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| <colbgcolor=#5710d4,#01033f><colcolor=white> 제정 | 1951년 8월 24일 법률 제213호 |
| 현행 | 2017년 7월 26일 법률 제14839호[타법개정] |
| 소관 | 법무부 |
| 링크 |
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1. 개요
| 제1조(목적) 이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다. 제8조(법적용예) ① 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. |
기본적으로 민사소송법에 바탕하고 있는데, 이는 (우리나라 법의 근원이라고 할 수 있는) 대륙법 체계에선 과거에 행정소송 역시 민사소송의 한 형태로 취급하였기 때문이다. 현재도 민사소송과 행정소송의 구분은 중요한 문제다.
행정법에 관한 문제들은 결국은 소송으로 귀결되므로, 행정소송 제도에 대한 이해는 행정법 전반에 대한 체계적 이해와 연결된다.
1984년에 전면개정된 후 소소한 개정밖에 없었던 관계로, 법 자체가 낡은 감이 있으며,[4] 학계에서도 전면개정 논의가 활발하다. 법무부에서 개정시안까지 만들었지만, 과연 언제 개정이 될지는 기약할 수 없는 상태.[5][6]
사건번호는 제1심은 '0000구합0000'(합의사건) 또는 '0000구단0000'(재정단독사건), 항소심은 '0000누0000', 상고심은 '0000두0000' 식으로 붙는다.
행정소송 제1심은 합의사건임이 원칙이지만, 재정단독결정에 의해 단독사건으로 할 수도 있는데(법원조직법 제7조 제3항), 실무상 산재불승인, 국가유공자등록거부, 공무상요양불승인같은 단순한(?) 사건을 재정단독사건으로 하는 예가 많다. 다만, 행정사건의 수가 적은 지역의 경우 행정단독부도 없고 따로 재정단독결정을 하지도 않기는 한다.
2023년 8월 31일 행정소송규칙이 공포되어 같은 날부터 바로 시행되었다.
2. 행정소송의 종류와 기본개념
2.1. 행정소송의 종류
행정소송은 다음과 같이 구분된다(제3조, 제4조)- 항고소송 : 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송
- 취소소송 : 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
그런데, 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등).[7]
그리고 여기서 말하는 "변경"은 "일부취소"와 유사하다고 평가되고 있다.[8] - 무효등 확인소송 : 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
- 부작위위법확인소송 : 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송
- 당사자소송 : 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송
- 민중소송 : 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송
- 기관소송 : 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.
이 중에서 취소소송이 단연 가장 중요하고, 행정소송법 역시 취소소송을 중심으로 규정하고서 이를 다른 종류의 소송에 준용하고 있다.
취소소송 다음으로는 당사자소송이 중요하다.
항고소송은 행정심판과 비슷하지만 다음과 같은 중요한 차이가 있다.
- (위법하지는 않으나) 부당한 처분은 행정심판에서는 취소할 수 있지만 행정소송에서는 취소할 수 없다. 다만, 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.(제27조). 따라서, 위법과 부당의 구분은 얼핏 생각하기만큼 뚜렷하지 않다.
- 의무이행심판이 인정되는 것과 달리, 현행법상 의무이행소송은 인정되지 않는다. 의무이행소송에서의 인용판결은 사법부가 행정부를 대신해 직접 행정처분을 하는 셈이 되므로, 삼권분립 논리에 의해 '행정부에 대한 사법부의 월권'이라 보기 때문이다. 이와 달리 의무이행심판은 당해 행정청 또는 행정심판위원회 등 행정부 내에서 자체적으로 위법성을 판단하고 그에 따라 원고의 주장대로 직접 처분을 해주는 것이므로, 삼권분립 논리에 위배되지 않기에 인정된다.
무효등(무효·유효·존재·부존재·실효) 확인소송은 행정청이 내린 처분에 중대명백한 하자가 있어 무효이거나, 처음부터 처분(행정행위)으로서 존재하는지 여부, 처분의 효력이 소멸되었는지 여부(실효) 등을 확인해 달라는 항고소송이다. 이 경우 취소소송과 달리 제소기간 90일이 적용되지 아니하여[9] 시간을 놓친 원고가 뒤늦게 제기하는 경우가 많은 소송이다. 취소소송에 비해서 원고승소확률이 현격하게 떨어진다.
무효등 확인소송에 민사상 확인소송에 요구되는 보충성(최후로서의 수단성)이 요구되는가에 관해서 과거에 대법원은 보충성을 요구하였으나, 이후 판례를 변경하여 현재는 보충성이 필요 없다고 판시하고 있다. 민사소송과의 차이점이라 할 수 있다. 학자들도 무효등확인소송에서 원고가 승소할 경우 민사소송과 달리 기속력에 의해 원고가 원하는 결과를 얻어낼 수 있기 때문에 이러한 대법원의 새로운 입장에 대체로 찬동한다.
부작위위법확인소송은 행정청이 처분을 내리지 않고 있을때 원고가 "행정청이 부작위하고 있는 것을 위법하다고 확인해주세요" 라고 하는 소송이다. 거부처분취소소송처럼 원고적격 판단에 있어 있는지 없는지 애매한 신청권이 요구된다. 또한 부작위위법확인소송에 있어 법원이 본안에서 행정청이 내려야 할 처분이 위법한 것인가에 대해서도 심사할 수 있는가에 논란이 있는데, 통설과 판례는 그냥 처분등을 내리지 않고 있는 것이 위법한 것인가에 대해서만 심리할 수 있다는 입장이다.
행정소송법상 법정되지 않은 무명항고소송으로 의무이행소송, 예방적금지소송 등도 논해지고 있으나 아직 법원은 이를 인정하지 않고, 행정소송법 개정안의 단골 메뉴로 이름을 올리고 있는 추세이다. 행정소송법이 개정되면 도입될 확률이 높겠으나 과연.. 현실은?
특기할 것은, 현재 항고소송은 모두 전자소송으로 진행되고 있고, 행정청은 전자소송의무자로 되어 있다.
당사자소송은 민사소송과의 구분이 좀 모호한데, 뭐가 당사자소송인지는 사실상 거의 케이스 바이 케이스로 외워야 한다(...).
민중소송 및 기관소송은 행정소송법이 '혹시 몰라서' 규정해 둔 것이라고 봐도 크게 틀리지 않다. 왜냐하면, 이들 소송은 해당 근거법률에 절차규정이 있어서 행정소송법이 적용될 여지가 별로 없기 때문이다. 민중소송과 기관소송의 실제 예는 다음과 같다(이설 있음).
- 민중소송 : 선거소송, 주민소송
- 기관소송 : 지방자치법상의 기관소송들(예: 조례안재의결무효확인소송)
| 제45조(소의 제기) 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다. 제46조(준용규정) ① 민중소송 또는 기관소송으로써 처분등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다. ②민중소송 또는 기관소송으로써 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부나 부작위의 위법의 확인을 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 각각 무효등 확인소송 또는 부작위위법확인소송에 관한 규정을 준용한다. ③민중소송 또는 기관소송으로서 제1항 및 제2항에 규정된 소송외의 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용한다. |
2.2. 행정소송의 기본개념
결국 행정소송에서 가장 기본되는 개념은 '처분등'과 '부작위'이므로 행정소송법 역시 이를 정의하고 있다.| 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다. 2. "부작위"라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다. ②이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다. |
- 처분의 개념: 강학상 행정행위와 동일한 개념인지에 대하여 쟁송법적 개념설과 실체법적 개념설이 대립하고 있다. 자세한 내용은 행정행위 항목을 참고
- 거부처분: 거부행위의 처분성 요건에 대한 자세한 내용은 취소소송 항목을 참고
3. 소의 제기
3.1. 행정심판과의 관계
제18조(행정심판과의 관계)
① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
③제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.
제38조(준용규정) ②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.
① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
③제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.
제38조(준용규정) ②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.
98년 행정소송법 개정 이전에는 반드시 행정심판을 거치도록 하였으나(필요적 행정심판전치주의), 개정 이후에는 원칙적으로 행정심판을 거치지 않고 곧바로 취소소송을 제기할 수 있다.(임의적 행정심판전치주의)
다만, 개별법에 행정심판의 재결을 거쳐야만 하도록 규정된 사안들이 여러가지 있다. 대표적인 것 몇 가지만 뽑아보면 아래와 같다.
- 도로교통법에 따른 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결(裁決)을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(도로교통법 제142조).
- 국세기본법 또는 내국세법에 따른 처분으로서 위법한 처분에 대한 행정소송은 「행정소송법」 제18조 제1항 본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 「국세기본법」에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(국세기본법 제56조 제2항).
- 지방세기본법 또는 지방세관계법 따른 처분으로서 위법한 처분에 대한 행정소송은 「행정소송법」 제18조 제1항 본문, 동조 제2항 및 제3항에도 불구하고 지방세기본법에 따른 심판청구[10]와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(지방세기본법 제98조 제3항).[11]
- 국가공무원에 대한 징계처분등이나 강임·휴직·직위해제 또는 면직처분 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위(不作爲)에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(국가공무원법 제16조 제1항. 소청전치주의).
국가공무원의 경우에는 다시 예외가 있어 아래와 같이 법관과 검사의 경우에는 전심절차를 거치지 않는다..
- 법관이 징계처분에 대하여 불복하려는 경우에는 전심(前審) 절차를 거치지 아니한다(법관징계법 제27조 제1항).
- 검사가 징계처분에 대하여 불복하는 경우에도 소청전치주의가 적용되지 않는다.[12]
그러나 실제소송에서 필요적 심판전치라도 행정심판과 행정소송을 동시에 제기할 수 있으며, 판사가 소송요건 불구비여부로 소제기시 바로 '각하'판결을 내릴 수 있고, 재결이 나오는 것을 기다려주고 본안을 심리할 수도 있다. 왜냐하면 소송요건 구비여부를 판단하는 시점이 사실심 변론종결시인데 본안판단을 하지 않고 바로 선고기일을 잡아 '각하'판결을 해도 그때도 사실심 변론종결시이고, 재결이 나오는 것을 기다려주고 본안을 심리한 후 '기각'이나 '인용'판결을 해도 그 때도 사실심 변론종결시이기 때문이다. 다만, 소송요건 불구비여부가 너무나도 명백할 경우 대부분의 법관들은 바로 선고기일을 잡아 본안을 심리하지 않고 각하판결을 내린다.
행정심판전치주의는 항고소송 중 취소소송과 부작위위법확인소송에서는 인정되지만, 무효등확인소송에서는 인정되지 않는다. 준용규정에 없기 때문.
3.2. 원고적격
행정소송은 다음 자가 제기할 수 있다.| 조항 | 행정소송의 종류 | 원고적격 | ||
| 제12조 전문 | 취소소송 | 처분등의 취소를 구할 | 법률상 이익이 있는 자 | |
| 제35조 | 무효등 확인소송 | 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 | ||
| 제36조 | 부작위위법확인소송 | 처분의 신청을 한 자로서 | 부작위의 위법의 확인을 구할 | |
다만, 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자도 취소소송을 제기할 수 있다(제12조 후문).
행정소송에서 소를 제기할 수 있는 원고의 자격을 규정한 조항. 취소소송은 처분의 상대방이 제기하는 것이 원칙이지만, 그 처분으로 인해 손해를 받는 제3자가 다른이에 대해 내려진 처분의 취소를 구하는 취소소송을 제기할 수도 있다. 이러한 원고적격의 범위는 점차 넓어지는 추세이다. 이 조항 후단의 경우 '협의의 소익(인용판결을 받았을 때 회복되는 이익)'에 관한 조항이라 하여 원고적격과 구별하는 학자들도 있는데, 학계의 다수설이다.
행정법, 특히 행정소송 파트를 공부할 때 가장 중요하게 다루는 파트다.
3.3. 피고적격
항고소송은 행정청(예: 강남세무서장)이 피고가 되지만,[13] 당사자소송은 행정주체(예: 대한민국)가 피고가 된다.| 제13조(피고적격) ① 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다. ②제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다. |
그런데, '처분청≠항고소송의 피고'인 경우가 있으므로 주의를 요한다.
| 국가공무원법 제16조(행정소송과의 관계) ② 제1항에 따른[국가공무원에 대한 불이익한 처분 또는 부작위에 대한] 행정소송을 제기할 때에는 대통령의 처분 또는 부작위의 경우에는 소속 장관(대통령령으로 정하는 기관의 장을 포함한다. 이하 같다)을, 중앙선거관리위원회위원장의 처분 또는 부작위의 경우에는 중앙선거관리위원회사무총장을 각각 피고로 한다. |
| 국회사무처법 제4조(사무총장) ③국회의장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 사무총장으로 한다. |
| 법원조직법 제70조(행정소송의 피고) 대법원장이 한 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장으로 한다. |
| 서울특별시 행정특례에 관한 법률 제4조(일반행정 운영상의 특례) ⑤ 서울특별시 소속 국가공무원의 임용 등에 관한 「국가공무원법」 제32조제1항부터 제3항까지, 제78조제1항·제4항 및 제82조에 따른 소속 장관 또는 중앙행정기관의 장의 권한 중 대통령령으로 정하는 사항은 서울특별시장이 행사하며, 이와 관련된 행정소송의 피고는 같은 법 제16조에도 불구하고 서울특별시장이 된다. |
| 헌법재판소법 제17조(사무처) ⑤ 헌법재판소장이 한 처분에 대한 행정소송의 피고는 헌법재판소 사무처장으로 한다. |
그 밖에, 중앙노동위원회의 처분에 대한 소송은 중앙노동위원회 위원장을 피고(被告)로 하여 제기하여야 한다(노동위원회법 제27조 제1항).
| 제39조(피고적격) 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다. |
3.3.1. 소송수행자
실제 항고소송을 피고 자신(기관장 또는 공공단체 자체)이 출석하여 진행하는 것은 곤란하거나 불가능하므로, 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률에 따라 소송수행자(대개는 해당 행정청의 직원)를 법률상 대리인으로 지정할 수 있게 되어 있다.3.4. 공동소송
| 제15조(공동소송) 수인의 청구 또는 수인에 대한 청구가 처분등의 취소청구와 관련되는 청구인 경우에 한하여 그 수인은 공동소송인이 될 수 있다. |
3.5. 소송의 대상(대상적격)
| 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다. |
문제는 이게 또 개별법에 예외규정이 제법 있어서 재결주의에 의하는 것들도 있다는 것이다. 일단 그런 예외도 있다는 건 알고 있어야 한다(...).
취소소송의 대상에 관한 규정은 여타 항고소송에도 준용된다(제38조).
행정법, 특히 행정소송을 공부할 때 원고적격 다음으로 중요하게 다루는 파트이기도 하다. 행정법 학습에서 가장 많은 분량을 차지하는 행정행위 파트와 밀접한 관련이 있다.
3.6. 제소기간
항고소송은 기본적으로 제소기간이 규정되어 있고, 당사자소송도 개별법에 제소기간이 규정되어 있는 경우가 있다.| 제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. ②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다. ③제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다. |
취소소송의 제소기간에 관한 규정은 무효등 확인소송의 경우에는 준용되지 않는다(제38조 제1항).
문제는 부작위위법확인소송인데, 일견 제38조 제2항이 제20조를 준용하고 있어서 의문이 있을 수 있으나, 이에 대한 판례는 다음과 같다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결).
- 부작위위법확인의 소는, 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로, 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다.
- 그러나 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다.
개별법에 항고소송의 제소기간의 특례를 규정한 것들이 많이 있으므로 주의를 요한다. 대표적인 예로 다음과 같은 것이 있다.
- 중앙노동위원회의 처분에 대한 소송 : 처분의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 제기하여야 한다(노동위원회법 제27조 제1항, 근로기준법 제31조 제2항).
| 제41조(제소기간) 당사자소송에 관하여 법령에 제소기간이 정하여져 있는 때에는 그 기간은 불변기간으로 한다. |
3.7. 재판관할
| 제9조(재판관할) ① 취소소송의 제1심관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다. ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 피고에 대하여 취소소송을 제기하는 경우에는 대법원소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다. 1. 중앙행정기관, 중앙행정기관의 부속기관과 합의제행정기관 또는 그 장 2. 국가의 사무를 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 장 ③토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다. |
다만, 법관징계취소소송은 대법원에서 단심제로 심판하고(법관징계법 제27조), 공정거래위원회의 처분에 대한 취소소송은 서울고등법원의 전속관할로 한다.(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제100조)
당사자소송의 경우, 국가 또는 공공단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 본다(제40조 단서).
4. 집행의 정지와 취소
4.1. 집행부정지원칙
제23조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
제38조(준용규정) ①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
제38조(준용규정) ①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
처분은 행정소송이 제기되었다고 해서 효력이나 집행이 정지되지 않는다. 예를 들어, 행정대집행을 당하여 건물이 철거될 예정인데, 이 행정대집행이 취소소송을 제기한다고 해서 멈추는 것이 아니다. 때문에 그대로 소송을 제기하게 되면 소송이 끝나갈 때 쯤 건물은 흔적도 없이 사라지고, 그제서야 대집행을 취소한다고 해서 없어진 건물이 다시 살아돌아오는 것은 아니기에 소익이 없어서 각하된다. 그래서 행정소송을 제기하면서 제2항에 규정된 집행정지를 신청하는 경우가 대부분이다. 참고로 민법상에는 가처분이나 가압류 등도 인정되지만, 행정소송에서는 집행정지만이 인정된다.
4.2. 집행정지
| 제23조(집행정지) ②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. ③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다. ④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다. ⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다. |
집행정지결정은, 제3자에 대하여도 효력이 있으며(제29조 제2항), 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(제23조 제6항, 제30조 제1항).
이에 반하여, 당사자소송에 대하여는 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로( 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다(대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정)
4.3. 집행정지의 취소
| 제24조(집행정지의 취소) ① 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정과 이에 대한 불복의 경우에는 제23조제4항 및 제5항의 규정을 준용한다. |
집행의 정지의 취소 역시 무효등 확인소송에도 준용된다(제38조 제1항).
집행정지결정의 취소결정 역시 제3자에 대하여도 효력이 있다(제29조 제2항).
5. 소송절차상의 특례
행정소송법은 청구의 병합, 피고경정, 소송참가, 청구의 변경 등에 관하여 민사소송법의 특례를 여러 가지 규정하고 있다.5.1. 관련청구소송의 이송 및 병합
| 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 "관련청구소송"이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다. 1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복등 청구소송 2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송 ②취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다. |
관련청구소송의 이송 및 병합에 관한 규정은 여타 항고소송에도 준용된다(제38조).
또한, 제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다(제44조 제2항).
5.2. 피고경정
| 제14조(피고경정) ① 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다. ②법원은 제1항의 규정에 의한 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다. ③제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. ④제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다. ⑤제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다. ⑥취소소송이 제기된 후에 제13조제1항 단서 또는 제13조제2항에 해당하는 사유가 생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정한다. 이 경우에는 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다. |
취소소송의 피고경정에 관한 규정은 여타 항고소송과 당사자소송에도 준용된다(제38조, 제44조 제1항).
통상의 민사소송과 달리, 행정소송은 항소심에서도 피고를 경정할 수 있다(대법원 2006. 2. 23.자 2005부4 결정).
또한 특기할 것은, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때나(제13조 제1항 단서) 그러한 행정청이 없게 된 때(같은 조 제2항)에도 피고를 경정한다는 점이다.
5.3. 소송참가
행정소송에서는 민사소송법이 정한 소송참가 외에도 특이한 소송참가를 몇 가지 더 인정하고 있다.| 제16조(제3자의 소송참가) ① 법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다. ②법원이 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 한다. ③제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다. ④제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 제3자에 대하여는 민사소송법 제67조의 규정을 준용한다. |
| 제17조(행정청의 소송참가) ① 법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다. ②법원은 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 한다. ③제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 행정청에 대하여는 민사소송법 제76조의 규정을 준용한다. 제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리·판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다. |
5.4. 청구의 변경
행정소송에서는 다음과 같이 특유의 청구변경 제도가 있다.그러나, 행정소송법 제21조와 제22조가 정하는 소의 변경은 그 규정에 의하여 특별히 인정되는 것으로서 민사소송법상 소의 변경을 배척하는 것이 아니므로, 행정소송의 원고는 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 청구취지 또는 원인을 변경할 수 있다(제8조 제2항, 민사소송법 제262조)(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012두27954 판결).
| 제21조(소의 변경) ① 법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다. ③제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. ④제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하여는 제14조제2항·제4항 및 제5항의 규정을 준용한다. 제37조(소의 변경) 제21조의 규정은 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용한다. |
| 제22조(처분변경으로 인한 소의 변경) ① 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다. ③제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구는 제18조제1항 단서의 규정에 의한 요건을 갖춘 것으로 본다. |
6. 심리
| 제25조(행정심판기록의 제출명령) ① 법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 제출명령을 받은 행정청은 지체없이 당해 행정심판에 관한 기록을 법원에 제출하여야 한다. 제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리·판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다. ②제1항의 경우 당해 수소법원은 그 처분등을 행한 행정청에게 그 선결문제로 된 사실을 통지하여야 한다. |
| 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다. 제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리·판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다. ②제1항의 경우 당해 수소법원은 그 처분등을 행한 행정청에게 그 선결문제로 된 사실을 통지하여야 한다. |
7. 재판
7.1. 취소판결에 관한 특례
원래대로라면 행정청의 처분이 위법한 것일 때 법원은 그 처분을 취소하는 판결(인용)을 내려야 하지만, 그 경우 공공복리를 현저하게 해칠 우려가 있을 경우 법원은 처분의 효력을 인정하는 판결(기각)을 내릴 수 있고, 그 판결을 사정판결이라 칭한다. 상세는 사정판결 문서 참조.7.2. 소송비용부담에 관한 특례
| 제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다. |
7.3. 가집행선고의 제한
2022년 2월 24일 헌법재판소의 위헌 결정으로 효력 상실 # |
7.4. 판결의 효력
| 제29조(취소판결등의 효력) ① 처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. |
| 제30조(취소판결등의 기속력) ① 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. |
취소판결의 기속력에 관한 규정은 여타 항고소송과 당사자소송에도 준용된다(제38조, 제44조 제1항).
| 제30조(취소판결등의 기속력) ②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. ③제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다. |
| 제33조(소송비용에 관한 재판의 효력) 소송비용에 관한 재판이 확정된 때에는 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다. 제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리·판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다. |
8. 명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고
| 제6조(명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다. ②제1항의 규정에 의한 통보를 받은 행정안전부장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다. |
9. 간접강제
| 제34조(거부처분취소판결의 간접강제) ① 행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다. ②제33조와 민사집행법 제262조의 규정은 제1항의 경우에 준용한다. |
거부처분취소판결의 간접강제에 관한 규정은 부작위위법확인소송에도 준용된다(제38조 제2항).
10. 제3자에 의한 재심청구
| 제31조(제3자에 의한 재심청구) ① 처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다. ③제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다. |
11. 기타 규정
| 제5조(국외에서의 기간) 이 법에 의한 기간의 계산에 있어서 국외에서의 소송행위추완에 있어서는 그 기간을 14일에서 30일로, 제3자에 의한 재심청구에 있어서는 그 기간을 30일에서 60일로, 소의 제기에 있어서는 그 기간을 60일에서 90일로 한다. 제7조(사건의 이송) 민사소송법 제34조제1항의 규정은 원고의 고의 또는 중대한 과실없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 적용한다. |
매우 중요한 부분이다. 수험의 입장에서는 중요도가 약간 떨어지는 편이지만, 실제로는 중요한데, 그 이유는 부동산에 관련 소송때문에 그렇다.(행정소송법 제9조 제3항)
수험의 입장에서, 시험문제로 소송이 민사법원에 제기되었다고 나올리가 없기 때문에 중요하지 않다고 하지만, 실제로는 중요한 부분이다. 특히 대한민국은 변호사 강제주의가 아니므로, 일반인이 소송을 진행하면서 심급을 달리 소송을 거는 경우가 많다. 대표적으로 진료비지급거부처분취소소송에 대해서 민사소송으로 진료비를 청구한 사례(대판 97다42250), 당사자소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송을 제기한 사례(대판 2007다25261), 조합설립결의에 하자에 대하여 행정소송을 제기할 사건을 민사소송을 제기한 사례(대판 2008다60568) 등이 있다.
만약 제7조가 없으면 법원은 무조건 소부적합으로 각하하여야 하고, 그 각하결정이 제소기간(안 날 90일, 있은 날 180일)을 지나게 된다면 소를 제기한 국민(원고)는 자신의 권익을 구제받을 수 없게 된다. 이러한 불이익을 방지하고자, 소송이 잘못 제기되었다 하더라도 법원이 이를 적합한 관할법원으로 이송시키라는 목적에서 만들어진 조항이다.
제5조의 경우에도 중요한데, 예를 들어 노동사건으로 경우 소 제소기간이 10일 미만으로 매우 짧다. 그런데 만약 해외출장 중이던 직원에 대해서 회사가 부당해고를 하였을때, 위 조항을 통해 어느 정도 시간적 여유를 마련해 주겠다는 것이 그 취지이므로 절대로 쓸데없는 규정이 아니다.
[타법개정] 정부조직법[법률] [법률안] [4] 행정심판법의 경우에 의무이행재결, 조정, 간접강제 등의 제도를 진작 도입한 것과 비교해 보면, 행정소송법의 낙후성을 실감할 수 있다.[5] 여타 부처의 반발이 심했던 것이 개정안이 좌초된 결정적 이유로 알려져 있는데,## 행정절차법 제정이 행정부처들 반발로 지지부진했던 것과 유사하다고 할 수 있다. 특히 의무이행소송을 도입하자는 부분에 대해 행정부처들의 반발이 심했던 것으로 알려져 있다.[6] 2006년 대법원 개정시안은 [ZZ1816] 행정소송법 개정의견(대법원장), 2007년 법무부 개정시안은 [177827] 행정소송법 전부개정법률안(정부)에서 확인할 수 있다.[7] 다만, 행정법의 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결 등).[8] 정확히 들어가면 변경과 일부취소는 그 형태가 다르다. 간단한 예를 들자면, 공무원이 정직 6개월을 정직 3개월로 한 것은 일부취소라 한다. 이에 반해 정직 6개월을 감봉 6개월로 한 것은 변경이다. 그러나 결국 이 둘 모두 원처분(정직 6개월)이 바뀐 것이므로 소송의 대상이 원처분이 된다는 점(일부취소소송에서 소송의 대상 법리)가 적용된다는 점에서 같은 것이라 본다.[9] 행정소송법 제38조 제1항 내 언급된 규정들 중 동법 제20조가 없다.[10] 조세심판원 심판청구(동법 제91조 제1항) 혹은 감사원 심사청구(동법 제98조 제6항)[11] 과거 지방세법 제78조 제2항은 소송 전에 지방세심의위원회의 심사청구를 필요적으로 거치도록 규정하고 있었으나, 헌법재판소는 "지방세심의위원회는 그 구성과 운영에 있어서 헌법 제107조 제3항에서 요구하는 "사법절차 준용"의 요청을 외면하고 있어 행정심판제도의 본래의 취지를 살릴 수 없으므로 국민의 재판청구권을 침해한다"고 하여 위헌결정하였다.(2001. 6. 28. 선고 2000헌바30) 그 이후 지방세에 관한 행정심판은 임의적 절차로 운용되어오다가, 2019년 말 개정된 지방세기본법이 2021년부터 시행됨에 따라 필요적 전치로 회귀하였다. 또한 조세심판원과 감사원의 절차 공히 통설에서 (특별)행정심판의 요소로 요구하는 ①독립성과 공정성, ②대심구조 ③절차적 권리보장을 갖추고 있어 종전 지방세심의위원회에 의한 절차와는 달리 위헌적 요소도 없다.[12] 이 때문에 윤석열 검찰총장 정직 사건 당시 윤석열 검찰총장이 바로 항고소송을 제기할 수 있는지 지적하는 신문 기사가 나오기도 하였다. 자세한 내용은 문서 참조.[13] 물론, 공공단체가 행정청이 되는 경우도 있다(제2조 제2항). 산업재해 관련 행정소송에서 근로복지공단이 피고가 되는 것이 대표적인 예이다.