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전문
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| <colbgcolor=#5710d4,#01033f><colcolor=white> 제정 | 1954년 4월 19일 법률 제314호 |
| 현행 | 2015년 11월 19일 법률 제13295호 |
| 소관 | 행정안전부 |
| 링크 |
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1. 개요
行政代執行法 / Administrative Vicarious Execution Act| 제1조(목적) 행정의무의 이행확보에 관하여서는 따로 법률로써 정하는 것을 제외하고는 본법의 정하는 바에 의한다. 제9조(시행령) 본법시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. |
법률 자체가 허랑해 보이고 행정법 교과서를 읽을 때에도 왠지 그렇게 느껴지지만 사실은 매우 중요한 법률이다. 행정기본법이 제정, 시행되기 전까지는 행정강제에 관하여 국세징수법을 논외로 하면 이 법이 유일한 일반법이었다. 행정대집행은 행정실무상으로도 흔히 일어나며, 이 법에 관한 대법원 판례가 꽤 많은 것은 우연이 아니다. 개별법에서 이 법률의 특례를 규정한 것도 많이 있으므로 주의를 요한다.[2]행정안전부가 소관하고 있다.
2. 대집행
대집행이란 행정상 대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우에 의무를 대신 이행하고, 의무자로부터 그 비용을 징수하는 것을 말한다.독일에서는 의무를 제3자로 하여금 하게하는 타자집행만을 대집행으로 보고 행정청이 스스로 행하는 자기집행은 직접강제로 본다. 그러나 대한민국의 경우는 독일과 달리 자기집행도 대집행에 포함시키고 있다.
행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 의무이행을 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결 등).
3. 요건
| 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. |
- 대집행의 주체는 의무를 부과한 '당해 행정청'이다. 현실적으로 대집행을 실행하는 제3자는 대집행권자가 아니고, 당해 행정청과 사법상 계약관계를 맺었을 뿐이다.
- '공법상' 의무의 불이행이 있어야 한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006두7096 판결).
- 불이행한 의무가 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 것이어야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두1231 판결 등).
주의할 것은, 단순한 부작위의무의 위반의 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결). - 불이행한 행위가 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위이어야 한다(즉, 대체적 작위의무).
따라서, 예컨대, 퇴거나 인도의무의 위반에 관해서는 행정대집행을 할 수 없다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 참조). 퇴거명령과 철거명령을 함께 실현하려는 경우에도 그것이 종국적으로 점유자를 배제하고 토지의 점유를 이전받으려는 경우라면 마찬가지이다.(상동판례) 부작위의무위반의 경우 대체적 작위의무로 전환하는 규정이 없으면 대집행의 대상이 아니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 참조). - 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되어야 한다.
4. 절차
행정대집행은 계고, 통지, 실행, 비용청구라는 일련의 절차로써 이루어진다.대집행의 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행에 요한 비용의 납부명령 등은 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결 등).
다만, 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 계고, 통지 절차를 취할 여유가 없을 때에는 그 절차를 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다(제3조 제3항).
4.1. 계고(戒告)
| 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. |
계고 자체도 행정처분으로서 행정소송의 대상이 된다(대법원 1962. 10. 18. 선고 62누117 판결).
행정청이 대집행계고를 함에는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되어야 하며, 이와 같이 구체적인 특정이 결여된 계고처분은 위법하다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누262 판결 등).
그러나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결 등).
위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분은 다른 공유자에 대하여는 그 효력이 없다(같은 판결).
대집행의 요건이 대집행실행시에 갖추어져야 한다는 설에 따르면 의무를 명하는 처분과 계고는 함께 이루어질 수 있다(대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결). 그러나 계고시에 갖추어져야 한다는 설에 따르면 불가능할 것이다.
4.2. 통지
| 제3조(대집행의 절차) ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. |
선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 그 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 행정소송으로 효력이 다투어지지도 아니하여 이미 불가쟁력이 생겼으며, 후행처분인 대집행영장발부통보처분 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 후행처분인 대집행영장발부통보처분의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행영장발부통보처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결 등).
그런데 가령, 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결).
4.3. 실행
| 제4조(대집행의 실행 등) ① 행정청(제2조에 따라 대집행을 실행하는 제3자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 대집행을 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 의무자가 동의한 경우 2. 해가 지기 전에 대집행을 착수한 경우 3. 해가 뜬 후부터 해가 지기 전까지 대집행을 하는 경우에는 대집행의 목적 달성이 불가능한 경우 4. 그 밖에 비상시 또는 위험이 절박한 경우 ② 행정청은 대집행을 할 때 대집행 과정에서의 안전 확보를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 현장에 긴급 의료장비나 시설을 갖추는 등 필요한 조치를 하여야 한다. ③ 대집행을 하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 대집행시에 이해관계인에게 제시하여야 한다. |
적법한 대집행실행시 처분상대방이 물리력으로 저항하는 등의 경우 최소한의 실력으로 그 저항을 배제하는 것은 대집행에 내재한 권한이라 보는 것이 다수설이다.
4.4. 비용청구
| 제5조(비용납부명령서) 대집행에 요한 비용의 징수에 있어서는 실제에 요한 비용액과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 한다. |
선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되어 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되었으며, 또 대집행비용납부명령 자체에는 아무런 하자가 없다 하더라도, 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결).
| 제6조(비용징수) ① 대집행에 요한 비용은 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다. ②대집행에 요한 비용에 대하여서는 행정청은 사무비의 소속에 따라 국세에 다음가는 순위의 선취득권을 가진다. ③대집행에 요한 비용을 징수하였을 때에는 그 징수금은 사무비의 소속에 따라 국고 또는 지방자치단체의 수입으로 한다. |
5. 행정쟁송
| 제7조(행정심판) 대집행에 대하여는 행정심판을 제기할 수 있다. 제8조(출소권리의 보장) 전조의 규정은 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 아니한다. |
손해배상이나 원상회복 등을 청구하는 것은 별론(대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결).
행정대집행법 제8조는 대집행에 대한 행정심판의 제기가 법원에 민사소송이나 행정소송을 제기할 권리를 방해하지 아니한다는 것을 규정한 취지일 뿐[행정심판전치주의가 규정된 경우라도] 행정심판을 제기하지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있음을 규정한 것은 아니다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결 등)