| 공무원의 직무에 관한 죄 | |||
| 공무 | 직무유기죄, 직권남용죄, 공무상비밀누설죄, 선거방해죄 | ||
| 사법 | 불법체포감금죄, 독직폭행죄/독직가혹행위죄, 피의사실공표죄 | ||
| 뇌물 | 뇌물수수죄(사전뇌물수수죄, 제3자뇌물수수죄), 수뢰후부정처사죄/부정처사후수뢰죄, 알선수뢰죄, 뇌물공여죄 | ||
| {{{#c41087,#fde1f4 {{{#!folding [ 군형법상 관련 범죄 ] | 이탈 | 지휘관수소이탈죄, 초병수소이탈죄, 군무이탈죄(이탈자불복귀죄/적전도주죄), 무단이탈죄 | |
| 군무 | 불법전투죄, 지휘관직무유기죄(항복방임죄/솔대도피죄), 근무태만죄, 비행군기문란죄, 항행위험죄, 거짓명령/통보/보고죄, 초령위반죄, 근무기피죄, 유해음식물공급죄, 출병거부죄, 군용물분실죄, 군사기밀누설죄/암호부정사용죄 | ||
| 군기 | 반란죄, 반란불보고죄, 가혹행위죄, 항명죄(상관제지불복종죄/명령위반죄), 이탈자은닉비호죄, 정치관여죄, 부하범죄부진정죄 | ||
| 전범 | 재물약탈죄, 전지강간죄 | ||
1. 개요
항명(抗命) | Disobendience제8장 항명의 죄
군형법 제44조(항명)
상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 적전인 경우: 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역
2. 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우: 1년 이상 7년 이하의 징역
3. 그 밖의 경우: 3년 이하의 징역
군형법 제45조(집단 항명)
집단을 이루어 제44조의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 적전인 경우: 수괴는 사형, 그 밖의 사람은 사형 또는 무기징역
2. 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우: 수괴는 무기 또는 7년 이상의 징역, 그 밖의 사람은 1년 이상의 유기징역
3. 그 밖의 경우: 수괴는 3년 이상의 유기징역, 그 밖의 사람은 7년 이하의 징역
군형법 제46조(상관의 제지 불복종)
폭행을 하는 사람이 상관의 제지에 복종하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.
군형법 제47조(명령 위반)
정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 사람이 이를 위반하거나 준수하지 아니한 경우에는 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
군형법 제44조(항명)
상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 적전인 경우: 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역
2. 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우: 1년 이상 7년 이하의 징역
3. 그 밖의 경우: 3년 이하의 징역
군형법 제45조(집단 항명)
집단을 이루어 제44조의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 적전인 경우: 수괴는 사형, 그 밖의 사람은 사형 또는 무기징역
2. 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우: 수괴는 무기 또는 7년 이상의 징역, 그 밖의 사람은 1년 이상의 유기징역
3. 그 밖의 경우: 수괴는 3년 이상의 유기징역, 그 밖의 사람은 7년 이하의 징역
군형법 제46조(상관의 제지 불복종)
폭행을 하는 사람이 상관의 제지에 복종하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.
군형법 제47조(명령 위반)
정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 사람이 이를 위반하거나 준수하지 아니한 경우에는 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
항명의 죄는, 군형법 제8장으로 군인 및 준군인[1] 이 상관의 정당한 명령[2] 따르지 아니하는 경우 성립하는 범죄를 규정한 장이다. "항명죄"는 군인에게만 적용되는게 맞지만, 항명 행위는 일반적인 공무원에게도 형사 처벌 대상이며, 이때 공무원에게는 직무유기죄가 적용된다. 즉, 직무유기의 군형법 버전으로 볼 수 있다. 참고로 군형법에도 직무유기란 죄목이 존재하는데, 이는 지휘관의 직무수행 거부 혹은 직무유기를 처벌하는 것으로, 지휘관이 아닌 군인 및 준군인이 상관의 직무수행 명령을 거부하는 경우 직무유기가 아니라 항명이 성립한다.[3]
신속한 명령 수행과 엄격한 규율이 요구되는 군 집단인 만큼 상관의 정당한 명령을 자의적으로 수행하지 않는 상황을 방지하고자 존재하는 법 조항이다. 이에 따라 사법부에서도 명령 수행자의 위법성을 제외한 효율성이나 신념 등의 가치 판단 가능성을 부정하고 있다. 즉, 명령권자가 헌법과 법률에서 정한 본인의 권한 안에서 헌법과 법률을 위반하지 않은 내용을 명령하면 수행 불가능한 상황이 아니라면 이를 준수하여야한다.
군에서 파생된 경찰이나 소방과 같은 제복 공무원이나 더 넓게는 일반적인 조직(공공기관, 사기업 등)까지 상하 관계가 있는 집단이라면 상급자의 명령이나 지시를 하급자가 무시하는 경우 이 단어를 사용하기도 하나, 이러한 행위를 형사처벌하는 것은 공무원(직무유기죄)과 군인/준군인(항명죄) 뿐이고, 특히 이를 죄의 이름으로 ‘항명’이라고 부르는 건 군형법 적용 대상인 군인과 준군인 뿐이다.
2. 구성요건
2.1. 정당한 명령
구성요건 중 ‘정당한 명령’이 존재하는데, 이는 적법한 지시나 명령을 의미한다. 정당한 명령의 범위는 꽤 넓은 편인데, 일단 위법성이 없는 명령(법적 근거가 있는 명령)이라면 군의 특성상 신속한 명령 수행을 요구하므로, 명령 수행자는 옳고 그름의 판단을 할 수 없다는 판례가 존재한다.(고등군사법원) 해당 판례는 국군병원장의 치료 명령을 병사(환자)가 거부하면서 벌어진 사건으로, 의학적 소견에 하자가 없는 상관의 치료 명령을 병사 개인이 적합한지 부적합한지 스스로 판단할 권리가 없다는 내용이다. 즉, 치료를 받으라는 명령에 법적 하자도 없고, 군사적 필요(병력 보존)도 존재하는데 이걸 하급자의 개인적인 판단으로 거부하는 것은 불가능하다는 판결이다.다만, 어디까지나 적법한 명령에 한정되며 위법한 명령은 명령으로서 가치가 없기 때문에 법으로 보호 받지 못한다. 위 판례를 과도하게 해석하여 하급자는 위법성 여부 자체를 따질 수 없다고 해석하는 경우도 존재하는데, 해당 판례는 위법한 명령이 아니라면 개인적인 의견이 어떻든 따르라는 내용이지 모든 판단을 진행하지 말라는 내용이 아니다. 또한 이런식으로 수행자의 명령 적법성 판단까지 부정하는 해석을 해버리면 공무원의 위법 명령 수행을 일관되게 형사 처벌하는 대법원의 태도랑 충돌하는 상황이 벌어진다. 더불어 피고인이 일단 ‘명령이었다.’라고 주장하면 범죄 실행자인 정범을 처벌할 수 없는 중대한 하자가 발생하기에[4] 앞으로도 인용될 가능성이 매우 낮다.
2.2. 반항이나 불복종
명령에 따르지 않겠다는 의지가 필요하다. 단순히 개인의 능력이 미달하여 명령을 제대로 수행하지 못한 것은 처벌 대상이 아니다. 체력이 부족해서 돌격하다 탈진하는 등 본인의 의지 영역이 아닌 경우 고의성이 없기에 처벌하지 않는다. 처벌 대상의 적절한 예시로는 정당한 명령에 대해 대놓고 따르지 않겠다고 말하거나 명령 수행이 충분히 가능한 상황임에도 고의적으로 하지 않는 방식을 들 수 있으며, 이 경우 범죄가 성립할 수 있다.단순한 의견 제시는 해당하지 않는다. 자신이 생각하기에 더 나은 방향이 있어서 이를 상관에게 제시하는 것은 항명이 아니지만, 상관이 명백히 본래대로 진행할 것을 표현했음에도 계속해서 의견을 개진하며 수행을 하지 않거나, 허락 없이 자기 마음대로 행동하면 반항이나 불복종에 해당할 수 있다.
한편 적법한 명령인데, 하급자가 위법한 명령으로 오인하여 따르지 않은 경우에는 다툼의 여지가 있다. 본인이 상관인데, 이러한 상황이라면 확실하게 본인 명령의 근거와 적법성만 부하에게 설명해주면 된다. 이랬는데도 적절한 사유 없이 수행을 거부하면 항명의 고의성이 충족되기에 처벌하기 쉬워진다. 다만, 기존 판례에서 명시한 ‘명백히 위법한 명령’이라는 조건이 있는 만큼 누가봐도 외견상 위법인 상황인 군사반란의 가담, 이적 행위, 즉결처분이나 가혹행위, 성범죄, 민간인 및 포로 고문/살해 등을 명령하는 경우 따르지 않더라도 항명죄가 성립할 수 없다.
2.3. 집단항명
가중 처벌 요소로 집단을 이루어 항명하는 경우가 있다. 단순히 개인이 명령을 따르지 않는 것을 넘어서서 다른 병력을 부추겨 군의 위계를 완전히 뒤엎는 상황이므로 가중하여 처벌한다. 집단항명 상황에서는 진압도 어렵고, 향후 상황이 더욱 악화될 가능성이 높아지므로 죄질이 나쁘다고 보는 것이다. 항명을 부추긴 수괴(우두머리)와 그 밖의 사람(동조자)으로 구분하여 법정형이 명시되어 있다.3. 위법 명령 문제
항명과 관련하여 사회적으로 논란이 되는 것이 바로 ‘위법 명령’이다. 결론을 먼저 말하자면, 법적으로 위법 명령은 항명죄의 보호 대상이 아니므로, 명백히 위법인 명령은 수행할 필요가 없다. 또한 위법한 명령을 수행하여 범죄가 완성된다면 명령자는 ‘교사범’, 수행자는 ‘정범’으로 취급되며 두 사람 모두 형사처벌 대상이 된다. 즉, 범죄임을 알고도 수행하였다면 “명령에 복종한 것 뿐이다.”는 변명이 될 수 없다. 간혹 법률에 명시적으로 하급자는 명령을 거부할 권리가 없기에 따라야 한다고 주장하는 경우가 존재하는데, 위법한 명령은 법적으로 명령이 아니기에 법률에 의한 보호 대상이 아니며, 준법은 군인의 자율적 선택 사항이 아니기에 위법 행위는 허용되지 않는다. 어디까지나 적법한 명령을 개인적 신념에 따라 거부할 권리가 없는 것이지, 위법한 명령을 따르는 건 불법 행위이다.3.1. 수행자 처벌 원리
명령 내용 자체가 위법한 경우 이를 그대로 수행한 경우 수행자가 그대로 형사 책임을 부여 받는 일이 발생한다. 즉, 대놓고 위법성이 보이는 명령은 그대로 수행하면 안 된다. 군인은 물론 경찰공무원 등도 상급자의 위법한 명령을 그대로 수행하여 범죄를 저지른 경우, 수행한 범죄에 대해서 처벌을 받은 사례가 존재한다. 처벌 대상이 된 사람들은 내부의 엄격한 규율이나 상명하복 등으로 인한 행위임을 주장하였으나 인용되지 않았고 수행한 범죄행위로 처벌 받았다. 또한 수행 임무가 외관상 불법인 것은 물론이고, 외관상 직무의 형태를 가지고 있더라도, 위법한 명령에 따른 것이라면 범죄로 처벌된다. 이를 이해하기 위해서는 형사법의 기본적인 내용을 이해하여야 한다. 경찰관이 범죄자를 제압하거나, 군인이 전쟁터에서 적군을 사살하는 행위, 소방관이 화재 진압을 위하여 건물 일부를 부수는 행위는 각각 외관상 폭행죄, 살인죄, 손괴죄의 구성요건을 충족한다. 하지만, 범죄를 처벌하기 위해서는 행위가 범죄를 구성한 이후에도 추가적으로 다양한 조건을 갖추어야 한다. 위의 공무집행은 법률에 의한 행위로서 ‘정당행위’가 되어 위법성이 조각되고, 처벌할 수 없게 된다.즉, 군인이 작전을 수행하기 위하여 폭발물을 터트리거나, 화기를 발사하거나, 타인을 체포/폭행/살해하더라도 이 행위가 법률에 의하여 정당한 절차를 밟았고, 그 내용도 적정한 수준에서 시행되었다면 이를 처벌할 수 없다. 여기서 중요한 것은 ‘정당행위’의 성립으로 해당 행위가 절차상으로도, 내용상으로도 법률의 아래에서 진행되어야 한다는 것이다. 즉, 상관의 위법한 명령은 법률의 보호를 받지 못하고, 이를 그대로 수행하는 것은 정당행위 요건을 갖추지 못하므로 수행하는 모든 행위 중 범죄 행위가 포함되었다면 처벌 대상이 되는 것이다. 차후에 명령을 준수한 것이라고 항변해봤자 해당 명령은 법률로 보호되지 않기에 수행자도 아무런 보호를 받을 수 없다.
3.2. 처벌 및 배상
위법 명령에 의한 범죄 행위에서 명령자는 범죄 행위를 꼬득인 ‘교사범’, 수행자는 범죄 행위를 직접 실행한 ‘정범’이기에 모두 형사처벌 대상에 속하며 이러면 누군가 해당 사건을 고소나 고발하였을 때 수사 자체를 피할 방법은 없다. 운좋게 당시에는 넘어가더라도 공소시효가 지나가기 전까지 언제든지 수사 대상이 될 수 있다.심지어 발생한 손해에 대해서 민사적으로 배상할 책임이 발생한다. 공무원의 단순 과실로 발생한 배상 책임은 국가가 배상하고 끝나지만, 공무원 본인의 중과실이나 고의로 발생한 배상 책임, 즉 공무원의 범죄 행위로 발생한 배상 책임은 공무원 본인이 배상하여야 한다. 만일 이미 국가가 배상해줬다면, 돈 내놓으라고 공무원 개인에게 비용이 청구된다.
다만, 실제 수사 과정이나 재판 과정에서 수행자의 계급, 지적 능력, 환경, 당시 상황 등을 종합하여 처벌을 감면해줄 수도 있고, 상급자가 위계(속임수)나 위력(강압)으로 위법 명령 수행을 강제한 경우, 명령자를 ‘간접정범’으로 취급하여 피이용자인 부하는 처벌을 받지 않거나 과실범으로 비교적 낮은 수준의 처벌을 받을 수도 있다.
4. 이외 규정
항명죄 및 집단항명죄 외에도 '상관제지불복종죄'와 '명령위반죄'가 존재하는데, 동일하게 상관의 명령을 준수하지 않는다는 특징을 가지고 있으나, 구성요건에서 차이가 있다.4.1. 상관제지불복종죄
꽤 특이한 규정인데, 이미 폭행을 진행하고 있는 군인이나 준군인이 상관의 제지에도 그 행동을 멈추지 않는 경우 처벌하는 규정이다. 통상적인 폭행죄 가해자가 부하인 경우 상관이 제지하는 상황에도 적용 가능하지만, 전투 중에 상관이 적군에 대한 폭력 행위를 중단하라고 하였음에도 지속하는 경우도 해당할 수 있다.4.2. 명령위반죄
정당한 명령 및 규칙을 준수할 의무가 있는 군인이나 준군인이 이를 위반하거나 준수하지 않는 경우 처벌하는 규정이다. 항명죄의 경우 상관의 명령에 한정하나, 이 규정은 규칙까지 포괄한다. 하지만, 여기서 '정당한 명령 및 규칙'은 군통수권의 작용상 중요하고 구체성 있는 사항에 관한 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령 정도를 의미하기에,(대법원, 2002도1282) 군사 작전과 밀접한 규칙 사항을 위반하는 경우 처벌하며, 일반적인 영내 생활에 관한 규정 등은 제외되는 것이 일반적이다.5. 관련 문서
[1] 군형법 적용 대상 중 현역 군인이 아닌 자로, 군무원, 사관생도, 후보생, 소집된 예비역 군인 등이 해당한다.[2] '정당한'이라고 하여도 명령의 효율성이나 합리성 등이 아니라 적법성을 따진다. 권한 있는 사람이 자신의 권한 안에서 적법한 절차를 지켜 적법한 내용의 명령을 내렸다면 수행자가 보기에 마음에 안 드는 결정이어도 따라야 한다는 것이다. 반대로 효율적이고 합리적이라고 할지라도 법령을 위반한 명령은 항명죄로 보호하지 않는다.[3] 민간인의 민원이나 그냥 원래해야하는 일을 별 사유도 없이 처리하지 않으면 군형법상 군무태만의 죄 장의 사례를 적용하거나, 군인도 공무원이므로 형법상 직무유기죄로 처벌된다.[4] 하급자를 이용하여 각종 범죄를 저지르는 걸 막을 수 없게 된다. 아니면 명령은 무조건 따르고 처벌은 처벌대로 알아서 받으라는 괴상한 결과가 도출된다. “명령이면 무조건 복종하라”라고 해버리면 수행자를 처벌하든 처벌하지 않든 법리적 충돌이 발생한다.