방식은 타당하다고 할 수 없다.
대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 전원합의체 판결 (별개의견 중)
3.1.4. 타 사회보험 제도로의 확대 가능성
2024년 10월 7일, 국회 보건복지위원회 국정감사에서 박주민 위원장은 조규홍 보건복지부 장관에게 대법원에서의 동성부부 건강보험 피부양자 인정과 관련하여, 그외의 사회보험 체계에도 동일 기준을 적용하여야 한다고 질의하였다. 이에 조규홍 장관은 이에 공감하며 검토하겠다고 밝히며 대법원 결정 이후로 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험, 노인장기요양보험 등 다른 사회보험 제도로도 확대될 가능성이 생겼다.3.2. 혼인평등소송
2024년 10월 10일, 혼인 평등을 요구하는 캠페인을 진행하고 있는 '모두의 결혼'은 혼인평등소송 시작 기자회견을 열고 혼인평등소송의 시작을 알렸다. 혼인평등소송은 동성부부의 혼인신청에 대한 불수리 통지에 불복하는 소송과 민법에 대한 위헌법률심판 제청 소송의 두 건으로 구성되어 있다.3.2.1. 혼인신청 불수리 불복 신청
구청에 혼인신청을 하였다 불수리 통지를 받은 총 11쌍의 동성부부가 원고로 참여한다.3.2.2. 위헌법률심판 제청
4. 동성결혼 법안 국회 발의
2023년 4월 26일, 기본소득당 용혜인 국회의원 등 11인이 생활동반자관계에 관한 법률안을 발의했다. 법률안 내용생활동반자관계는 대한민국 국민 및 영주권자인 성년 두 사람으로 제한하고(제1조), 혼인관계나 다른 생활동반자관계와 중복될 수 없다(제8조). 입양을 공동으로 할 수 있고(제30조) 소득세, 4대보험과 주택분양에서 배우자에 포함되고, 중대한 의료상황, 장례에 함께할 수 있다(부칙)• 당사자 중 일방이 생활동반 자관계 해소를 원하거나 혼인한 경우 생활동반자관계는 해소된다(제16조) . 해소할 시에는 양육책임이나 재산분할을 협의할 수 있다(제19 조, 제20조)
용혜인 의원이 발의한 생활동반자법은 동거 관계에 있어 이성과의 관계뿐만 아니라 동성 간의 관계에서도 사실상 혼인에 준하는 권리를 부여한 법안이다. 해당 법안은 2014년에도 진선미 전 의원이 대표발의하려고 시도하였으나 종교계와 보수세력의 반대에 부딪혀 결국 발의조차 못했다. 그리고 결국 9년이 지난 2023년 법안 발의가 되었다.
다만 언론에선 해당 법안이 국회 본회의까지 상정되지 못하거나 혹은 상정되더라도 통과될 가능성은 현저히 낮을 것으로 분석하고 있다. 언론의 예상대로 해당 법안은 본회의로 상정되지 못한 채 국회 법제사법위원회에 계류되어 있다가 21대 국회의 임기 종료로 자동 폐기되었다.
2023년 5월 31일 정의당 장혜영 의원 대표발의로 '가족구성권' 3법이 발의되었다.# 해당 법안에는 혼인 평등법(민법 일부 개정법률안), 비혼 출산 지원법, 생활동반자법, 3가지 내용이 들어있다. 혼인 평등법이란 민법 일부를 개정하여 동성 부부를 인정하자는게 주된 내용이다. 비혼 출산 지원법이란 현재 난임부부에게만 지원되는 보조생식술을 혼인 여부와 관계없이 비혼 여성에게도 지원하자라는 취지의 법안이다. 생활 동반자법은 위 서술된 내용과 같이 성인 2명이 혼인이나 혈연관계가 아니더라도 동반자로 등록을 하게 되면 법적 권리를 보장받게 된다라는 것이 주된 내용의 법안이다.
5. 여론조사
- 2014년 한국갤럽에서 조사한 결과 국민 중 35%가 찬성하였고, 56%가 반대하였다.#
- 2017년 바키 재단(Varkey Foundation)에서 18개 국가 젊은 세대(18세~21세)를 대상으로 조사한 결과 한국 젊은이들의 47%가 찬성하는 것으로 나타났다. 아시아 4개국(한국, 인도, 일본, 중국) 중에서 유일하게 50%를 넘지 못하며, 조사 국가 중 세 번째로 낮은 것으로 나타났다.#
- 2017년 6월 한국갤럽의 조사에서 34%가 찬성하고 58%가 반대한다.
- 2017년 9월 중앙일보의 조사에서 한국인의 34.4%가 찬성하고 63.1%가 반대한다. 매우 찬성 8.7%, 어느 정도 찬성이 25.7%였고, 매우 반대 46.1%, 약간 반대 17%로 반대가 매우 높게 나타났다.
- 2017년 12월 MBC와 국회의장실이 공동 의뢰해 갤럽이 조사에 따르면 41%가 동성결혼에 찬성한다고 나타났다. 이는 한국에서의 동성결혼 역대 여론 조사에서의 최고치 기록이다. 반면 반대는 52%로 여전히 우세하지만 마찬가지로 역대 조사에서 최저치를 기록하면서 찬성과의 차이가 많이 좁혀졌다.
- 2019년 5월 한국갤럽 조사에 따르면 동성결혼 찬성 비율은 35%, 반대 비율은 56%로 나타났다. 이는 2017년 조사와 크게 다르지 않은 수치이다. 이 때는 부울경이 수도권보다 찬성 비율이 높았다.
- 2021년 5월 한국갤럽 조사에 따르면 동성결혼 찬성 비율은 38%, 반대 비율은 52%로 나타났다. 반대가 조금 우세하지만 찬성이 오른 만큼 반대가 내려갔다. 20대 남성의 65%와 20대 여성의 82%가 찬성, 30대 남성 57%와 30대 여성의 46%가 찬성하는 등 젊은 층에서는 찬성이 우세했다. 지역별로는 수도권 - 부울경 - 대구경북 순으로 찬성 비율이 높았다.
- 2022년 3월 듀오정보 조사에 따르면 동성결혼 합법화에 대해 미혼 남성은 ‘반대’(46%), ‘관심 없음’(35.2%), ‘찬성’(18.8%), 미혼 여성은 ‘찬성’(55.2%), ‘관심 없음’(26.8%), ‘반대’(18%) 순으로 답해 성별로 차이를 보였다. 다만 듀오의 조사는 미혼남녀가 서로 배우자를 찾으려 모이는 회사에서 미혼남녀만을 대상으로 의뢰한 여론조사이니 대한민국 평균과는 다를 수 있다.
- 2023년 5월 한국갤럽 조사에 따르면 동성결혼 찬성이 40%, 반대가 51%로 나타났다. 결과에 의하면 찬성은 18세~29세 (64%), 30대 (53%), 더불어민주당 지지층 (49%), 무당층 (47%), 사무•관리직 (50%), 학생 (58%), 진보층 (56%)에서 우세했다. 반면 반대는 40대 (49%), 50대 (54%), 60대 (62%), 70대 이상 (75%), 국민의힘 지지층 (67%), 전업주부 (61%), 기능•노무•서비스직 (50%), 자영업 (55%), 무직 (55%), 보수층 (65%), 중도층 (53%)에서 우세했다.
- 2023년 11월 퓨 리서치 센터 조사에 따르면 동성결혼 찬성이 41%, 반대가 56%로 나타났다. 결과에 의하면 만 18세에서 34세는 61%가 찬성하고 만 35세 이상에서 34%가 찬성한다. 전체 여성의 48%가 찬성하고 전체 남성의 33%가 찬성한다.
[1] 더 자세하게는 동성혼 반대 여론이 강해지는 현 40대 이상 세대가 노인이 되는 20~30년 이후까지를 말한다고 볼 수 있다.[2] 이 때문에 헌법 개정안이 제시될 때마다 '양성의 평등'을 '성 평등' 또는 '평등'으로 개정하려는 시도가 있고, 고작 한두 글자 차이임에도 논란이 되곤 한다. 2018년 3월 26일 공고된 문재인 정부 개헌안에서는 '양성의 평등' 부분이 그대로 유지되었다.[3] 82므4, 97므612, 99므2261, 2003므248, 2014므4734,4741[4] 2009스117 전합[5] 95헌가6 전원재판부[6] 2009헌바146 전원재판부[7] 2020스616 결정은 2009스117 결정이 "현재 혼인 중에 있거나, 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우 성별정정이 허용되지 않는다"고 판단한 내용 중 후자의 경우인 "현재 혼인 중에 있지 아니한 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우"만을 쟁점으로 하였음을 이유 중 밝히고 있다. 따라서 현재 혼인 중인 경우에는 이 법리에 따라 여전히 성별정정이 허용되지 않는다.[8] 2004헌마554,566[9] 김병록, 동성결혼과 헌법문제, 동아법학 제43호, 동아대학교 법학연구소, 2009.2, 20면 참조[10] 19세기 미국에서 백인과 흑인을 분리하여도 평등이라고 주장한 것. 실제로는 인종차별에 악용되었다.[11] 즉, '용인'하는 수준이 아니라 청원에 서명하는 등의 적극적인 '지지표명'[12] 위 판결문 이유 중 2.의 나.의 1)의 나), 다), 위 판결문 제5쪽[13] 위 판결문 이유 중 2.의 나.의 2)[14] 兩性의 오타로 보인다[판례인용] 이에 대법원 역시 '혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적·풍속적으로 정당시 되는 결합이다'(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99므2261 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003므248 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014므4734, 4741 판결 등 참조). '헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다고 선언하고 있는바, 혼인이란 남녀 간의 육체적·정신적 결합으로 성립하는 것으로서, 우리 민법은 이성(異性) 간의 혼인만을 허용하고 동성(同性)간의 혼인은 허용하지 않고 있다(대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정)는 등으로 판시하여, 혼인의 본질을 이성(異性)인 남녀 간의 결합으로 보고 있다. 헌법재판소 역시 '혼인이 1남 1녀의 정신적·육체적 결합이라는 점에 있어서는 변화가 없다(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95현가6 결정) 또는 '혼인은 근본적으로 애정과 신뢰를 기초로 하여 남녀가 결합하는 것'(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2009헌바146 결정)이라고 판시하여, 그와 같은 입장이다.[16] 판결문 중 5.의 나.의 3)의 다)의 (2) 중 나)