1. 개요
법치주의 (法治主義 ｜ Rule of law[1], Nomocracy[2], Rechtsstaat[3])법치주의는 근대 입헌 국가의 통치원리로서, 권력 분립의 원리를 바탕으로 하여 국민의 주권을 대표하는 의회가 제정하는 법률에 의하여 국가활동이 규율되며, 법의 지배원리에 따라 규범의 잣대로서 폭력이나 인간의 주관이 아닌 법을 적용하여 불가침성의 인권을 보장하려는 목적을 달성케 한다는 원리이다. 법치주의에 따라 사법부와 재판관은 인성(人性)으로서가 아니라 유권해석(有權解釋)의 기관으로서 독립하여 사건과 현상을 판단한다.
2. 상세
혈통으로 세습된 왕권이나 전통적 권위, 폭력과 강압에 의지하지 않고 오로지 법에 의해 통치하는 것을 말한다. 다시 말해 폭력으로 유지되는 독재 권력, 절대주의, 인(人)치주의에 대항하기 위해 만들어진 개념이다. 입법부와 행정부로부터 사법부를 독립시킴으로써 성문법에 의한 통치를 강조한다. 법치주의는 정치가 자의성에서 벗어나 예측가능성과 안정성을 갖추고 시스템에 따라 결정되게 함으로써 행정이 법률적합성에 의거하여 운영되게끔 한다.법치주의는 법제의 논리적, 형식적 완결성과 입법 절차의 정당성만 고려하는 형식적 법치주의와 법이 이성과 인권에 위배되지 않으면서 사회환경에 따라 적극적으로 제정되어야 한다는 실질적 법치주의로 나뉜다.[4] 법치주의가 형식적 법치주의에 그칠 경우 다수의 횡포와 대중 선동에 악용되거나 전제정치의 도구로 전락할 수 있다.[5] 법치주의가 실질적 법치주의로 나아가기 위해서는 합헌성 심사, 헌법 소원 등의 부가적인 제도가 요구된다.
현대 사회에서 일반적으로 언급되는 법치주의는 실질적 법치주의를 의미한다.
간혹 법치주의를 통치자가 법을 통해서 통치하는 것으로 오해하곤 한다. 실상 그것은 법에 의한 통치(rule by law)일 뿐이지 법의 지배(rule of law)가 아니며 중국의 의법치국(依法治國)에 더 가까운 개념이다. 법치주의는 통치자가 단지 법을 이용해서 다스리거나 법을 존중하는 차원을 넘어 법에 복종해야 성립한다. 백성이든 귀족이든 왕이든 모든 사람이 법에 복종해야 비로소 법치주의 국가인 것이다. 예컨대 영국은 ‘법의 지배’ 전통을 지닌 대표적인 법치주의 국가로서 영국 왕은 법을 준수하는 자리에 그치는 것이 아닌 법에 복종하는 자리이다. 대헌장, 권리청원, 권리장전은 왕 또한 법 아래 있으며 그의 의지가 법의 구속을 받는다는 영국법의 기본 원칙을 천명하였다.
학술적으로 말하는 법치주의는 흔히 오해하는 '법에 무조건 복종해라' 식의 준법주의가 아닌[6] 권력자의 자의에 위한 통치를 방지하고 '합리적 여론 수렴과 정당한 입법 절차를 거쳐 만든 법이 통치하여야 한다'는 의미에 가깝다.
민주주의 사회에서는 정치권력의 제한과 분산, 견제를 통한 제도로서 이것을 구현하고 있다. 서울대학교 법학전문대학원 김도균 교수는 이와 관련하여 “일제강점기와 1970~1980년대 군사정권 시기에는 고문 및 폭력과 법에 의한 통치가 겸용되었다. 이 시기를 법에 의한 지배(rule by law)로 파악할 수 있을지는 몰라도 법의 지배(rule of law)라고 부를 수는 없을 것”이라고 말한 바 있다.
2.1. 각국의 법치주의
2.1.1. 서구의 법치주의
한자 자체가 法治라는 사실에서 알 수 있듯이 법치주의는 통치에 대한 일련의 원칙이다. 국민이 권력을 가진 정부에 대항하는 무기로서 사용할 수 있는 것이 법치주의이며 법치주의의 원류도 정부에 대하여 시민의 권리를 방어할 수 있는 기제를 만드는 것이었다.법치주의는 서양의 정치전통에서 내려오는 사조로서 그 연원이 고대 로마 시대까지 거슬러 올라간다. 로마 공화국의 평민이 정치투쟁의 과정에서 발전시킨 자유와 평등의 이론은 12표법으로 대표되는 로마 시민법 체계의 탄생으로 이어졌다.[7]
고대 로마인은 자연법 개념을 발견하였다. 이에 따르면 자연법은 누군가가 제정하는 법이 아니라 자연 그 자체에 존재하는 법칙이므로, 발견될 뿐이지 발명될 수는 없었다. 또한 자연의 섭리이기 때문에 신분과 계급에 구애받지 않고 보편적으로 적용되어야 했다.
따라서 만인은 법 앞에 평등하다는 법치주의의 사상은, 자연법에 대한 통찰이 그 근거에 깔려있지 않고서는 근본의 작동 원리가 결여된 것으로 간주될 수밖에 없다. 즉, 모든 제도나 사상들이 '순리'에 입각해서 운용된다고 할 수 있다.
근대적 의미의 법치주의는 이탈리아 반도의 공화국들에서 일찍이 발달하였다. 잉글랜드 왕국은 대헌장에서 군주의 의지도 법에 의해서 제한될 수 있다고 규정함으로써 법치주의를 개시하였다. 그래서 잉글랜드에는 "누구도 법 이외의 것에 지배되지 않는다. 통치자도 법의 지배에 복종하지 않으면 안 된다"는 법치주의의 일반원리가 자리 잡혔다.
법치주의의 의의는 피지배자만이 아니라 지배자도 법의 지배를 받아야 함을 명시한 데 있다. 비록 이탈리아 도시국가들에서는 소수의 가문이 권력을 독점했고 잉글랜드 왕국에서도 절대왕정 시기에 대헌장이 종이쪼가리 쯤으로 취급되었을지라도, 전자에서는 공화국이 법에 의해 지배받는다는 점이 이념적으로나마 포기되지 않았고, 후자에서는 후일 왕권 견제에 대한 근거가 되었다는 점에서 중요하다.
2.1.2. 중국의 법치주의
한국과는 이유가 많이 다르긴 하지만 중국에서도 정부가 국민들에게 법치주의를 설파한다. 중국은 중국공산당의 일당독재를 옹호하고 정당화하거나 소수민족의 분리주의 운동을 탄압하기 위한 차원에서 법치주의를 내세우는 경향을 보인다. 특히 독재를 정당화하기 위해 법치를 내세우는 사례가 적지 않은데 대표적인 사례로서 2014년 홍콩 우산 혁명 당시에도 민주화를 요구하는 홍콩인들의 시위를 진압하는 과정에서 그 명목 중 하나로 법치주의를 내세우기도 했다.중국은 마오쩌둥 통치기와 문화대혁명 기간 동안 혁명의 이름으로 법률이 묵살되면서 법률무용론이 성행한 바 있다.[8] 이러한 혼란기를 지나 현대에 이르러 중국의 목표가 변화하면서 법치체계 확립과 더불어 법률에 대한 인민들의 인식을 바로잡을 필요가 절실해진 공산당은 법이 주먹보다 가깝다고 인식시켜 주기 위한 수단으로 엄타 등의 엄벌주의를 택하였으며 현대 중국에서 행사나 당대회를 통해 법의 준수, 준법주의 등을 강조하게 되었다. 이러한 일련의 과정을 비추어 볼 때 중국공산당이 강조하는 '법치주의'는 '준법주의'를 의미한다고 말할 수 있다.
이러한 "법에 의한 지배"의 내용은 중국 헌법을 통해 [ruby(의법치국, ruby=依法治國)][9]이라는 용어로 정립되었고, 당대회 등에서나 부패척결을 강조할 때 심심찮게 거론된다.
중국공산당은 2012년 [ruby(신16자방침, ruby=新十六字方針)]을 제시하고 이를 중국 법치국가 건설의 새로운 목표로 삼았다.[ruby(과학입법, ruby=科學立法)], [ruby(엄격집법, ruby=嚴格執法)], [ruby(공정사법, ruby=公正司法)], [ruby(전민수법, ruby=全民守法)]의 "신16자방침은 입법은 과학에 근거해서 공정하고 엄격하게 하면서 전민이 법에 준수해야 한다."를 의미한다. 즉, "국가와 당이 과학적으로 만든 법을 전민이 준수해라" 라는 의미를 가졌는데[10] 이는 법률의 목적에 대한 중요성을 강조하는 현대의 실질적 법치주의와 달리 절차의 합법성(과학입법)을 강조하고 이를 전민이 지켜야 한다(전민수법)는 내용을 강조한다는 점에서 형식적 법치주의에 가깝다고 할 수 있다. 즉 중국공산당에서 법은 정부가 인민을 통제하고 행위를 강제하기 위한 수단으로 인식되고 있음을 알 수 있다.
2.2. 열기주의
오늘날 실질적 법치주의를 채택하는 국가에서 열기주의(列記主義)로 해석하는 경우는 일반적으로 찾아보기는 어렵다. 실질적 법치주의는 '일반적이고 추상적'인 형태를 띤다. 여기서 일반적이라는 말은 '일부에 한정되지 아니하고 전체에 걸치는 것'을 말한다.
2.3. 대한민국 헌법에 나타난 법치주의
대한민국 헌법에서는 법치주의를 직접적으로 언급하진 않지만 법치주의를 실현하기 위해 다음을 규정하고 있다. 현재 대다수의 서구권, 일본, 한국 등이 법치국가에 속해있다.- 기본권의 보장
- 삼권분립
- 죄형법정주의와 영장주의
- 적법절차 원칙
- 입법의 헌법기속
- 법치행정의 원리
- 법률의 명확성 및 예측가능성
- 법적 안정성의 원칙
- 직접적인 권리구제제도 - 위헌법률심판, 헌법소원심판 등
3. 법치행정의 원칙
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3.1. 의의
행정은 법률에 근거하고 법률에 따라 행해져야 한다는 원리. 행정의 법률적합성의 원칙이라고도 표현된다.3.2. 구성
법치행정의 원리는 법률의 법규창조력, 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙으로 구성된다.3.2.1. 법률의 법규창조력
의회가 제정하는 규율인 법률만이 국민을 구속할 수 있는 힘을 가진다는 원칙이다. 따라서 대통령령과 같은 규율은 의회가 제정하지 않았기 때문에 법률과 같은 법규창조력이 없어 국민은 이에 따라야 할 의무가 전혀 없다.다만 현대에는 더 이상 법률의 법규창조력에 대해서 언급하지 않는데 법률이 아닌 규율 역시 국민을 구속할 수 있는 힘을 지니게 되었기 때문이다.
대한민국 헌법에 따르면 대통령을 비롯한 행정부는 (입법권을 가진) 국회에서 제정한 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 대해서 대통령령(헌법 75조)이나 총리령, 부령(헌법 95조)같은 법규명령을 만들 수 있다.(위임입법) 이러한 법규명령은 법률이 위임한 범위 내에서 명확성과 구체성이 담보된다는 전제에서 국민의 기본권을 구속할 수 있다. 또한 이러한 구체성과 명확성은 예측가능성을 기준으로 판단되는데 예측가능성의 유무는 입법 취지 등 다양한 사안을 고려해서 법률의 조항의 목적에 근거해 예측 가능 여부를 고려하는 것으로 한다.
성문법의 기술적 한계에 대한 인식이 확대되고 구성요건과 형벌의 종류 및 상한과 폭을 예측할 수 있도록 명확히 규정하는 것이 전제로 되었을때는 관습법과 불문법에 대한 위임입법이 대법원에서 인정받게 되면서[11] 행정부 입법 재량의 범위가 확대되고 위임입법의 빈도수가 증가하게 되면서 기존 법규창조력이 현대 한국에서는 거의 논의되지 않고 있다.
3.2.2. 법률우위의 원칙
소극적 법률적합성의 원칙이라고도 한다. 자세한 내용은 해당 문서 참조.3.2.3. 법률유보의 원칙
적극적 법률적합성의 원칙이라고도 한다. 자세한 내용은 해당 문서 참고.4. 관련 문서
[1] 법의 지배[2] 법의 지배를 기초로 한 정부[3] 직역: 법치국가 법의 지배가 이뤄진 상태나 국가[4] 법치주의가 무엇인지 독일어 단어의 차이를 써서 설명한 대법원 판결이 있다. “법률의 해석은 단순히 존재하는 법률을 인식·발견하는 것에 그치는 것이 아니다. 일정한 경우 적극적으로 법을 형성할 필요가 있다. 이것이 실질적 법치주의의 요청이다. 법원은 ‘법률’이 아닌 ‘법’을 선언해야 한다.” 그래서 민주주의의 오작동이 법치주의로 치유된다고들 한다.(#)[5] 대표적으로 나치. 이들은 온갖 고약한 악법들을 만들었지만 이 법들은 전부 합법적으로 의회를 통과했다는 이유만으로 실시되었다. 물론 통과만 되었을 뿐, 그 과정은 처참 그 자체다.[6] 준법주의도 양면성이 있다. 부정적으로 보면 악법도 법이니 따라야 된다로 흐르고 긍정적으로 보면 혈연, 연고주의 등 뒤를 봐주는 행위 없이 법과 원칙대로 공정하게 처리한다는 뜻이 되기도 한다.[7] 다른 지역에서도 성문법전은 있었으나 대개 오리엔트, 인도, 동아시아처럼 군주가 제정해 하사하는 식이었다. 한편 그리스와 게르만의 법은 주민이 직접 참여하여 제정하는 특징을 가지고 있었다.[8] 아나키즘의 영향을 많이 받은 마오쩌둥은 법률을 통한 통치보다는 인치와 당의 정책을 통한 통치를 중시하였다.[9] 법에 의지해 나라를 다스린다는 뜻으로 중국 헌법 제5조에 의법치국 실행을 통한 사회주의 법치국가 건설을 목적으로 한다고 되어 있다.[10] 중국에서는 신16자방침을 법 공부를 하기 위해선 필수로 외워야 하는 '시진핑의 법치사상'이라며 가르치고 있다.[11] 하지만 이 판결에 대해서는 갑론을박이 많은데 범죄의 구성요건까지 행정부가 입법권을 행사하는 것은 지나친 위임입법이라는 것이다.