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1. 개요
행정소송법 제18조(행정심판과의 관계)
① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
행정소송법 제38조(준용규정) ②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.
① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
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- ②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
③제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.
행정소송법 제38조(준용규정) ②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.
행정심판전치주의(行政審判前置主義)란 취소소송 및 부작위위법확인소송에서 행정심판을 거치지 않으면 행정소송을 제기할 수 없었던 규정을 의미한다.
무효등 확인소송에서는 인정되지 않는다. 준용규정에 없기 때문.
2. 역사
행정소송법 제18조(행정심판과의 관계)[현행]
① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
행정소송법 제18조(행정심판과의 관계)[1998년개정이전] ①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.
① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
행정소송법 제18조(행정심판과의 관계)[1998년개정이전] ①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.
개요의 과거형의 표현에서도 알 수 있듯이 원래는 행정소송을 제기하기 이전에 하나의 예외도 없이 행정심판을 거치도록 하였다. 이를 필요적 행정심판전치주의라고 한다. 법원조직법이 개편되기 이전에는 행정법원이라는 존재가 없었기 때문에, 행정소송은 고등법원과 대법원으로 이루어진 2심제로 운영하고 있었다. 따라서 행정심판위원회에서 운영하는 행정심판이 실질적 1심의 역할을 해왔다.
그러나 법원조직법 개편으로 인해 행정법원이 도입되면서 행정소송 역시 포괄적으로 3심제로 바뀌게 되었고, 이 때문에 반드시 행정심판을 거칠 필요가 없어지게 되었다. 따라서 현행 법률에서는 행정심판을 거치지 않고도 곧바로 취소소송을 제기할 수 있는데 이를 임의적 행정심판전치주의라 한다.
따라서 현재는 아래의 예외규정을 제외한다면 행정심판을 거치지 않고도 행정소송을 제기할 수 있다.
3. 예외
개별법에 행정심판의 재결을 거쳐야만 하도록 규정된 사안들. 과거의 행정소송법과 같이 필요적 행정심판전치주의의 대상이 되는 사안들이다.대표적인 것 몇 가지만 뽑아보면 아래와 같다.
- 도로교통법에 따른 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결(裁決)을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(도로교통법 제142조).
- 국세기본법 또는 내국세법에 따른 처분으로서 위법한 처분에 대한 행정소송은 「행정소송법」 제18조 제1항 본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 「국세기본법」에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(국세기본법 제56조 제2항).
- 지방세기본법 또는 지방세관계법 따른 처분으로서 위법한 처분에 대한 행정소송은 「행정소송법」 제18조 제1항 본문, 동조 제2항 및 제3항에도 불구하고 지방세기본법에 따른 심판청구[3]와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(지방세기본법 제98조 제3항).[4]
- 국가공무원에 대한 징계처분등이나 강임·휴직·직위해제 또는 면직처분 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위(不作爲)에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(국가공무원법 제16조 제1항. 소청전치주의).
국가공무원의 경우에는 다시 예외가 있어 아래와 같이 법관과 검사의 경우에는 전심절차를 거치지 않는다..
- 법관이 징계처분에 대하여 불복하려는 경우에는 전심(前審) 절차를 거치지 아니한다(법관징계법 제27조 제1항).
- 검사가 징계처분에 대하여 불복하는 경우에도 소청전치주의가 적용되지 않는다.[5]
그러나 실제소송에서 필요적 행정심판전치 사안이더라도 행정심판과 행정소송을 동시에 제기할 수 있다. 이렇게 동시에 소를 제기하는 경우 판사가 소송요건 불구비여부로 소제기시 바로 '각하'판결을 내릴 수 있지만, 행정심판의 재결이 나오는 것을 기다려주고 본안을 심리할 수도 있다. 소송요건 구비여부를 판단하는 시점이 사실심 변론종결시이기 때문이다.
본안판단을 하지 않고 바로 선고기일을 잡아 '각하'판결을 해도 그때도 사실심 변론종결시이고, 재결이 나오는 것을 기다려주고 본안을 심리한 후 '기각'이나 '인용'판결을 해도 그 때도 사실심 변론종결시이기 때문이다. 다만, 소송요건 불구비여부가 너무나도 명백할 경우 대부분의 법관들은 바로 선고기일을 잡아 본안을 심리하지 않고 각하판결을 내린다.
3.1. 바로 취소소송을 제기할 수 있는 경우
행정소송법 제18조(행정심판과의 관계)
②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
③제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.
②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
③제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.
필요적 행정심판전치주의에 해당하는 사안이더라도, 위의 사유가 있으면 곧바로 취소소송을 제기할 수 있다. 어찌보면 예외의 예외에 해당하는 케이스이다. 대부분의 경우 행정심판위원회의 귀책 사유나, 긴급한 사정 등이 있을 때 인정된다.
[현행] [1998년개정이전] 법률 제4770호, 1994. 7. 27., 일부개정되기 이전의 법률[3] 조세심판원 심판청구(동법 제91조 제1항) 혹은 감사원 심사청구(동법 제98조 제6항)[4] 과거 지방세법 제78조 제2항은 소송 전에 지방세심의위원회의 심사청구를 필요적으로 거치도록 규정하고 있었으나, 헌법재판소는 "지방세심의위원회는 그 구성과 운영에 있어서 헌법 제107조 제3항에서 요구하는 "사법절차 준용"의 요청을 외면하고 있어 행정심판제도의 본래의 취지를 살릴 수 없으므로 국민의 재판청구권을 침해한다"고 하여 위헌결정하였다.(2001. 6. 28. 선고 2000헌바30) 그 이후 지방세에 관한 행정심판은 임의적 절차로 운용되어오다가, 2019년 말 개정된 지방세기본법이 2021년부터 시행됨에 따라 필요적 전치로 회귀하였다. 또한 조세심판원과 감사원의 절차 공히 통설에서 (특별)행정심판의 요소로 요구하는 ①독립성과 공정성, ②대심구조 ③절차적 권리보장을 갖추고 있어 종전 지방세심의위원회에 의한 절차와는 달리 위헌적 요소도 없다.[5] 이 때문에 윤석열 검찰총장 정직 사건 당시 윤석열 검찰총장이 바로 항고소송을 제기할 수 있는지 지적하는 신문 기사가 나오기도 하였다. 자세한 내용은 문서 참조.