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1. 개요
대한민국 헌법 제37조 제2항
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
행정기본법 제10조(비례의 원칙) 행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다.
1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것
2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것
3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것
1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것
2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것
3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것
비례의 원칙은 헌법재판소에서 말하는 기본권 제한에 따른 헌법원리인 동시에, 행정법 이론상으로는 이익형량을 뜻한다.
2. 헌법재판에서
비례의 원칙이란 기본권을 제한하는 데에 있어서 필요한 경우에 한하여 제한해야 한다는 원칙을 뜻한다. 기본권을 과다하게 제한하는 행위를 금지한다는 뜻에서 '과잉금지의 원칙'이라고도 한다. 헌법재판소는 위 두 용어를 혼용한다.
대한민국 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 규정하고 있다. 이 중 필요한 경우 한하여를 기본권 제한의 적합성 요건이라고 하고 여기에는 3가지의 요소가 있는데 그 중 하나가 바로 비례의 원칙이다. 나머지 두가지는 명확성의 원칙과 신뢰보호의 원칙(소급입법금지의 원칙, 일반적 신뢰보호의 원칙). 그리고 비례의 원칙은 나머지 둘보다 훨씬 더 중요한 원칙이며 헌법재판소가 가장 많이 고려하는 내용이다. 즉, 비례의 원칙은 기본권을 제한할 때 반드시 지켜야 할 내용이며 개인의 정당한 수인의무 범위를 규정하기 위해서 고려되어야 할 원칙이다.
원래는 경찰권의 한계를 규정하기 위한 원칙 즉, 경찰행정법상의 원칙이었지만 점차 확대되어서 급부행정같이 공법의 전영역에 확대 적용되는 원칙이다.[1]
2.1. 비례성 원칙의 요건
크게 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 필요로 한다. 이 중 수단의 적합성과 목적의 정당성을 합쳐 적합성의 원칙이라고 부르기도 한다. 헌법재판소는 결정문에서 보통 이 순서대로 결정문을 작성한다. 위헌결정이 나는 경우, 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정되는데 침해의 최소성과 법익의 균형성에서 인정받지 못해 위헌이 되는 경우가 많다.2.1.1. 목적의 정당성
국민의 기본권을 제한하려는 입법 목적의 정당성이 인정되어야 함을 뜻한다. 입법 목적의 정당성이란 대한민국 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 뜻한다.- 국가안전보장 : 국가보안법이 국가안전보장을 위해 기본권을 제한하는 대표적인 예시이다. 국가의 존립, 헌법의 기본질서의 유지 등을 위해 기본권을 제한할 수 있다는 것이다. 특히 북한과의 분단상황에서 대한민국의 경우 일반적인 행동의 자유나 신체의 자유(북한으로 이동하는 행위), 결사의 자유, 표현의 자유(반국가단체를 결성하거나 찬양하는 행위) 등이 처벌되는 것이 국가안전보장을 위한 제한에 해당된다.
- 질서유지 : 공동체의 평화와 조화로운 생활을 위한 규칙을 형성하고 유지하는 것이 질서유지의 의의이다. 도로교통법이 질서유지를 위해 기본권을 제한하는 예시이다. 이 외에도 형법 상의 각종 범죄처벌규정도 질서유지를 위한 기본권 제한이다. 심지어 사형 역시 기본권 제한의 요소에 해당된다.
- 공공복리 : 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 경제력 남용의 방지, 중소기업의 보호육성, 소비자보호, 경제 민주화, 국민경제의 성장과 안정 등의 경제적 과제[2]가 이 공익의 개념을 구체화하였다. 앞선 두 가지의 개념에 비해 비교적 추상적이고 개방적인 개념이다. 재산권을 제한하는 조치[3], 뉴스에도 많이 나오는 수많은 경제정책들이 이 공공복리에 근거하고 있다.
다만, 목적의 정당성으로 위헌판결이 나오는 경우는 거의 없다. 막말로 어떤 정책이든 꿰맞추면 말이 되기 때문. 앞서 예시로 든 모든 결정례에서도 목적의 정당성만큼은 충족했다고 판시하였다. 대표적으로 과외금지 위헌판결에서는 사교육의 균등함에서 목적의 정당성을 인정했고, 노조운영비지원 위헌결정에서도 노동조합의 독립성을 확보한다는 입법 목적의 정당성을 인정하였다. 나머지 수단의 적합성이나 최소침해의 원칙 등에서 벗어난 것에서 위헌판결을 받은 것일 뿐이다.
목적의 정당성부터 날려버린 굉장히 특이한 사례는 다음과 같다.
- 고등교육법에서 교육공무원이 아닌 대학 교원에 대해 단결권을 인정하지 않는 것(2015헌가38)
- 박근혜 정부의 문화예술계 블랙리스트 사건: 아예 자유민주적 기본질서에 위배된다고 보았다.(2017헌마416)
2.1.2. 수단의 적합성
기본권 제한의 목적 달성을 위한 방법이 효과적이고 적절해야 함을 뜻한다. 만약에 목적에 맞지 않는 수단을 채택하였다면, 수단의 적합성에 위배되어 위헌판결이 나오게 된다.예를 들어, '사용인은 노동조합의 운영비를 지원할 수 없다.'라는 법조문이 있다고 해보자. 이러한 법조문이 만들어진 취지는 기업이 노동조합 돈줄을 좌지우지하게 된다면 노동조합이 기업의 꼭두각시가 되기 때문에, 노동조합의 독립성을 보장하기 위해 기업이 노조에 자금을 지원하지 못하도록 한 것이다. 그런데 이러한 법규정은 예외가 거의 없어 자주성을 침해하지 않는 범위의 노조 지원비도 모두 막아버린다는 문제가 있다. 예컨대, 위 법조문대로라면 노조와 기업 간의 이벤트가 있을 때마다 노조 구성원만이 그 운영비를 모두 부담해야 한다는 문제가 발생할 것이다. 따라서 위 법조문은 목적을 달성하는데 있어서 적절한 수단을 채택하지 않았기 때문에 위헌판결을 받았다.(2012헌바90결정) 이후 현행 노조법에서는 '사용인은 노동조합의 운영비를 지원할 수 없다. 다만, 노동조합의 자율성을 침해하지 않는 범위의 운영비 지원은 허용된다.'로 바뀌었다.
그런데 보통의 경우 수단의 적합성 부분에 엄격한 심사원칙을 적용하지는 않는다. 목적 달성을 위해서라면 어느 정도 비합리적인 수단을 채택하거나, 실험입법적인 수단을 채택하더라도 헌법재판소는 웬만하면 용인해준다. 이를 완화된 심사원칙이라고 하는데, 그만큼 입법자의 입법재량권을 폭넓게 인정해주겠다는 이야기. 그러나 위의 예시와 같이 현저하게 오류가 있거나, 명백히 비합리적인 수단을 채택한 경우에는[4] 예외적으로 수단의 적합성에서 탈락하여 위헌판결을 받게 된다.
수단의 적합성이 엄격하게 적용될 때도 있다. 정당성립의 자유와 같이 헌법적으로 보장된 경우에 해당된다. 이러한 경우, 아래의 목적의 정당성과 함께 수단의 적합성을 엄격히 검토한다. 만약에 정당설립의 자유를 제한하는 법률이 있다면, 이것의 위헌성에 대해서 꽤나 엄격히 심사하여 그 목적이 확실한지, 수단이 적절한지를 판단한다.(99헌마135결정) 참고로 이 사건은 경찰청장이 퇴임 이후 2년 동안 정당의 당원이 될 수 없다고 한 법조문이었는데, 경찰청장의 정치적 중립성을 위한 적절한 수단에 해당되지 않는다고 보아 위헌판결을 내렸다.
2.1.3. 최소침해의 원칙
국민의 기본권 제한으로 인한 피해는 최소한도에 그쳐야 함을 뜻한다. 비례의 원칙에서 가장 중요한 부분이다. 헌법재판소 결정문을 보면 대부분 이 항목에 많은 분량을 할애함을 알 수 있다. 예를 들어, 사회의 안전을 위해 어떤 장소에 새벽출입을 금지할 필요가 있다고 해보자. 그런데 필요한 범위를 넘어 저녁이나 아침까지 그 출입을 제한한다면 최소침해의 원칙에서 벗어난 것이 된다.최소침해의 원칙에서는 단계이론을 적용한다. 즉, 기본권을 제한할 때에는 가장 약한 단계에서부터 제한하여, 약한 단계로도 목적을 달성할 수 없을 때에 이르러야 그 다음 단계를 적용한다.
헌법재판소가 말하는 단계는 다음과 같다.(96헌가5결정)
- 1. 기본권행사 방법의 규제 : 이 단계에서는 기본권을 행사할 수 있는 방향을 제한하도록 하는 것이다. 예를 들어, 기부금품을 모집하는 것은 누구든 가능하지만 그 액수가 천만원이 넘으면 일정 행정절차를 거쳐야 한다는 법이 이에 해당한다.
- 2. 기본권행사 여부의 규제 : 이 단계에서는 기본권 행사를 금지하고 예외적으로 허용하는 방향을 설정한다. 예를 들어, 기부금품 모집을 원칙적으로 금지하고 예외적으로 행정청에서 허가하는 경우에만 모집할 수 있도록 허용하는 법이 이에 해당한다.
쉽게 말해, 1단계에서는 원칙적인 허용. 예외적 금지.을 목표로 하고, 이 단계에서도 법안의 목적이 발휘되지 않는다면 원칙적인 금지. 예외적 허용 기조로 가야 한다는 것이다. 즉, 곧바로 원칙적인 금지로 법안을 만들면 최소침해의 원칙에 벗어난다. 참고로 위 결정례의 경우에는 원래 2번처럼 기부금품을 원칙적으로 금지하였는데, 위헌판결을 받아 1번의 예시처럼 수정되었다.
최소침해의 원칙에 벗어난 대표적인 결정례로는 과외금지에 대한 위헌 결정례가 있다. 원래 이전에는 과외교습이 전면적 금지였고, 예외적으로 허용되었지만 헌재는 이것이 최소침해의 원칙에 벗어난다고 판단하여 위헌으로 판결하였다.(98헌가16결정) 이 경우, 균등한 사교육을 받을 목적의 정당성, 이로 인한 수단의 적합성은 인정되었으나 최소침해의 원칙과 법익균형의 원칙에서 위배되어 위헌판결이 나왔다.
단계이론 외에 최소침해의 원칙을 심사하는 기준은 그 기본권 침해의 정도가 작냐 크냐를 검토한다. 예를 들어, 상업광고의 경우에는 개인이 갖는 표현의 자유에 비해 그 보호의 정도가 낮다. 인격발현이나 사상의 표현이 아니기 때문이다. 따라서 이 때에는 엄격한 심사기준보다는 위의 수단의 적합성과 같이 '입법목적을 위해 필요한 정도'인지로 심사기준이 완화된다.(2003헌가3결정)
만약 침해의 정도를 확실히 알 수 없는 경우에는, 입법형성권을 우선적으로 존중하여 합헌 결정을 내린다. 예를 들어, 국회의원의 독립성을 위해 'A'라는 법안을 만들었다고 해보자. 그런데 실제로 그 A가 국회의원의 독립성을 증진시킬지는 알 수 없다. 이 때에는 그냥 최소침해성의 원칙을 지켰다고 보고, A법에 대해 합헌을 내린다. 즉, 입법목적을 달성할 수 있을지 없을지 알 수 없을 때에는 일단 최소침해의 원칙에 벗어나지 않았다고 보고, 나중에 A를 대체할 B, C, D법을 만들 권리를 입법자들에게 부여한다는 것이다.(2010헌가65결정)
2.1.4. 법익균형의 원칙
입법으로 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교할 때 보호되는 공익이 더 크거나 최소한 균형의 상태에 있어야 함을 의미한다. 법익의 균형성을 좁은 의미의 비례의 원칙이라고도 한다. 침해되는 사익이 커지면 커질수록 그만큼 요구되는 공익도 커져야한다는 의미이다.법익균형의 원칙도 다른 기준 못지 않게 중요하기는 하지만, 법익균형성만을 이유로 위헌결정이 내려진 적은 없다. 쉽게 말해, 수단의 적합성과 침해의 최소성을 모두 지켜지지만 법익균형이 위배되었다는 이유로 위헌을 내린 사례는 없다는 것. 즉, 위헌에 있어서는 위 두가지보다 핵심적인 역할을 하지는 못한다는 평가가 내려지기도 한다. 그 이유는 법익을 평가하는 데에 있어서는 '가치판단'이 개입될 수밖에 없는데, 입법권을 존중하는 헌법재판소의 입장에서 법익에 대하여 함부로 평가할 수 없다는 것이다. 그래서 대부분의 위헌결정을 내린 판례는 침해의 최소성이나 수단의 적합성이 위배될 때에 법익균형성의 위배성을 인정한다.
법익균형의 원칙이 가장 잘 적용되는 것은 형사법에서의 형량을 양형할 때이다. 즉, 범죄의 불법성과 양형에 있어서의 균형을 따질 때에 이 법익균형의 원칙이 가장 잘 적용된다. 예를 들어, 사람을 살해한 살인죄와 단순 폭행죄에서는 형량을 다르게 할 수밖에 없다. 일반 폭행죄에도 무기징역 이상의 중한 형을 내리면 법익균형의 원칙에 벗어날 것이다.
형벌과 관련된 주요 헌재결정례로는 상관살해죄와 관련된 헌재의 결정이 있다.(2006헌가13결정) 상관살해는 원래 사형만이 규정되어 있었으나, 헌재는 이러한 사형의 규정이 '전시와 평시를 구분하지 않은 채 다양한 동기와 행위태양의 범죄를 동일하게 평가'한다는 이유로 최소침해의 원칙과 법익균형의 원칙이 상실되었다고 보고 있다. 다만, 군형법이 일반 형법보다 높은 형량을 유지하는 것은 지휘계통과 명령계통에 있어서 필수불가결한 내용이라고 보고 있다.
2.2. 결정례
대부분의 위헌소원, 위헌법률심판이 이 비례의 원칙을 따라 심사된다. 따라서 아래 열거된 결정례들 뿐만 아니라 헌법재판소/주요 헌재결정례 요약도 참조할 것.- 2000헌바67 등
집시법 제11조 중에는 외국의 대사관 등 외교기관의 건물로부터 100미터 이내에서 야외집회를 할 수 없도록 하는 법률조항이 있었다. 이 법률이 만들어진 목적은 외교관의 신변안전을 보장하기 위해서이다. 집회 참석자와 경찰이 대치하기 때문이다. 하지만, 외교관의 신변에 아무런 위해를 끼치지 않는 주말이나 공휴일의 경우 주위에서 야외집회를 할 수 없게 하는 것은 그 목적을 만족시키지 못한다. 그래서 헌법재판소는 과잉금지의 원칙을 이유로 위헌 결정을 내렸고, 지금은 법률이 개정되어 외교기관이나 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 않는 야외집회나 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 야외집회는 허용된다.
- 2001헌마614
경비업자는 일률적으로 모든 겸업이 금지되어 있었다. 즉, 경비업을 경영하고 있는 사람이 다른 업종에 진출하고 싶으면 새로운 법인을 설립해야 하고, 다른 업종을 경영하고 있는 사람이 경비업에 진출하고 싶어도 새로운 법인을 설립하도록 요구했다. 헌법재판소는 비례의 원칙을 이유로 위헌 결정하였다. 이후 경비업법은 특수경비업자[5]만 경비업 이외의 겸업을 제한하도록 개정되었다.
2.3. 기본권 제한의 한계
대한민국 헌법 제37조 제2항
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
대한민국 헌법 제37조 제2항에서의 후단에 해당하는 부분은 '제한하는 경우에도 자유와 권리에 대한 본질적인 내용은 침해할 수 없다.'고 규정하고 있다. 이를 '본질적인 내용침해금지조항'이라고 하는데, 이 조문에 대해서는 논란이 있다. 특히 생명권을 박탈하는 사형제도의 유지와 관련이 있다.(2008헌가23결정) 생명권은 본질적인 권리임에도 불구하고, 이를 박탈하는 것이 위헌이 아니냐는 것이다. 그럼에도 헌재는 생명권 자체가 특수한 경우라고 보아 본질적인 내용침해금지조항의 적용을 받지 않는 기본권이라고 한다. 자세한 내용은 후술
본질적인 내용침해금지조항에 대해서는 '비례의 원칙으로 이해하는 견해'와 '독자적인 심사기준이라는 견해'라는 두가지 견해로 나뉜다.
- 비례의 원칙으로 이해하는 견해 : 본질적인 내용침해금지조항을 비례의 원칙의 연장선상에서 이해하는 견해이다. 예를 들어, 어떠한 공권력이 최소침해의 원칙과 법익균형의 원칙을 현저하게 위반한 경우에는 기본권의 본질적 내용을 침해한 것으로보아 위헌판결을 내리는 것이다. 헌재는 95헌바1결정에서 본질적인 내용침해금지조항이 비례의 원칙의 연정선에 해당된다고 판시한 바 있다.[6] 그러나 이러한 견해에 대해서는 본질적인 내용침해금지조항의 의의를 무시하는 것이 아니냐는 비판이 제기되기도 한다. 어차피 비례의 원칙으로만 해결할 것이라면 왜 헌법제정자들이 내용침해금지조항을 넣었겠냐는 것. 이에 독자적인 조항으로 이해하는 견해가 제기된다.
- 독자적인 심사기준으로 보자는 견해 : 비례의 원칙이 아닌, 본질적인 내용침해금지조항을 아예 새로운 기준으로 이해하자는 견해이다. 이러한 독자적인 심사기준에서는 개별적인 기본권을 기준으로 그 본질성을 판단한다. 예를 들어, '불복을 신청하는 결정이 없는 것'은 본질적인 내용침해로서 재판을 받을 권리를 침해한다고 판시한 바가 있다.(2008헌마514결정) 이는 비례의 원칙이 아닌 본질적인 내용침해금지조항으로 위헌판결을 내린 사례.
- 생명권의 경우 : 헌재에 따르면 본질적인 내용침해금지조항에 생명권은 해당되지 않는다.(2008헌가23결정) 본질적인 내용을 제한할 수 있으려면 일부를 제한할 수 있어야 하는데, 생명이라는 개념은 일부를 박탈할 수는 없기 때문이다. 예를 들어, 사람의 신체의 자유의 경우 전자발찌와 같이 일부를 제한할 수는 있으나, 생명권의 경우에는 일부만을 박탈할 수는 없고 완전히 박탈하거나, 아예 침해하지 않는 두 경우밖에 없다는 것이다. 즉, 생명권은 본질적인 내용침해금지조항이 적용되지 않는 특수한 경우에 해당된다. 따라서 헌재는 사형제도의 합헌성을 비례의 원칙으로 이해하며, 구체적으로 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성이 인정되는 경우에만 생명권을 박탈할 수 있다고 본다.
3. 행정법 영역에서
| 제10조(비례의 원칙) 행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다. 1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것 2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것 3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것 |
4. 언어별 명칭
| 영어 | Principle of Proportionality |
| 일본어 | 比例原則（ひれいげんそく） |
| 중국어 | 比例原則(정체자) / 比例原则(간체자) (bĭlìyuánzé) |
| 스페인어 | Principio de proporcionalidad |
| 독일어 | Prinzip der Verhältnismäßigkeit |
| 프랑스어 | Principe de proportionnalité |
| 히브리어 | מידתיות |
[1] 그래서 원래 비례의 원칙에 대한 기본법은 경찰관 직무집행법이었다. 지금은 물론 행정기본법으로 바뀌었지만.[2] 이 과제들은 임의로 나열한 것이 아니라, 헌법 제119조에 있는 조문의 내용을 적은 것이다[3] 다만 재산권 제한은 제23조 제1항 자체에 의해 개별적 법률유보로도 가능하다.[4] 위의 예시만 보더라도 사실상 거의 모든 운영지원금을 가로막고 있었던 조문이다.[5] 공항, 항공기 등 대통령령이 정하는 국가중요시설의 경비를 담당[6] 그러나 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.