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1. 개요
행정소송법 제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
재량권의 일탈재량행이란 행정청이 재량행위를 함에 있어서 재량권의 목적과 한계를 벗어나서 행사된 경우를 의미한다. 공식적인 용어는 재량권의 일탈·남용이라고 하지만, 짧게 줄여 재량하자라고도 한다.
재량행위란 기본적으로 법률요건이 충족되더라도 재량권을 행사하여 행정청이 그 행위를 거부할 수도 있다. 그러나 이렇게 행정청에게 무제한적인 재량권을 부여하게 된다면, 행정청의 권력이 비대해지고 입법자가 예상하지 못한 부분에서 국민의 권익이 침해되는 경우가 발생할 수 있다. 따라서 재량의 행사를 인정하되, 그 목적과 한계를 벗어나면 법원이 이를 저지할 수 있도록 하는 것이 재량하자의 의의이다.
행정소송법 상으로는 제27조에서 법원의 취소를 인정하고 있고, 학설과 판례도 재량권의 일탈·남용에 대하여 사법심사의 대상이 가능하다고 보고 있다.(2021두39096판결) 즉, 재량행위에서의 취소소송의 대표적인 사례이다.
2. 종류
2.1. 재량권의 남용
행정기본법 제21조(재량행사의 기준) 행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.
행정청은 재량 있는 처분을 할 때 관련 이익을 정당하게 형량하여야 한다. 재량권의 남용이란 이 때의 관련 이익을 정당하게 형량하지 않는 경우에 해당한다.
예를 들어, 어떤 식당의 위생 문제로 행정청이 영업허가취소처분을 내렸다고 해보자. 그런데 알고 보니 위생 문제는 경미한 수준이라서 영업허가취소가 아닌 1개월 영업정지나 과태료로도 충분한 수준이었다. 이러한 처분행위는 식당 주인의 침해되는 사익은 중대한 반면, 취소처분으로 인해 획득하는 공익은 현저히 작은 경우이므로 재량권의 남용에 해당한다. 쉽게 말해, 행정청이 이익형량을 잘못 규정한 경우이다.
판례는 재량권 남용의 사유로 평등위반의 재량행사, 비례원칙 위반의 재량행사, 비이성적인 형량에 따른 재량행사를 제시하고 있다.(2015두48846판결)
2.2. 재량권의 일탈
행정기본법 제21조(재량행사의 기준) 행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.
재량권의 일탈이란 법령에서 규정한 재량권의 범위를 넘어선 행정행위를 하는 것을 의미한다. 대표적으로 법령에서는 과태료 부과만을 처분 규정으로 두고 있으나, 행정청이 영업정지처분을 하거나 영업허가를 취소하는 경우는 재량권의 일탈로서 위법한 행정행위가 된다.
2.3. 재량권의 불행사
재량권 남용의 일종으로서, 행정청이 재량권을 전혀 행사하지 않은 경우를 의미한다. 대표적으로 행정청이 법령을 잘못 해석하여 재량행위를 기속행위로 오해한 경우가 대표적이다.행정청이 재량권을 행사하지 않는 경우, 행정처분을 받는 국민의 입장에서는 불이익을 회피할 가능성이 있음에도 불이익을 받았을 수도 있다. 예를 들어, 식품위생법상 영업정지처분은 재량행위인데, 행정청이 이를 기속행위로 오인하여 여타 제반사정을 판단하지 않고 무조건 영업정지처분을 때렸다고 해보자. 식당 주인 입장에서는 해당 요건이 충족되더라도 재량권의 행사로 영업정지를 받지 않을 수도 있었는데, 이러한 기회를 제공받지 못하고 억울하게 불이익 처분을 받은 것이다.
따라서 판례는 재량권의 불행사 역시 재량권의 남용의 일종으로 보아 취소소송의 심사대상이 된다고 본다.(2017두38874판결)
3. 법원의 재량권 존중
3.1. 파급효과, 미래예측이 어려운 경우
| [3] 행정청의 건설폐기물 처리 사업계획서에 대한 적합 여부 결정(이하 ‘적합 여부 결정’이라 한다)은 공익에 관한 판단을 해야 하는 것으로서 행정청에 광범위한 재량권이 인정된다. 적합 여부 결정과 관련한 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역의 자연환경, 주민들의 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형과 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 ‘자연환경·생활환경에 미치는 영향’과 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리적이지 않다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다. 이러한 사항은 적합 여부 결정에 관한 재량권의 일탈·남용 여부를 심사하여 판단할 때에도 고려하여야 한다. |
| - 대법원 2017. 10. 31. 선고 2017두46783 판결 |
3.2. 행정부의 임용, 정성평가
| [3] 교육부장관이 어떤 후보자를 총장 임용에 부적격하다고 판단하여 배제하고 다른 후보자를 임용제청하는 경우라면 배제한 후보자에게 연구윤리 위반, 선거부정, 그 밖의 비위행위 등과 같은 부적격사유가 있다는 점을 구체적으로 제시할 의무가 있다. 그러나 부적격사유가 없는 후보자들 사이에서 어떤 후보자를 상대적으로 더욱 적합하다고 판단하여 임용제청하는 경우라면, 이는 후보자의 경력, 인격, 능력, 대학운영계획 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 총장 임용의 적격성을 정성적으로 평가하는 것으로 그 판단 결과를 수치화하거나 이유제시를 하기 어려울 수 있다. 이 경우에는 교육부장관이 어떤 후보자를 총장으로 임용제청하는 행위 자체에 그가 총장으로 더욱 적합하다는 정성적 평가 결과가 당연히 포함되어 있는 것으로, 이로써 행정절차법상 이유제시의무를 다한 것이라고 보아야 한다. 여기에서 나아가 교육부장관에게 개별 심사항목이나 고려요소에 대한 평가 결과를 더 자세히 밝힐 의무까지는 없다.20회 하이라이트 [4] 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 그 당부를 심사하기에는 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 한다. 여기에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.20회 하이라이트 이러한 법리는 임용제청에서 제외된 후보자가 교육부장관의 임용제청 제외처분 또는 대통령의 임용 제외처분에 불복하여 제기한 소송에서도 마찬가지이다. 교육부장관이 총장 후보자에게 총장 임용 부적격사유가 있다고 밝혔다면, 그 후보자는 그러한 판단에 사실오인 등의 잘못이 있음을 주장·증명함과 아울러, 임용제청되었거나 임용된 다른 후보자에게 총장 임용 부적격사유가 있다는 등의 특별한 사정까지 주장·증명하여야 한다. 이러한 주장·증명이 있을 때 비로소 그에 대한 임용제청 제외처분 또는 임용 제외처분이 위법하다고 볼 수 있다. 이러한 이유로 해당 처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 교육부장관 또는 대통령에게 취소판결의 취지에 따라 두 후보자의 총장 임용 적격성을 다시 심사하여 임용제청 또는 임용을 할 의무가 발생한다(행정소송법 제30조 제1항). |