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국가법령정보센터(행정기본법)
1. 개요
행정기본법에 대한 조문 내용을 다루는 문서.주요 조문에 대한 해설 및 상세한 설명은 행정기본법 소개 페이지에서 확인할 수 있다.
2. 제1장 총칙
2.1. 목적
행정기본법 제1조(목적) 이 법은 행정의 원칙과 기본사항을 규정하여 행정의 민주성과 적법성을 확보하고 적정성과 효율성을 향상시킴으로써 국민의 권익 보호에 이바지함을 목적으로 한다.
행정기본법 제1조는 「행정기본법」이 담고 있는 내용을 추상적으로 제시하고 있다. 또한 「행정기본법」이 지향하는 바를 규정하고 있다.
행정기본법은 행정의 원칙과 기본사항을 규정하고 있다. 행정의 일반원칙은 주로 「행정기본법」 제2장 및 각 개별 규정들에, 행정작용과 관련된 기본사항들은 제3장 이후에 산재되어 있다.
제1조는 민주주의, 법치주의 등 대한민국헌법 기본원리를 행정영역에도 구현해야한다는 점, 행정의 적정성과 효율성을 향상시켜야 한다는 점, 그리고 이를 통해 궁극적으로 국민의 권익 보호에 이바지하는 것을 지향하는 것을 명시적으로 규율하고 있다.
2.2. 정의
1. “법령등”이란 다음 각 목의 것을 말한다.
4. “처분”이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
5. “제재처분”이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만, 제31조제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다.
가. 법령: 다음의 어느 하나에 해당하는 것나. 자치법규: 지방자치단체의 조례 및 규칙
2. “행정청”이란 다음 각 목의 자를 말한다.가. 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관
나. 그 밖에 법령등에 따라 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 권한을 가지고 있거나 그 권한을 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人)
3. “당사자”란 처분의 상대방을 말한다.나. 그 밖에 법령등에 따라 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 권한을 가지고 있거나 그 권한을 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人)
4. “처분”이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
5. “제재처분”이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만, 제31조제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다.
행정기본법이 도입됨으로써 행정법 상의 각종 개념에 대한 정의가 이루어졌다.
각 개별 개념에 대한 정의를 살펴보면 다음과 같다.
- 법령등 : 법령 + 자치법규(지방자치단체의 조례 및 규칙)
- 법령 : 법률 + 대통령령, 총리령, 부령 + 헌법기관[1]의 규칙 + 행정규칙
- 행정청 : (행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는) 국가 + 지방자치단체의 기관[2] + 공공단체[3] 또는 그 기관 + 공무수탁사인
- 당사자 : 처분의 상대방
- 처분 : 구체적 사실에 관하여 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용
- 제재처분 : 의무위반이나 불이행에 따라 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분[4]
기존 행정소송법 등과 같은 행정법 체계와 개념적으로 유사하다. 대표적으로 처분의 경우, 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 문구[5]와 매우 비슷하다.
특이하게 제재처분이라는 정의가 새롭게 등장하였는데, 제재처분을 도입한 이유는 행위시법 주의 및 그 예외, 법률주의, 제척기간 등 일반적인 처분과는 다른 규율이 존재하기 때문이다.
2.3. 기타 총칙의 규정
제3조(국가와 지방자치단체의 책무)
① 국가와 지방자치단체는 국민의 삶의 질을 향상시키기 위하여 적법절차에 따라 공정하고 합리적인 행정을 수행할 책무를 진다.
② 국가와 지방자치단체는 행정의 능률과 실효성을 높이기 위하여 지속적으로 법령등과 제도를 정비·개선할 책무를 진다.
제4조(행정의 적극적 추진)
① 행정은 공공의 이익을 위하여 적극적으로 추진되어야 한다.
② 국가와 지방자치단체는 소속 공무원이 공공의 이익을 위하여 적극적으로 직무를 수행할 수 있도록 제반 여건을 조성하고, 이와 관련된 시책 및 조치를 추진하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 행정의 적극적 추진 및 적극행정 활성화를 위한 시책의 구체적인 사항 등은 대통령령으로 정한다.
① 국가와 지방자치단체는 국민의 삶의 질을 향상시키기 위하여 적법절차에 따라 공정하고 합리적인 행정을 수행할 책무를 진다.
② 국가와 지방자치단체는 행정의 능률과 실효성을 높이기 위하여 지속적으로 법령등과 제도를 정비·개선할 책무를 진다.
제4조(행정의 적극적 추진)
① 행정은 공공의 이익을 위하여 적극적으로 추진되어야 한다.
② 국가와 지방자치단체는 소속 공무원이 공공의 이익을 위하여 적극적으로 직무를 수행할 수 있도록 제반 여건을 조성하고, 이와 관련된 시책 및 조치를 추진하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 행정의 적극적 추진 및 적극행정 활성화를 위한 시책의 구체적인 사항 등은 대통령령으로 정한다.
국가와 지방자치단체가 공정하고 합리적인 행정을 수행할 책무를 명시하고 있으며, 적극행정이라는 개념을 명시해 능동적으로 행정행위를 해야함을 정하고 있다.
적극행정을 추진하기 위한 정책사항을 대통령령에 위임하고 있는데, 현재는「적극행정 운영규정」, 「지방공무원 적극행정 운영규정」이 운영 중이다.
제5조(다른 법률과의 관계)
① 행정에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.
② 행정에 관한 다른 법률을 제정하거나 개정하는 경우에는 이 법의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합되도록 노력하여야 한다.
① 행정에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.
② 행정에 관한 다른 법률을 제정하거나 개정하는 경우에는 이 법의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합되도록 노력하여야 한다.
제5조 제1항은 개별법과의 관계에서 일반법적 성격을 갖고 있음을 규정하고 있다. 따라서 개별 법률에서 본 법이 정하고 있는 바와 다른 특별한 규정이 있는 경우 개별 법률의 규율이 적용된다.
제5조 제2항은 개별 법률 제·개정시 본 법이 정하고 있는 목적과 원칙, 기준 및 취지가 반영되도록 노력할 것을 규정하고 있다.
하지만 행정기본법의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합하지 않는 형태의 개별 법률이 제·개정된다고 하여 위법한 것은 아니다. 법률과 법률 간의 관계에는 헌법과 법률의 관계와 같이 규범적 효력 우위 관계가 없기 때문이다. 법률과 법률 간에는 일반법에 대한 특별법 우선의 원칙이 적용된다.
다만, 입법실무적으로는 다르다. 본 법의 목적과 원칙, 기준 및 취지와 다른 내용을 담고 있는 규정이 법률 제·개정을 통해 도입되는 경우 그 근거가 명확하게 제시되어야 하고 그 내용이 정당해야 한다.
제6조(행정에 관한 기간의 계산)
① 행정에 관한 기간의 계산에 관하여는 이 법 또는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민법」을 준용한다.
② 법령등 또는 처분에서 국민의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 경우 권익이 제한되거나 의무가 지속되는 기간의 계산은 다음 각 호의 기준에 따른다. 다만, 다음 각 호의 기준에 따르는 것이 국민에게 불리한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 경우에는 기간의 첫날을 산입한다.
2. 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에도 기간은 그 날로 만료한다.
① 행정에 관한 기간의 계산에 관하여는 이 법 또는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민법」을 준용한다.
② 법령등 또는 처분에서 국민의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 경우 권익이 제한되거나 의무가 지속되는 기간의 계산은 다음 각 호의 기준에 따른다. 다만, 다음 각 호의 기준에 따르는 것이 국민에게 불리한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 경우에는 기간의 첫날을 산입한다.
2. 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에도 기간은 그 날로 만료한다.
기본적으로 행정법 내에서의 기간 계산은 특별한 규정이 없다면 민법을 기간 계산을 준용한다. 민법의 계산 방식에 대해서는 민법총칙문서 참조.
제6조 제2항은 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 소위 침익적 행정행위에서는 특별한 계산방식을 적용한다. 이 경우, 초일을 산입하며 공휴일이나 토요일이 말일 일 때에도 그냥 그 때를 기점으로 기간이 종료한다. 예컨대, 6월 1일에 영업정지 1개월 처분을 받은 경우, 민법의 원칙대로라면 6월 2일부터 제외하고 1개월을 기산하여 7월 1일 24:00에 영업정지 처분이 종료되고, 만약 7월 1일이 토요일이라면 다음 영업일인 월요일인 7월 3일에 영업정지처분이 종료된다. 그러나 영업정지는 권리를 제한하는 처분이기 때문에 초일을 산입하여 6월 30일에 영업정지처분이 종료되고, 그 날이 공휴일이더라도 따로 연기되거나 하지 않는다.
제6조 제2항의 단서는 국민에게 불리한 경우 초일 산입 원칙 등을 적용하지 않는 것이다. 예를 들어, 일정 기간 이내에 건물을 철거하도록 의무를 부담하는 당사자의 입장에서는 건물에서 퇴거하는 시간적 여유를 확보하기 위해 기간이 하루라도 늦게 도과하는 것이 유리할 수도 있다. 이러한 경우에는 단서에 따라 초일불산입의 원칙을 적용한다.
또다른 사례로는 금전납부의무가 있다. 공휴일 등이 만료일 경우, 금전급부의무를 부담하는 국민의 입장에서는 납부비용마련을 위해 그 다음날이 기간 만료인 것이 자금 융통에 보다 유리한 것일 수 있다. 이 때에도 공휴일을 말일로 보지 않고 민법 제161조가 적용된다.
제7조(법령등 시행일의 기간 계산에 관한 특례) 법령등(훈령·예규·고시·지침 등을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 시행일을 정하거나 계산할 때에는 다음 각 호의 기준에 따른다.
1. 법령등을 공포한 날부터 시행하는 경우에는 공포한 날을 시행일로 한다.
2. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우에는 법령등을 공포한 날을 첫날에 산입하지 아니한다.
3. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우로서 그 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에도 기간은 그 날로 만료한다.
제7조의2(행정에 관한 나이의 계산 및 표시) 행정에 관한 나이는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 출생일을 산입하여 만(滿) 나이로 계산하고, 연수(年數)로 표시한다. 다만, 1세에 이르지 아니한 경우에는 월수(月數)로 표시할 수 있다.
1. 법령등을 공포한 날부터 시행하는 경우에는 공포한 날을 시행일로 한다.
2. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우에는 법령등을 공포한 날을 첫날에 산입하지 아니한다.
3. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우로서 그 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에도 기간은 그 날로 만료한다.
제7조의2(행정에 관한 나이의 계산 및 표시) 행정에 관한 나이는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 출생일을 산입하여 만(滿) 나이로 계산하고, 연수(年數)로 표시한다. 다만, 1세에 이르지 아니한 경우에는 월수(月數)로 표시할 수 있다.
제7조는 법령등의 시행날을 기준을 규정하고 있다. 이 때 제7조의 법령등은 정의에서 말하는 법령등보다 넓은 개념으로서 법률, 대통령령, 총리령, 부령, 조례, 규칙 뿐 아니라 훈령, 예규, 고시, 지침 등도 포함된다. 다만, 이러한 개념은 제7조에만 적용되는 것으로 다른 곳에서의 법령등은 제2조에 따라 훈령, 예규, 고시, 지침은 포함되지 않는다.
제7조에 따른 시행일 기준을 정리하면 다음과 같다.
- 당일 시행의 원칙: 법령등이 공포된 날로부터 시행되는 경우 당일 시행된다.
- 초일 불산입의 원칙: 법령등이 경과기간이 지난 후 시행되는 경우 공포일일은 기간에 산입하지 않는다.
- 경과기간 만료가 공휴일 등일 경우의 원칙: 법령등이 경과기간이 지난 후 시행되고, 경과기한 만료일이 토요일 또는 공휴일인 경우, 토요일 또는 공휴일에 기간이 만료한다. 그 다음 날 기간이 만료하는 것이 아니라는 점에 유의해야 한다.
3. 제2장 행정의 법 원칙
제8조(법치행정의 원칙) 행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.
제8조 전단은 법률우위의 원칙을 명문화한 것으로 행정작용이 법률을 준수해야한다는 것을 명시적으로 규율하고 있다. 제8조 후단은 법률유보의 원칙을 규정한 것으로 행정권의 발동을 위해서는 법률의 직접적 근거 또는 법률의 위임에 근거하여 제정된 하위 법령에 근거가 있어야 한다는 원칙이다.
법률유보의 범위와 관련해서는 침해유보설, 사회유보설(급부행정유보설), 전부유보설, 본질성설(중요사항유보) 등 다양한 학설이 존재하는데, 이에 대한 자세한 내용은 법률유보의 원칙 문서 참조. 법률유보의 원칙은 행정기본법이 제정되면서 명문화된 것으로 볼 수 있는데, 특히“국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우(...)에는 법률에 근거하여야 한다”고 규정한 부분은 침해유보설을 명문화한 것이고,“그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다”고 규정한 부분은 본질성설을 명문화한 것으로 보고 있다.
제9조(평등의 원칙) 행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별해서는 아니 된다.
평등의 원칙이란 행정작용과 관련하여 특별히 다르게 다루어야 할 근거가 없는 이상 행정작용의 상대방을 다르게 취급하면 안 된다는 원칙이다. 이를 다르게 이야기하면, 특별히 다르게 다루어야 할 합당한 사유가 있는 경우에는 다르게 취급하는 것이 정당하다는 것을 의미한다.
평등의 원칙은 행정담당자의 자의를 제한하며, 다르게 취급하는 경우 다르게 취급되는 이유가 무엇인지 해당 당사자에게 합리적인 사유를 명시적으로 설명해야 할 의무를 부과한다.
한편, 평등의 원칙으로부터 행정의 자기구속의 원칙이라는 행정작용법적 법리가 도출된다. 행정의 자기구속이 행정기관이 동종 사안과 관련하여 과거에 제3자에게 행한 결정과 동일한 결정을 하도록 구속당하는 원칙을 의미한다. 더 자세한 내용은 행정의 자기구속의 원칙 문서 참조.
제10조(비례의 원칙) 행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다.
1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것
2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것
3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것
1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것
2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것
3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것
비례의 원칙은 행정작용에 대한 심사에 있어서 주요한 기준이 되는 것으로, 행정기본법에서는 3개의 기준에 따라 비례의 원칙을 규정하고 있다.
각 호의 내용은 각각 따로 의미를 갖는 것이 아니라 순차적으로 적용되는 판단 기준이다. 특정 행정작용이 비례의 원칙에 부합하는지 판단할 때에는, 해당 행정작용을 먼저 제1호의 판단 기준에 따라 평가하고, 이를 통과하면 다시 제2호의 판단 기준으로 판단하게 된다. 그리고 이 둘을 모두 통과하면 최종적으로 제3호의 판단 기준을 통과해야 한다.
이와 같은 심사방식은 헌법재판소 및 대법원 판례에서도 확립된 심사구조이다.
제11조(성실의무 및 권한남용금지의 원칙)
① 행정청은 법령등에 따른 의무를 성실히 수행하여야 한다.
② 행정청은 행정권한을 남용하거나 그 권한의 범위를 넘어서는 아니 된다.
① 행정청은 법령등에 따른 의무를 성실히 수행하여야 한다.
② 행정청은 행정권한을 남용하거나 그 권한의 범위를 넘어서는 아니 된다.
제1항은 원래 신의성실의 원칙으로 도입되려는 것으로서 모든 사회적 주체가 사회공동체의 일원으로 상대방의 신뢰에 반하지 않도록 성실하게 행동할 것을 요구하는 법원칙을 의미한다. 그러나 민법상 신의성실의 원칙과 오해될 수 있는 소지가 있어 행정기본법에서는 성실의무의 원칙으로 명칭을 변경하여 도입되었다.
기존 판례에 따르면 성실의무에 위반한 처분은 중대·명백한 하자를 갖지는 않는다(2002두1465).
제2항의 권한남용금지의 원칙은 행정권한 행사 시 법령을 통해 규정된 공익 목적에 반하여 행정권한을 행사하는 것을 금지한다는 원칙이다. 예를 들어, 사적 목적을 실현하기 위해 행정권한을 행사한 경우나 특별한 정치적 목적을 갖고 행정권한을 행사한 경우는 권한남용금지의 원칙에 위배된다. 다만, 공익 달성을 이유로 법령에서 의도한 목적 이외의 목적으로 권한을 행사하는 경우는 권한남용에 해당하는지 여부를 구체적 사태를 고려하여 판단할 필요가 있다.
제12조(신뢰보호의 원칙)
① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.
②행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다.
① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.
②행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다.
제1항은 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호한다고 규정하고 있다. 이는 행정기관의 적극적 행위 또는 소극적 행위의 상대방인 국민이 이러한 행위가 정당하고 존속할 것이라는 것을 신뢰한 경우 이를 보호해주는 원칙을 명문화한 것이다.[6] 한편, 단서에서는 공익 또는 제3자의 형량을 비교하여, 이익형량에서 신뢰보호의 원칙이 제한될 수 있음을 나타내고 있다. 신뢰보호의 원칙의 근거와 요건 등에 대한 자세한 내용은 신뢰보호의 원칙 문서 참조.
제2항은 실권의 법리를 규율하고 있다. 실권의 법리란 행정기관이 조치를 취했어야 하는 사안을 장기간 방치하고 이로 인해 해당 조치의 상대방이 해당 조치가 없을 것이라고 신뢰하게 된 경우, 상대방의 이러한 신뢰를 보호하기 위해 해당 행정기관은 더 이상 해당 조치를 취할 수 없다는 원칙이다. 실권의 법리 역시 상대방의 신뢰보호를 위해 인정되는 원칙이므로 제3자의 이익 또는 공익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 적용이 제한된다.
실권의 법리와 유사한 기능을 수행하는 것은 행정기본법 제23조의 제재처분의 제척기간이다. 제23조 제1항에 따르면 제척기간이 적용되는 제재처분은 다음과 같다.
- 법령등의 위반행위에 대한 인허가의 정지·취소·철회처분
- 법령등의 위반행위에 대한 등록 말소처분
- 법령등의 위반행위에 대한 영업소 폐쇄처분과 정지처분을 갈음하는 과징금 부과처분
이러한 제재처분에 대해서는 법령등[7]의 위반행위가 종료된 날을 기산점으로 5년의 제척기간이 부여되고, 이 기간이 도과하면 더 이상 제재처분을 할 수 없게 된다.
이러한 제재처분에 대한 제척기간은 실권의 법리와 마찬가지로 신뢰보호를 위해 도입된 제도이다. 다만, 제23조 제1항에 따르면 제척기간 적용대상의 범위가 명확하게 획정되어 있는 반면, 실권의 법리는 적용대상 범위가 한정되어 있지 않다. 따라서 제재처분의 제척기간에 관한 제23조 제1항은 실권의 법리에 대한 제12조 제2항에 대한 특별법적 성격을 갖고 있다고 볼 수 있다.
제13조(부당결부금지의 원칙) 행정청은 행정작용을 할 때 상대방에게 해당 행정작용과 실질적인 관련이 없는 의무를 부과해서는 아니 된다.
부당결부금지 원칙은 행정주체가 행정작용을 할 때 해당 행정작용과 실질적으로 상관없는 의무를 상대방에게 부과하거나 이를 강제해서는 안 된다는 것을 내용으로 한다.
학설과 판례에서는 부당결부금지의 원칙은 주로 수익적 행정행위에 대한 부관과 관련하여 논의되었다.
하지만 부당결부금지의 원칙은 처분과 부관의 관계에서 뿐 아니라 공법상 계약의 영역에서도 적용된다.
한편, 부당결부금지의 원칙은 행정작용에서만 적용될 뿐, 다른 법률에는 적용되지 않는다. 대표적으로 「국세징수법」 제7조 및 제112조[8]는 행정상 의무를 이행하지 않은 경우 관허사업을 제한하도록 하고 있는데, 이러한 규정이 부당결부금지의 원칙 위반인지 여부가 문제될 수 있다. 하지만 행정기본법의 특별법 우선의 원칙에 따라 국세징수법에서 관허사업의 제한이 있다면 관허사업 제한이 부당결부금지의 원칙 위반이라고 평가할 수는 없다.
4. 제3장 행정작용
4.1. 처분
4.1.1. 기준과 효력
제14조(법 적용의 기준)
① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.
② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다.
③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다.
① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.
② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다.
③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다.
제1항은 소급적용 금지의 원칙을, 제2항은 처분시법주의를, 제3항은 행위시법주의를 규정하고 있다.
소급적용 금지의 원칙에 따라 새로운 법령등의 효력 발생 이전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 새로운 법령등이 적용되지 않는다. 이는 신뢰보호의 원칙에 위반되어 해당 사실관계 또는 법률관계와 관련된 국민의 신뢰가 침해되기 때문이다.
다만, 특별한 경우에는 새로운 법령등의 효력이 발생하기 이전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서 새로운 법령등이 적용되어야 할 법정책적 필요가 있기 때문에, 이를 허용하기 위해서는 법률에서 특별히 이를 명시적으로 규율하도록 정하고 있다.
처분시법주의와 행위시법주의는 당사자의 신청 여부에 따라 그 여부가 나뉜다.
원칙적으로 당사자의 신청에 따른 처분은 처분시법주의를, 법령등을 위반한 행위나 제재처분은 행위시법주의를 따르는 것이 원칙이다. 다만, 당해법령에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 규정에 따르게 되며, 특히 제3항의 행위시법주의의 경우 처분이 신법령등에 의해 가벼워진 경우에는 죄형법정주의와 유사하게 가벼워진 법률에 따른다.
제15조(처분의 효력) 처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다. 다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다.
본문은 처분의 공정력을, 단서는 무효인 처분의 효력을 규정하고 있다.
처분의 공정력은 처분이 폐지되지 전까지 그 효력이 유지되는 것을 의미한다. 이러한 공정력은 하자있는 처분에도 존재한다. 다만 하자가 무효인 경우는 처음부터 효력이 발생하지 않으므로, 공정력이 논의될 필요가 없다.
처분의 공정력이 소멸되는 사례로 권한 있는 기관의 취소, 권한 있는 기관의 철회, 기간의 도과를 그 예로 들고 있다. 이와 같은 예시 이외에도 목적 성취로 인한 처분의 소멸도 이에 해당할 수 있다.
처분의 공정력은 적법한 처분에만 적용되는 것은 아니다. 위법한 처분도 무효에 해당하지 않는 이상 공정력을 갖는다. 따라서 위법한 처분이 취소[9]가 이루어지기 전까지 그 위법한 처분은 효력을 유지한다.
따라서 위법한 처분에 대해 불가쟁력[10]이 발생한 경우, 행정청이 직권취소를 하지 않는 한 그 효력이 유지되며 행정심판 또는 행정소송으로 다투지 못하는 상황에 빠지게 된다. 다만, 행정기본법은 예외적으로 불가쟁력이 발생한 처분에 대해 재심사를 허용하는 규정(제38조)을 도입하여, 이러한 사태가 갖고 있는 불합리성을 교정할 수 있는 제도를 부분적으로 담고 있다.
제15조 단서는 무효인 처분은 처분 당시부터 효력이 발생하지 않음을 명시적으로 규정한다. 다만, 무효를 판단하는 기준이 무엇인지는 명시하고 있지 않는데, 기존의 학설과 판례는 하자의 중대성과 하자의 명백성을 처분을 기준으로 무효여부를 판단하고 있다(중대명백설).[11] 이때 하자의 중대성은 하자 내용이 중대한지 여부를 기준으로 판단하며, 하자의 명백성은 하자의 존재가 외관상 객관적으로 명백한지 여부를 기준으로 판단한다.
제16조(결격사유) ① 자격이나 신분 등을 취득 또는 부여할 수 없거나 인가, 허가, 지정, 승인, 영업등록, 신고 수리 등(이하 “인허가”라 한다)을 필요로 하는 영업 또는 사업 등을 할 수 없는 사유(이하 “결격사유”라 한다)는 법률로 정한다.
② 결격사유를 규정할 때에는 다음 각 호의 기준에 따른다.
1. 규정의 필요성이 분명할 것
2. 필요한 항목만 최소한으로 규정할 것
3. 대상이 되는 자격, 신분, 영업 또는 사업 등과 실질적인 관련이 있을 것
4. 유사한 다른 제도와 균형을 이룰 것
② 결격사유를 규정할 때에는 다음 각 호의 기준에 따른다.
1. 규정의 필요성이 분명할 것
2. 필요한 항목만 최소한으로 규정할 것
3. 대상이 되는 자격, 신분, 영업 또는 사업 등과 실질적인 관련이 있을 것
4. 유사한 다른 제도와 균형을 이룰 것
제16조는 인허가와 결격사유를 구분하고 있다. 이 둘의 구분기준은 다음과 같다.
- 인허가: 영업 또는 사업등과 관련된 인가, 허가, 지정 승인, 영업등록, 신고 수리 등
- 결격사유: 자격이나 신분 등을 취득 또는 부여할 수 없거나 인허가를 필요로 하는 영업 또는 사업등을 할 수 없는 사유
이 중 결격사유의 경우에는 법률로 정하도록 하고 있다 이를 결격사유 법률주의라고 한다.
결격사유도 항상 허용되는 것이 아니라 일정한 기준이 있다. 다른 제도와의 균형성, 규정의 필요성, 최소침해성, 실질관련서 등이 여기에 해당한다.
4.1.2. 부관
제17조(부관)
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
부관이란 행정청이 처분을 행하면서 일정한 조건, 기한, 부담 등을 붙이는 방식을 의미한다. 행정기본법이 도입되면서 부관에 대해서 명문상으로 규정되었다.
자세한 내용은 부관 문서 참조.
4.1.3. 취소와 철회
제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소)
① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교·형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우
2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교·형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우
2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
위법하거나 부당한 처분의 (직권)취소란, 행정청이 기존에 했던 처분이 위법함을 인식하고 난 뒤에 스스로가 했던 처분을 소급하여 취소할 수 있는 행위를 의미한다. 예컨대, 행정청에서 어떤 식당에 영업정지처분을 내렸는데, 해당 정지처분이 위법하다면, 행정청이 직접 그 정지처분을 취소할 수 있는 것이다. 직권취소의 효과는 소급이 원칙이나, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있도록 한다.
위법 또는 부당한 처분의 직권취소는 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생한 경우에도 가능하다. 제소기간은 쟁송취에 한해 적용되는 규정이기 때문이다. 다만, 직권취소가 가능한 처분에서 행정심판의 인용 재결은 제외된다(행정심판법 제49조)[12].
처분의 취소는 수익적 처분, 침익적 처분 등의 유형을 가리지 않는다. 침익적 처분의 취소는 당사자 입장에서 환영받을 만한 일이지만, 수익적 처분의 취소는 상대방의 입장에서는 권익 제한의 성격을 갖는다. 예를 들어, 국가가 신청인에게 토지를 임대하도록 하는 처분을 하였는데, 이를 취소하면 신청인 입장에서는 땅을 못 쓰게 되는 것이다.
따라서 위법·부당한 처분의 존속에 대해서 신뢰를 하고 있는 처분의 상대방의 신뢰를 보호할 필요성이 있다. 따라서 이러한 경우에는 위법·부당한 처분의 폐지를 통해 달성되는 공익과 이를 통해 이루어지는 사익을 형량해서 공익이 사익보다 더 큰 경우에 취소가 이루어져야 한다. 다만 상대방에게 보호가치가 있는 신뢰가 없는 경우에는 이익형량의 과정을 거치지 않고 곧바로 취소를 할 수 있다. 대표적으로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우, 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우가 있다.
제19조(적법한 처분의 철회)
① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다.
1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우
2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우
3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다.
① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다.
1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우
2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우
3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다.
철회의 대상은 적법한 처분이다. 위법·부당한 처분은 제18조에 따른 취소의 대상이 되므로, 취소와 철회는 제도적으로 구분된다.
처분청은 ①법률에서 정한 철회 사유에 해당하거나, ②법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 되는 경우, ③중대한 공익을 위해 필요한 경우, 장래를 향해 해당 처분을 철회할 수 있다.
마찬가지로 이익형량의 과정을 거치기 때문에, 철회로 인한 사인의 불이익과 처분을 통해 달성되는 공익이 비교형량되어야 하며, 공익이 사익보다 더 큰 경우에 한하여 철회가 인정된다.
4.1.4. 자동적 처분
제20조(자동적 처분) 행정청은 법률로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템(인공지능 기술을 적용한 시스템을 포함한다)으로 처분을 할 수 있다. 다만, 처분에 재량이 있는 경우는 그러하지 아니하다.
본문에 따라 완전히 자동화된 시스템을 통해서 처분이 발령될 수 있다. 예컨대, 교통 신호, 시험 채점, 세금 결정 등이 도입 가능 영역에 해당한다. 그리고 완전히 자동화된 시스템에는 인공지능 기술을 적용한 시스템도 포함된다. 완전히 자동화된 시스템이라는 개념에서 알 수 있듯이 자동적 처분의 구체적인 규율은 완전히 자동화된 시스템에 의해서 구성된다. 완전히 자동화된 시스템을 상정하므로, ‘처분 과정의 일부 자동화’는 이 조의 적용대상이 아니다.
또한, 제20조는 처분의 내용을 형성하는 과정에서 개별 공무원의 의사적 개입이 발생하지 않는 기속행위를 전제로 하고 있다. 만약에 처분이 재량행위라면 자동적 처분에 해당하지 않는다.
그리고 법률에 정하는 바에 따라 하도록 규정되어 있어, 근거 법률이 있어야 자동적 처분을 시행할 수 있다. 이 과정에서 법률의 규정에서는 다음의 사정을 고려한다.
- 자동적 처분 과정에서 개별 특수성이 조사되지 않을 수 있는 가능성을 감안하여 개별 특수성이 반영될 수 있는 방안(전자신청서에 별도 기재란 마련 등)을 마련할 것
- 의견제출 기회 부여 등을 거치기 어려운 경우에는 이에 대한 특례 또는 대체 방안을 마련해야 한다.
한편, 개별법에서 '재량행위에 대해 자동적 처분을 허용하는 경우'에 제20조 단서와 제5조 제1항(행정기본법의 일반법적 성격)이 충돌할 수 있다. 특별법이 우선하므로 제20조 단서와 관계없이 재량행위에 자동적 처분이 허용된다는 견해, 제20조 단서에 따라 재량행위에는 자동적 처분이 허용되지 않는다는 견해가 있다.
행정기본법 해설서에서는 일반법적 성격에 따라 재량행위에 대한 자동적 처분이 허용될 수 있다고 보고 있으며, 제5조제2항을 고려하여 면밀한 법리적 검토가 수반되어야 한다고 한다.
4.1.5. 재량행사·제재처분의 기준
제21조(재량행사의 기준) 행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.
재량권의 일탈·남용과 관련된 규정으로, 재량행위를 행사할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하며, 재량권의 범위를 넘어서는 안 된다. 이를 위반하였을 경우에는 행정소송법 제27조[13]에 따라 쟁송취소의 대상이 된다.
제22조(제재처분의 기준)
① 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
② 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.
1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법
2. 위반행위의 결과
3. 위반행위의 횟수
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항[14]
① 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
② 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.
1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법
2. 위반행위의 결과
3. 위반행위의 횟수
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항[14]
제재처분을 도입할 시의 기준을 제시하는 것으로, 제재처분이 아닌 일반 처분의 경우 본 기준의 대상이 되지 않는다.
제22조 제1항은 제재처분의 법률주의를 명시하고 있으며, 여기에는 ① 누가 제재처분을 할 수 있는지(주체), ② 어떠한 경우에 제재처분을 할 수 있는지(사유), ③ 어떠한 유형의 제재처분이 허용되는지(유형), ④ 제재처분의 상한은 무엇인지(상한)를 명확하게 담고 있어야 한다. 예를 들어, '위생상태가 불량한 음식점은 영업정지가 부과될 수 있다.'와 같은 법률은 부과주체(①)와 제재처분의 상한(④)을 명시하지 않아 행정기본법에 위반된 법률이다.
그리고 제재처분의 유형과 상한을 법률로 규정함에 있어 해당 위반행위의 특수성과 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 예를 들어, 편의점에게는 미성년자에게 주류를 판매할 때 최대 영업정지 1개월을 부과하면서, 비슷하게 담배를 판매할 때에는 최대 영업취소 처분하는 법률은 형평성에 맞지 않는 처분이 될 것이다.
제22조 제2항은 재량이 있는 제재처분의 집행 시 행정청이 고려할 사항을 규정하고 있다. 행정청은 제재처분을 발령하는 경우 ① 제재처분 상대방의 동기, 목적, 그리고 위반 방법, ② 제재처분 상대방의 위반행위로 인해 발생한 결과, ③ 위반행위의 횟수, ④ 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 종합적으로 고려해야 한다. 현재 행정기본법 시행령에서는 1. 위반행위자의 귀책사유 유무와 그 정도, 2. 위반행위자의 법 위반상태 시정ㆍ해소를 위한 노력 유무을 고려사항으로 두고 있다.
위 기준 역시 재량권의 일탈·남용을 판단하는 기준이 된다.
제23조(제재처분의 제척기간)
① 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우
2. 당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
3. 정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우
4. 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우
③ 행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다.
④ 다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다.
① 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우
2. 당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
3. 정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우
4. 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우
③ 행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다.
④ 다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다.
제척기간은 법적안정성 보장과 신속한 제재처분 집행의 유도, 당사자의 신뢰보호 등의 목적을 위해 도입되었다.
제척기간의 적용을 받는 제재처분은 다음으로 한정된다.
- 인허가의 정지·취소·철회처분
- 등록 말소처분
- 영업소 폐쇄처분
- 정지처분을 갈음하는 과징금 부과처분
따라서 이 유형에 해당하지 않는 제재처분[15]은 제척기간의 대상에서 제외된다. 또한 행정상 강제에 대해서도 제척기간이 적용되지 않는다. 행정상 강제의 자세한 내용은 제30조에 있다.
제척기간의 기산점은 법령등의 위반행위 종료시이며, 기간은 기본적으로 5년이다. 따라서 기산점으로부터 5년 도과 시 행정청의 제재처분 불가하며, 제2항에 의해 예외에 해당할 시 제척기간 도과와 상관없이 제재처분이 가능하다. 또한 행정기본법은 일반법의 성격을 지니고 있어, 개별 법률에서 달리 제척기간을 정하는 경우는 개별 법률에 따른다.
제척기간은 무엇보다 개인의 신뢰보호를 위해 존재하기 때문에 상대방에게 신뢰보호의 가치가 없다면 제재처분의 제척기간을 적용하지 않는다. 대표적으로 거짓으로 인허가를 받았다거나, 신고의 위법성을 알았다거나, 제재처분을 미이행하면 공익을 심각하게 해칠 경우 등이다.
행정쟁송(행정심판, 행정소송)에 의해서 제재처분이 취소되거나 철회된 경우에는 기산점과 제척기간이 달라진다. 기산점은 기본적으로 심판재결 확정일 또는 판결확정일로부터 진행하며, 제척기간은 1년으로 단축된다.(합의제행정청은 2년) 합의제 행정청의 경우 제척기간이 일반 행정청에 비해 1년이 더 긴데, 그 이유는 합의제행정청 실무상 제재처분의 내용을 새롭게 구성하는데 시간이 오래 걸리기 때문이다. 이 규정은 기존 5년의 제척기간에 대해 우선한다. 예를 들어, 2017.11.1에 제재처분이 부과되고,
4.2. 인허가의제
제24조(인허가의제의 기준)
① 이 절에서 “인허가의제”란 하나의 인허가(이하 “주된 인허가”라 한다)를 받으면 법률로 정하는 바에 따라 그와 관련된 여러 인허가(이하 “관련 인허가”라 한다)를 받은 것으로 보는 것을 말한다.
② 인허가의제를 받으려면 주된 인허가를 신청할 때 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 함께 제출할 수 없는 경우에는 주된 인허가 행정청이 별도로 정하는 기한까지 제출할 수 있다.
③ 주된 인허가 행정청은 주된 인허가를 하기 전에 관련 인허가에 관하여 미리 관련 인허가 행정청과 협의하여야 한다.
④ 관련 인허가 행정청은 제3항에 따른 협의를 요청받으면 그 요청을 받은 날로부터 20일 이내(제5항 단서에 따른 절차에 걸리는 기간은 제외한다)에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 전단에서 정한 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 의견을 제출하여야 하는 기간을 연장한 경우에는 그 연장한 기간을 말한다) 내에 협의 여부에 관하여 의견을 제출하지 아니하면 협의가 된 것으로 본다.
⑤ 제3항에 따라 협의를 요청받은 관련 인허가 행정청은 해당 법령을 위반하여 협의에 응해서는 아니 된다. 다만, 관련 인허가에 필요한 심의, 의견 청취 등 절차에 관하여는 법률에 인허가의제 시에도 해당 절차를 거친다는 명시적인 규정이 있는 경우에만 이를 거친다.
① 이 절에서 “인허가의제”란 하나의 인허가(이하 “주된 인허가”라 한다)를 받으면 법률로 정하는 바에 따라 그와 관련된 여러 인허가(이하 “관련 인허가”라 한다)를 받은 것으로 보는 것을 말한다.
② 인허가의제를 받으려면 주된 인허가를 신청할 때 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 함께 제출할 수 없는 경우에는 주된 인허가 행정청이 별도로 정하는 기한까지 제출할 수 있다.
③ 주된 인허가 행정청은 주된 인허가를 하기 전에 관련 인허가에 관하여 미리 관련 인허가 행정청과 협의하여야 한다.
④ 관련 인허가 행정청은 제3항에 따른 협의를 요청받으면 그 요청을 받은 날로부터 20일 이내(제5항 단서에 따른 절차에 걸리는 기간은 제외한다)에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 전단에서 정한 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 의견을 제출하여야 하는 기간을 연장한 경우에는 그 연장한 기간을 말한다) 내에 협의 여부에 관하여 의견을 제출하지 아니하면 협의가 된 것으로 본다.
⑤ 제3항에 따라 협의를 요청받은 관련 인허가 행정청은 해당 법령을 위반하여 협의에 응해서는 아니 된다. 다만, 관련 인허가에 필요한 심의, 의견 청취 등 절차에 관하여는 법률에 인허가의제 시에도 해당 절차를 거친다는 명시적인 규정이 있는 경우에만 이를 거친다.
인허가의제란 개인이 A 행위(주된 인허가)에 대한 허가를 받으면, 법률에 정해진 다른 허가사항인 B, C, D, E, F... 등(관련 인허가)에 관한 사항에서도 허가를 받은 것으로 보는 제도이다. 대표적으로 건축법상 건축허가를 받게 된다면, 농지법, 하천법, 수도법, 하수도법, 국토계획법, 대기환경보전법 등 약 23가지의 허가사항에 대해서도 허가를 받은 것으로 보는 것이 있다.건축법 제11조 제5항
행정기본법이 제정되기 전에도 개별법률에 인허가의제에 관한 사항이 있었으나, 행정기본법이 제정되면서 그 방식이 표준화를 이루게 되었다.
기본적으로 주된 인허가 하나만 딱 받는다고 진짜로 나머지 종류 자동적으로 허가받는 것은 아니고(...), 같이 인허가를 받고 싶은 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출해야 한다. 예를 들어서, 건축물을 짓고 싶은데,배수설비를 설치할 필요가 있다거나(하수도법), 도로를 점용할 필요(도로)가 있다면 관련된 서류를 제출해야 한다. 이 예시에서는 배수공사 신청서, 도로점용허가 신청서 등을 제출할 필요가 있을 것이다.
이는 애초에 인허가의제의 목적이 절차 간소화에 있기 때문이다. 인허가의제가 이루어지지 않는다면 건축허가 받으면서 거기 배수설비 설치하려면 배수공사 신청 따로, 도로 점용해야한다면 도로 점용 신청 따로 등등 번거로운 절차를 거치게 된다. 게다가 이런 인허가들은 관할 부서가 다른 경우가 많아 물리적으로도 이곳저곳 다녀야해서 피곤하며, 처리에 걸리는 시간도 다 달라서 불편함이 많을 것이다. 이런 이유에서 절차를 하나로 집중시켜 국민에게 편의를 주는 것이 인허가의제의 취지이다. 어디까지나 절차만 묶었을 뿐이라 실제 허가 조건은 모두 충족해야 하는 것이다. 즉 '굳이 절차는 한번인데 귀찮게 다른 허가도 모두 만족해야하느냐'가 아니고, '원래같았으면 다 따로 해야했던 것을 한번에 할 수 있게 해준 것'이다.
다만 주된 인허가 관청에 모든 서류를 제출할 수 없는 불가피한 경우가 있을 수 있다. 이 때 주된 인허가 관청이 지정한 날짜까지 해당 서류를 제출하는 것도 가능하다. 그러나 행정기본법 제정이유서를 확인하면 불가피한 경우란 선행하는 절차나 처분의 부존재 등으로 제시하고 있어 사실상 매우 협소하게 보고 있다.
한편, 인허가의제는 관련 인허가 관청에도 영향을 끼치기 때문에 사전협의가 필수적이다. 예를 들어, 건축법에서의 건축허가(주된 인허가)는 지방자치단체의 장에게 허가를 받고, 관련 인허가인 수질오염물질 배출시설 설치 허가는 환경부장관에게 권한이 있다. 따라서 이 경우 지방자치단체 측에서 환경부와 협의하여 인허가를 해야한다. 협의방식은 보통 관련 인허가 관청(환경부)이 주된 인허가 관청(지방자치단체)에게 의견을 제출하는 방식으로 이루어진다.
인허가의제는 신속한 행정처리를 목적으로 하는 제도이기 때문에, 관련 인허가 관청이 의견을 제출하는 기간에 20일이라는 제한을 두고 있다. 무엇보다 이 20일 이내에 의견을 제출하지 않은 경우 협의는 이루어진 것으로 간주된다. 다만 별도의 절차진행 또는 기간 연장이 있는 경우 실제로는 20일 이상 걸리는 협의가 있을 수도 있는데, 이 경우에는 민원 처리 관련 법령에 따라 적법하게 기간을 연장해야 한다.
관련 인허가 관청은 주된 인허가 관청의 협의요청과 관련하여 소관 법령을 위반하는 형태로 협의를 해서는 안 된다. 예를 들어, 건축법을 주된 인허가로 하려는 사람이, 농지전용을 관련 인허가로 받으려고 한다고 해보자. 그런데 농지법 제37조에 따라 대기오염배출시설 부지로서 농지전용은 허가할 수는 없다. 따라서 농림축산식품부가 이러한 사항을 간과하고 관련 인허가의 허가를 내린다면 행정기본법을 위반한 행위가 된다.
제25조(인허가의제의 효과)
① 제24조제3항·제4항에 따라 협의가 된 사항에 대해서는 주된 인허가를 받았을 때 관련 인허가를 받은 것으로 본다.
② 인허가의제의 효과는 주된 인허가의 해당 법률에 규정된 관련 인허가에 한정된다.
① 제24조제3항·제4항에 따라 협의가 된 사항에 대해서는 주된 인허가를 받았을 때 관련 인허가를 받은 것으로 본다.
② 인허가의제의 효과는 주된 인허가의 해당 법률에 규정된 관련 인허가에 한정된다.
관련 인허가 관청과 주된 인허가 관청이 서로 협의를 마쳤을 때에는 주된 인허가를 받은 시점에서 관련 인허가도 받은 것으로 본다. 반대해석에 따라 협의가 되지 않은 상태[16]에서 주된 인허가를 받았을 경우에는 아직 관련 인허가는 받지 않은 것으로 본다.
인허가의제가 미치는 범주는 법률에 정해진 바에 따른다. 예를 들어, 건축법 제11조 제5항 제19호에 따르면, 건축허가는 자연공원법 제23조의 행위(공원사업 외의 행위허가)를 인허가의제를 한다. 그러나 이러한 인허가의제는 제23조에만 한정될 뿐, 같은 법에 있는 다른 허가까지 의제하지는 않는다. 예를 들어, 자연공원법 제20조에 있는 공원사업의 허가는 건축허가를 주된 인허가로 해서 인허가의제할 수 없다.
관련 인허가 관청이 이를 오인하여 협의를 했더라도, 주된 인허가의 의제적 효력은 주된 인허가의 근거 법률에 명시되지 않은 인허가에 대해서는 인정되지 않는다.
제26조(인허가의제의 사후관리 등)
① 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청은 관련 인허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다.
② 주된 인허가가 있는 후 이를 변경하는 경우에는 제24조·제25조 및 이 조 제1항을 준용한다.
③ 이 절에서 규정한 사항 외에 인허가의제의 방법, 그 밖에 필요한 세부 사항은 대통령령으로 정한다.
① 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청은 관련 인허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다.
② 주된 인허가가 있는 후 이를 변경하는 경우에는 제24조·제25조 및 이 조 제1항을 준용한다.
③ 이 절에서 규정한 사항 외에 인허가의제의 방법, 그 밖에 필요한 세부 사항은 대통령령으로 정한다.
인허가의제를 성공적으로 받았더라도, 관리감독이 필요할 수 있다. 따라서 본조에서는 관련 인허가 행정청이 직접 관리·감독 등 필요한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있다.
이 외에도 주된 인허가 변경 규정 등이 있는데, 세부 내용은 앞서 설명한 것과 같다.
관련 인허가 규정에서 대통령령으로 위임한 것은 다음과 같다.
- 주된 인허가 행정청과 관련 인허가 행정청이 서로 협의·조정을 위한 회의를 개최할 수 있으며, 회의와 관련 사항은 둘이 협의로 정한다.
- 관련 인허가 행정청이 심의나 의견 청취 등의 절차를 거쳐야 하는 경우에느 그 내용과 기간을 주된 인허가 행정청에 설명해야 한다.
4.3. 공법상 계약
제27조(공법상 계약의 체결)
① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 “공법상 계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.
① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 “공법상 계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.
행정법상 일방적인 작용인 행정처분과 다르게, 공법상 계약은 행정청과 시민이 동등한 지위에서 맺는 (공법상) 법률관계이다.
사법상 계약과는 달리, 공법상 법률관계에 따른 계약이라는 점에서 차이가 있다. 그러나 현실적으로 일어나는 대부분의 국가계약 등은 사법상 계약에 해당하기 때문에, 공법상 계약에 해당하는 것은 매우 적다. 그나마 학설과 판례에서 이야기하는 공법상 계약의 유형은 다음과 같다.
* 행정주체 상호 간의 공법상 계약 : 공공단체 상호 간 사무위탁(「지방자치법」 제151조(사무 위탁) 등), 도로나 공공시설의 관리(「도로법」 제24조(도로 관리 협의) 등, 경비분담 등에 관한 협의 등
* 행정주체와 사인 간의 공법상 계약 : 행정권한의 위탁, 공용부담 계약(사유지의 기부채납 등), 환경보전협정(「폐기물관리법」 제16조(지자체의 폐기물 처리 협약) 등, 공무원임용계약(「공무원임용령」 제22조의4 / 2001두7794판결)
* 사인 상호간의 공법상 계약 : 사업시행자와 토지소유자 및 관계인과의 협의(토지보상법 제26조(사업시행자와 토지소유자 등과의 협의) 등. 그러나 공사도급계약, 물품매매계약, 건물임대차계약, 국ㆍ공유 일반재산의 매각ㆍ양여ㆍ대부 등의 계약, 행정보조자 채용계약 등과 같은 사법상 계약은 이 조의 적용대상이 아니다.
4.4. 과징금
제28조(과징금의 기준)
① 행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다.
② 과징금의 근거가 되는 법률에는 과징금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다.
1. 부과ㆍ징수 주체
2. 부과 사유
3. 상한액
4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항
5. 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항
① 행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다.
② 과징금의 근거가 되는 법률에는 과징금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다.
1. 부과ㆍ징수 주체
2. 부과 사유
3. 상한액
4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항
5. 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항
행정청은 법령등의 의무를 위반한 자에 대해서 법률에 따라 과징금을 부과할 수 있다. 과징금은 부과 대상자의 재산권에 직접적으로 제한을 가하는 침익적 행정이므로, 이에 대해서는 법률상의 근거가 있어야 한다. 이는 법치행정의 원칙에서도 정하고 있는 바인데, 이를 여기서 다시 주의하는 형태로 있는 조문이다.
과징금의 근거 법률 조항에는 부과ㆍ징수 주체, 부과 사유, 상한액, 가산금을 징수하려는 경우 그 사항, 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항이 명시되어야 한다. 이 사항들은 법률을 제·개정하는 과정에서도 고려되며, 개별 법률에 명시적으로 반영되어야 한다.
제29조(과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부) 과징금은 한꺼번에 납부하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 행정청은 과징금을 부과 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 과징금 전액을 한꺼번에 내기 어렵다고 인정될 때에는 그 납부기한을 연기하거나 분할 납부하게 할 수 있으며, 이 경우 필요하다고 인정하면 담보를 제공하게 할 수 있다.
1. 재해 등으로 재산에 현저한 손실을 입은 경우
2. 사업 여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우
3. 과징금을 한꺼번에 내면 자금 사정에 현저한 어려움이 예상되는 경우
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우
1. 재해 등으로 재산에 현저한 손실을 입은 경우
2. 사업 여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우
3. 과징금을 한꺼번에 내면 자금 사정에 현저한 어려움이 예상되는 경우
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우
과징금의 일괄납부 원칙과 예외에 대해서 서술하고 있다. 부과 받은 과징금 전액을 납부하는 것을 원칙으로 하지만, 과징금의 규모 및 납부자의 재산적 상황 등 개별 상황에 따른 구체적 타당성을 확보하기 위해 일괄납부의 원칙에 대한 예외가 허용될 수 있다.
과징금 일괄납부 원칙의 예외가 되는 사정은 다음과 같다.
- 재해 등으로 재산에 현저한 손실을 입은 경우
- 사업 여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우
- 과징금을 한꺼번에 내면 자금 사정에 현저한 어려움이 예상되는 경우
- 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유[17]가 있는 경우
과징금 일괄납부 원칙의 예외 사유가 인정되는 경우, 관할 행정청은 납부기한 연기 또는 분할 납부를 허용할 수 있다. 이 때 행정청은 납부자에게 담보를 제공하도록 할 수 있다
4.5. 행정상 강제
4.5.1. 행정상 강제의 개요
제30조(행정상 강제)
① 행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다.
1. 행정대집행: 의무자가 행정상 의무(법령등에서 직접 부과하거나 행정청이 법령등에 따라 부과한 의무를 말한다. 이하 이 절에서 같다)로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무를 이행하지 아니하는 경우 법률로 정하는 다른 수단으로는 그 이행을 확보하기 곤란하고 그 불이행을 방치하면 공익을 크게 해칠 것으로 인정될 때에 행정청이 의무자가 하여야 할 행위를 스스로 하거나 제3자에게 하게하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것
2. 이행강제금의 부과: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 적절한 이행기간을 부여하고, 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 금전급부의무를 부과하는 것
3. 직접강제: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것
4. 강제징수: 의무자가 행정상 의무 중 금전급부의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무가 실현된 것과 같은 상태를 실현하는 것
5. 즉시강제: 형재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 행정청이 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것
③ 형사(刑事), 행형(行刑) 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항이나 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항에 관하여는 이 절을 적용하지 아니한다.
① 행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다.
1. 행정대집행: 의무자가 행정상 의무(법령등에서 직접 부과하거나 행정청이 법령등에 따라 부과한 의무를 말한다. 이하 이 절에서 같다)로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무를 이행하지 아니하는 경우 법률로 정하는 다른 수단으로는 그 이행을 확보하기 곤란하고 그 불이행을 방치하면 공익을 크게 해칠 것으로 인정될 때에 행정청이 의무자가 하여야 할 행위를 스스로 하거나 제3자에게 하게하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것
2. 이행강제금의 부과: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 적절한 이행기간을 부여하고, 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 금전급부의무를 부과하는 것
3. 직접강제: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것
4. 강제징수: 의무자가 행정상 의무 중 금전급부의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무가 실현된 것과 같은 상태를 실현하는 것
5. 즉시강제: 형재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 행정청이 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것
가. 행정청이 미리 행정상 의무 이행을 명할 시간적 여유가 없는 경우
나. 그 성질상 행정상 의무의 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우
② 행정상 강제 조치에 관하여 이 법에서 정한 사항 외에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.나. 그 성질상 행정상 의무의 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우
③ 형사(刑事), 행형(行刑) 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항이나 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항에 관하여는 이 절을 적용하지 아니한다.
행정상 강제란 행정목적을 달성하기 위하여 행정청이 의무자에게 부과하는 조치를 통합하여 이르는 말이다. 공식명칭은 행정상 강제이나 행정강제로도 부른다.
행정기본법 제정 이전에는 행정상 강제집행(행정대집행, 강제징수, 이행강제금, 직접강제) 및 즉시강제로 통상 구분되는 행정상 강제는 개별 법률에 산재해 있었으며, 이를 아우르는 일반법은 없었다. 특히, 행정상 강제는 국민의 기본권 제한을 유발하므로 이에 대한 체계적인 규율이 필요하여 행정기본법에서 제정되었다.
행정상 강제 역시 침익적 행정행위(처분)에 해당하므로, 법률유보의 원칙과 비례의 원칙이 지켜져야 하며, 조문에서는 법률로 정하는 바에 따라와 필요한 최소한의 범위에서를 명시하며 이 기본원칙을 다시 한번 적용하고 있다.
제30조 제1항의 각 행정상 강제의 유형에 대해서는 행정상 강제 문서 참조.
제30조 제2항은 행정상 강제와 관련하여 이 법에서 규율하지 않은 사항 중 필요한 사항은 다른 법률로 규정하도록 하고 있다. 이와 관련한 대표적인 법률은 「행정대집행법」, 「국세징수법」, 「지방행정제재·부과금의 징수 등에 관한 법률」을 들 수 있다.
제30조 제3항은 대상 영역의 특성상 형사, 행형, 보안처분 및 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복과 관련해서는 이 법의 행정상 강제 관련 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있다. 보통 이 규정에서 정하고 있는 조문들은 행정상 강제의 효력을 제한하는 규정들이기 때문에, 위의 영역들에 한해서는 일반적인 행정상 강제보다 폭넓게 강제할 수 있다는 내용이다.
4.5.2. 이행강제금
제31조(이행강제금의 부과)
① 이행강제금 부과의 근거가 되는 법률에는 이행강제금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다. 다만, 제4호 또는 제5호를 규정할 경우 입법목적이나 입법취지를 훼손할 우려가 크다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.
1. 부과·징수주체
2. 부과 요건
3. 부과 금액
4. 부과 금액 산정기준
5. 연간 부과 횟수나 횟수의 상한
② 행정청은 다음 각 호의 사항을 고려하여 이행강제금의 부과 금액을 가중하거나 감경할 수 있다.
1. 의무 불이행의 동기, 목적 및 결과
2. 의무 불이행의 정도 및 상습성
3. 그 밖에 행정목적을 달성하는 데 필요하다고 인정되는 사유
③ 행정청은 이행강제금을 부과하기 전에 미리 의무자에게 적절한 이행기간을 정하여 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다는 뜻을 문서로 계고(戒告)하여야 한다.
④ 행정청은 의무자가 제3항에 따른 계고에서 정한 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니한 경우 이행강제금의 부과 금액·사유·시기를 문서로 명확하게 적어 의무자에게 통지하여야 한다.
⑤ 행정청은 의무자가 행정상 의무를 이행할 때까지 이행강제금을 반복하여 부과할 수 있다. 다만, 의무자가 의무를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과한 이행강제금은 징수하여야 한다.
⑥ 행정청은 이행강제금을 부과받은 자가 납부기한까지 이행강제금을 내지 아니하면 국세 체납처분의 예 또는 「지방행정제재·부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다.
① 이행강제금 부과의 근거가 되는 법률에는 이행강제금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다. 다만, 제4호 또는 제5호를 규정할 경우 입법목적이나 입법취지를 훼손할 우려가 크다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.
1. 부과·징수주체
2. 부과 요건
3. 부과 금액
4. 부과 금액 산정기준
5. 연간 부과 횟수나 횟수의 상한
② 행정청은 다음 각 호의 사항을 고려하여 이행강제금의 부과 금액을 가중하거나 감경할 수 있다.
1. 의무 불이행의 동기, 목적 및 결과
2. 의무 불이행의 정도 및 상습성
3. 그 밖에 행정목적을 달성하는 데 필요하다고 인정되는 사유
③ 행정청은 이행강제금을 부과하기 전에 미리 의무자에게 적절한 이행기간을 정하여 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다는 뜻을 문서로 계고(戒告)하여야 한다.
④ 행정청은 의무자가 제3항에 따른 계고에서 정한 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니한 경우 이행강제금의 부과 금액·사유·시기를 문서로 명확하게 적어 의무자에게 통지하여야 한다.
⑤ 행정청은 의무자가 행정상 의무를 이행할 때까지 이행강제금을 반복하여 부과할 수 있다. 다만, 의무자가 의무를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과한 이행강제금은 징수하여야 한다.
⑥ 행정청은 이행강제금을 부과받은 자가 납부기한까지 이행강제금을 내지 아니하면 국세 체납처분의 예 또는 「지방행정제재·부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다.
이행강제금은 행정상 의무불이행자에게 금전급부의무를 부과하는 행정상 강제이다. 이행강제금 부과 시 규정하여야 할 사항, 가중·감경 사항 등을 정하고 있다. 이행강제금의 가중·감경은 행정청의 재량사항에 해당한다.
기본적으로 의무를 이행하지 않으면 이행강제금을 부과할 것이라는 내용을 담은 서면을 계고해야 이루어진다. 대표적으로 건축법상 이행강제금의 경우 다음의 방식을 통해 이행강제금이 부과된다.
1. 시정명령 → 2. 시정명령 불이행 → 3. 상당한 이행기간 통지 → 4. 시정명령 불이행 → 5. 이행강제금 계고 처분 → 6.
이행강제금의 부과 역시 서면으로 이루어진다. 이행강제금 부과 대상자가 행정상 의무를 이행하지 않는 경우 행정청은 행정상 의무가 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과할 수 있으며, 행정상 의무가 이행된 경우 이행강제금의 부과는 중단된다. 행정상 의무가 이행된 경우 새로운 이행강제금의 부과는 중지하되, 이미 부과하였던 이행강제금은 징수한다.
이행강제금의 부과는 부과대상자에게 금전채무를 발생시킨다. 따라서 이행강제금을 부과 받은 자는 지정된 기한 내에 이행강제금을 납부해야하는 금전급부의무를 부담한다. 이행강제금 부과를 통해 성립한 금전채무는 이행강제금 부과를 초래한 행정상 의무를 이행했다고 하여 소멸하는 것은 아니다. 행정상 의무이행은 반복된 이행강제금 부과를 제한하는 효과만 있을 뿐이다.
이행강제금 부과를 통해 성립된 금전채무는 또다른 행정상 의무(금전급부의무)에 해당하므로, 이를 부과 기한 내에 납부하지 않은 경우 이는 별도의 행정상 의무 불이행이 되며, 금전급부의무 불이행은 강제징수의 대상이 된다. 강제징수는 국세강제징수의 예 또는 「지방행정제재·부과금의 징수 등에 관한 법률」따른 절차를 통해 이루어진다. 보통은 1. 독촉 → 2. 압류 → 3. 매각 → 4. 청산 순으로 이루어진다.
4.5.3. 직접강제
제32조(직접강제)
① 직접강제는 행정대집행이나 이행강제금 부과의 방법으로는 행정상 의무 이행을 확보할 수 없거나 그 실현이 불가능한 경우에 실시하여야 한다.
② 직접강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 한다.
③ 직접강제의 계고 및 통지에 관하여는 제31조제3항 및 제4항을 준용한다.
① 직접강제는 행정대집행이나 이행강제금 부과의 방법으로는 행정상 의무 이행을 확보할 수 없거나 그 실현이 불가능한 경우에 실시하여야 한다.
② 직접강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 한다.
③ 직접강제의 계고 및 통지에 관하여는 제31조제3항 및 제4항을 준용한다.
직접강제는 국민의 신체나 재산에 직접적으로 실력을 가하는 행정상 강제다. 그러므로 침익적 영역이 행정대집행, 이행강제금 부과, 강제징수에 비해 더 넓다. 따라서 직접강제는 다른 형태의 행정상 강제를 통해서 해결되지 않는 의무위반에 대해서만 적용되도록, 제32조제1항은 직접강제의 보충성을 명시적으로 규정하고 있다. 만약 이 보충성을 위반한 경우 재량권의 일탈·남용에 해당한다.
직접강제의 대표적인 예시를 들면, 대표적인 예시를 들면 영업소, 제조업소, 학원, 교습소 등의 강제폐쇄조치, 불법입국한 외국인의 강제퇴거조치, 해산명령에 불응하는 집회자에 대한 강제해산조치, 강제예방접종 등이 있다. 이처럼 직접강제는 국민의 기본권을 강하게 제약하기 때문에, 직접강제의 상대방에 대한 권익 보호 장치를 규정하고 있다.
먼저, 이행강제금의 계고 및 통지 규정을 준용하고 있다. 따라서 직접강제가 이루어지기 전, 대상자에게 서면으로 일정한 기한을 정하여 행정상 의무를 이행할 것과 기한 내에 의무를 이행하지 않을 경우 직접강제가 이루어진다는 것을 서면으로 알려야 한다. 이 기한 내에 의무가 이행되지 않는 경우 문서로써 직접강제가 이루어지는 방법, 사유, 시점을 명확히 알려야 한다.
다음으로 집행책임자에 대한 규정을 두고 있다. 직접강제는 직접강제 대상자의 신체 또는 재산에 행정청이 직접 영향력을 행사하는 것이므로, 이러한 영향력 행사 과정에서 사고 등 불상사가 발생할 수 있다. 이와 같은 사고 방지 등 직접강제의 집행과정 전반에 대해 책임 있는 관리·감독이 집행책임자에 의하여 이루어진다. 집행책임자는 직접강제 현장에 파견되어야 하며, 이러한 집행책임자는 본인이 집행책임자임을 표시하는 증표를 제시하여 대상자로 하여금 해당 직접강제의 책임자를 인지할 수 있도록 한다. 집행책임자가 파견되지 않거나 집행책임자가 증표를 제시하지 않은 직접강제는 하자 있는 직접강제이다.
4.5.4. 즉시강제
제33조(즉시강제)
① 즉시강제는 다른 수단으로는 행정 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며, 이 경우에도 최소한으로 실시하여야 한다.
② 즉시강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여주어야 하며, 즉시강제의 이유와 내용을 고지하여야 한다.
① 즉시강제는 다른 수단으로는 행정 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며, 이 경우에도 최소한으로 실시하여야 한다.
② 즉시강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여주어야 하며, 즉시강제의 이유와 내용을 고지하여야 한다.
즉시강제는 급박한 행정상 장해를 제거하기 위해 국민의 신체나 재산에 공권력을 행사하는 행정상 강제이다. 위의 행정상 강제집행과 달리, 사전에 의무를 부과하지 않고 곧바로 행정강제를 부과하는 것으로 기본권 제약의 강도가 매우 크다. 따라서 법률유보의 원칙 및 보충성의 원칙, 비례의 원칙이 엄격하게 적용되어 다른 행정적 방식으로 문제를 해결할 수 있는 경우에는 활용할 수 없으며, 최소한의 한도 내에서 즉시강제를 실시하여야 한다.
직접강제와 마찬가지로 집행책임자 제도를 규정하고 있다. 특히, 행정상 강제집행의 일종인 직접강제와 달리 사전 절차 없이 진행되는 강제행위이므로, 더더욱 상대방의 권익을 보호하는 제도가 있어야 하며, 이것이 집행책임자 제도이다. 직접강제와 마찬가지로 집행책임자는 현장에 파견되어 상대방에게 집행책임자라는 증표를 제시해야 한다. 또한 즉시강제를 실시하면서 즉시강제가 이루어지는 이유 및 내용을 상대방에게 명확하게 알려주어야 한다.
4.6. 그 밖의 행정작용
4.6.1. 수리 여부에 따르는 신고
제34조(수리 여부에 따른 신고의 효력) 법령등으로 정하는 바에 따라 행정청에 일정한 사항을 통지하여야 하는 신고로서 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우(행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우는 제외한다)에는 행정청이 수리하여야 효력이 발생한다.
현행법상 1,300여개에 달하는 신고는, 신고서가 행정청에 도달하면 효력이 발생하는 '자기완결적 신고'와 행정청이 수리하여야 효력이 발생하는 소위 '수리를 요하는 신고'로 이원화 되어 운영되고 있다. 자기완결적 신고는 형식적 요건을 갖춘 신고가 행정청에 도달하면 효력이 발생한다. 이와 달리 수리를 요하는 신고는 행정청이 해당 신고를 형식적·실질적으로 심사한 후 수리해야 효력이 발생한다. 따라서 양자는 법적 효력 발생 방식과 시점에서 차이가 있다. 자기완결적 신고의 대표적인 예시는 건축법상 건축신고가 있고, 수리를 요하는 신고의 대표적인 예시로는 전입신고가 있다.
그러나 신고를 이 두 유형으로 구분하는 것은 어렵다. 대표적으로 건축신고는 자기완결적 신고이므로 행정청의 수리나 반려 대상이 아니지만, 대법원 판례에서는 건축신고의 반려에 대해서 처분성을 인정하기도 하였다.(2008두167판결) 이처럼 법학계 내에서도 이 두 유형을 구분하기는 무척 어렵기 때문에, 행정기본법에는 이 두 유형을 구분하는 기준을 제시하고 있다. 따라서 '신고에 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우'에 한하여 수리를 요하는 신고로 보고, 그 이외의 경우에는 자기완결적 신고로 보아 이 둘을 구분하려 하고 있다.
문제는 이렇게 행정기본법에서 정리해놓았지만, 1,300여개나 되는 신고에 대해서 아직 명확한 정리가 안되어 있다는 것이다. 대표적으로 건축신고의 경우에는 건축법 제14조에서 다루고 있는데, 일반적인 건축신고는 자기완결적 신고, 인허가의제를 수반하는 건축신고는 수리를 요하는 신고에 해당한다. 그러나 아직 인허가의제를 수반하는 신고에 대해서 '신고에 수리가 필요하다'라고 명시하는 법 개정은 아직 이루어지지 않았다. 이처럼 개별법에서 신고의 필요성을 구제하는 법 개정이 이루어져야 본 조문의 효력이 발생한다고 볼 것이다.
한편, 수리를 요한다고 명시해도 내부 업무 처리를 위해서 규정한 경우에는 수리를 요하는 신고에서 제외된다. 이는 내무 업무 처리 절차는 '처분성'과는 관련이 없기 때문이다. 마찬가지로 처분성을 요하지 않는 정보제공적 신고 역시 본 법의 적용에서 제외된다. 정보제공적 신고의 대표적인 예시로는 「화재예방, 소방시설 설치ㆍ유지 및 안전관리에 관한 법률」 제47조의3에 따른 위반행위의 신고나 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제49조에 따른 위반행위의 신고를 들 수 있다.
마찬가지로 행정기본법은 일반법적인 성격을 지니고 있기 때문에 특별법에 규정이 있다면 해당 규정이 우선 적용된다. 대표적으로 노동조합법에서 신고증을 교부받은 경우 설립신고서가 접수된 때로 소급하여 설립된 것으로 보고 있다. 따라서 '신고를 수리할 때'에 효력이 발생한다는 제35조가 아닌 노동조합법 상의 소급효가 인정된다.
4.6.2. 수수료 및 사용료
제35조(수수료 및 사용료)
① 행정청은 특정인을 위한 행정서비스를 제공받는 자에게 법령으로 정하는 바에 따라 수수료를 받을 수 있다.
② 행정청은 공공시설 및 재산 등의 이용 또는 사용에 대하여 사전에 공개된 금액이나 기준에 따라 사용료를 받을 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 지방자치단체의 경우에는 「지방자치법」에 따른다.
① 행정청은 특정인을 위한 행정서비스를 제공받는 자에게 법령으로 정하는 바에 따라 수수료를 받을 수 있다.
② 행정청은 공공시설 및 재산 등의 이용 또는 사용에 대하여 사전에 공개된 금액이나 기준에 따라 사용료를 받을 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 지방자치단체의 경우에는 「지방자치법」에 따른다.
수수료란 여권 발급 및 재발급 수수료와 같이 행정서비스를 받은 자가 부담하는 비용을 의미한다. 그리고 사용료란 국립중앙박물관 관람료와 같이 행정주체가 제공하는 공공시설 및 재산 등을 이용 또는 사용하는 것에 대한 대가로 지불하는 비용을 의미한다.[18]
행정기본법 제35조는 수수료에 대한 법률유보의 원칙과 사용료의 사전공개의 원칙을 정하고 있다. 법률유보의 원칙에 따라서 근거 법률이 없는 수수료 납부는 위법이며, 만약 이를 무시하고 행정청이 수수료를 부과할 경우 법률상 원인 없는 이익을 얻은 것으로 공법상 부당이득에 해당한다.
사용료는 사전공개의 원칙에 따라 사전에 그 금액과 기준을 공개해야 한다. 공공시설 및 재산 등을 이용 또는 사용하는 자들에게 사용료를 명시적으로 제시하여 사용료 제도의 투명성을 제고하기 위함이다. 따라서 사전에 금액 또는 기준이 공개되지 않았거나 공개된 범위를 초과한 사용료를 받는 것은 위법하다.
제35조제1항 및 제2항의 규정은 국가 행정 영역에서만 적용되며, 지방자치단체의 경우 지방자치법의 규정에 따라서 수수료를 적용한다.
4.7. 처분에 대한 이의신청 및 재심사
4.7.1. 이의신청
제36조(처분에 대한 이의신청)
① 행정청의 처분(「행정심판법」 제3조에 따라 같은 법에 따른 행정심판의 대상이 되는 처분을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 이의가 있는 당사자는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 해당 행정청에 이의신청을 할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따른 이의신청을 받으면 그 신청을 받은 날부터 14일 이내에 그 이의신청에 대한 결과를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 14일 이내에 통지할 수 없는 경우에는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 10일의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다.
③ 제1항에 따라 이의신청을 한 경우에도 그 이의신청과 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다.
④ 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 그 결과를 통지받은 날(제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 같은 항에 따른 통지기간이 만료되는 날의 다음 날을 말한다)부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
⑤ 다른 법률에서 이의신청과 이에 준하는 절차에 대하여 정하고 있는 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 조에서 정하는 바에 따른다.
⑥ 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 이의신청의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑦ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관하여는 이 조를 적용하지 아니한다.
1. 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항
2. 「국가인권위원회법」 제30조에 따른 진정에 대한 국가인권위원회의 결정
3. 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
4. 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
5. 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항
6. 과태료 부과 및 징수에 관한 사항
① 행정청의 처분(「행정심판법」 제3조에 따라 같은 법에 따른 행정심판의 대상이 되는 처분을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 이의가 있는 당사자는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 해당 행정청에 이의신청을 할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따른 이의신청을 받으면 그 신청을 받은 날부터 14일 이내에 그 이의신청에 대한 결과를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 14일 이내에 통지할 수 없는 경우에는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 10일의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다.
③ 제1항에 따라 이의신청을 한 경우에도 그 이의신청과 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다.
④ 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 그 결과를 통지받은 날(제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 같은 항에 따른 통지기간이 만료되는 날의 다음 날을 말한다)부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
⑤ 다른 법률에서 이의신청과 이에 준하는 절차에 대하여 정하고 있는 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 조에서 정하는 바에 따른다.
⑥ 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 이의신청의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑦ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관하여는 이 조를 적용하지 아니한다.
1. 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항
2. 「국가인권위원회법」 제30조에 따른 진정에 대한 국가인권위원회의 결정
3. 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
4. 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
5. 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항
6. 과태료 부과 및 징수에 관한 사항
이의신청이란 처분에 대해 당사자의 이의가 있는 경우, 해당 처분청에 이의를 신청하는 제도를 의미한다. 이의신청은 행정심판이나 행정소송과 같은 행정쟁송을 제기하기 전에 간편하게 불복할 수 있는 기회를 제공하는 장점을 갖고 있다.
기존 개별법에는 불복방법에 대하여 이의신청, 불복, 재심 등 다양한 용어와 형태로 규정되어 있을 뿐 아니라 이의신청 기간 중에 행정심판이나 소송의 제소기간이 정지되는지 여부도 불명확했다. 행정기본법이 제정되면서 이의신청 제도를 공통적으로 규정하고 관련 내용을 규정함으로써 불복 방법을 통일시키게 되었다.
이의신청은 처분을 한 행정청에 대하여 불복하는 것으로서, 처분을 한 행정청이 아닌 제3의 기관(재결청)에 불복하는 행정심판(또는 특별행정심판)과는 구별된다.
이의제기는 처분의 상대방이 처분에 이의가 있는 경우 30일 이내에 처분청에 대하여 할 수 있다. 처분청이 신청결과를 통지할 수 있는 기간은 신청을 받은 날로부터 14일 이내아며, 부득이한 사유가 있는 경우 통지기간 만료일로부터 10일 범위 내에서 연장이 가능하다.
개별 법령에 이의신청에 관한 내용이 규정되어 있지 아니한 경우라 하더라도 제36조에 따라 이의신청을 할 수 있다. 이의를 제기할 수 있는 자는 처분의 직접 상대방에 한정되며, 이해관계자는 제외된다. 제3자에 의한 이의신청의 남발을 방지하기 위한 취지이다. 또한 이의신청의 대상이 되는 처분은 행정심판법 제3조에 따른 일반행정심판의 대상이 되는 처분에 한정된다. 즉, 모든 처분이 제36조에서 규정하고 있는 이의신청 대상이 되는 것은 아니다. 개별 법률에서 특별행정심판이 적용되도록 규정하고 있거나, 행정심판 대상이 되지 않는 처분은 이의 신청대상이 아니다.
한편, 공무원 징계, 국가인권위원회의 진정, 노동위원회의 의결, 보안처분 , 외국인의 국적에 관한 사항, 과태료와 관련된 사항은 이의신청 대상이 아니다. 공무원 인사 관계 법령에 따른 처분의 특수성, 인권위 결정의 준사법적 성격, 노사관계의 특수성, 형사ㆍ행형ㆍ보안처분 관련 사항의 사법작용으로서의 성격, 상호주의가 적용되는 외국인 관련 사항의 특수성 등을 고려한 것이다.
4.7.1.1. 행정쟁송과의 관계
이의신청을 한 경우라 하더라도 행정심판이나 행정소송을 제기하는 것이 가능하다. 이의신청 제도를 거치지 않으면 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 없도록 하는 필요적 전치주의를 채택하고 있지 않다는 의미이다.또한 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 통지받은 날[19]부터 90일 이내에 행정심판과 행정소송을 제기할 수 있다. 원래 행정소송과 행정심판은 은 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기해야 하나, 이의제기를 한 경우에는 이 기산점을 더 뒤로 미룬 것에 해당한다.
이는 이의신청 절차 중에 행정심판ㆍ소송 제소기간이 도과하여 국민의 권리구제가 제한되는 현실적인 문제를 해소하기 위함이다. 다만, 이의신청과 행정심판ㆍ소송을 동시에 제기한 경우에는 행정심판ㆍ소송의 제소기간이 정지되지 않는다.
4.7.1.2. 개별 법률상 이의신청제도와의 관계
다른 법률에서 이의신청과 이에 준하는 절차에 대하여 정하고 있는 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 제36조에서 정하는 바에 따른다. 이는 개별법에 이의신청이나 이와 유사한 제도가 있으면 그 규정이 우선 적용되고 개별법에서 규정되지 않은 내용은 제36조가 보충적으로 적용된다는 의미이다. 예컨대, 개별법에서 이의신청 제기 후 행정심판이나 행정소송을 제기하는 경우 제소기간에 대해 아무 규정을 두고 있지 않은 경우에는 제36조 제4항이 적용된다.4.7.2. 재심사
제37조(처분의 재심사)
① 당사자는 처분(제재처분 및 행정상 강제는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)이 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송을 통하여 다툴 수 없게 된 경우(법원의 확정판결이 있는 경우는 제외한다)라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 처분을 한 행정청에 처분을 취소·철회하거나 변경하여 줄 것을 신청할 수 있다.
1. 처분의 근거가 된 사실관계 또는 법률관계가 추후에 당사자에게 유리하게 바뀐 경우
2. 당사자에게 유리한 결정을 가져다주었을 새로운 증거가 있는 경우
3. 「민사소송법」 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유가 발생한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우
② 제1항에 따른 신청은 해당 처분의 절차, 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송에서 당사자가 중대한 과실 없이 제1항 각 호의 사유를 주장하지 못한 경우에만 할 수 있다.
③ 제1항에 따른 신청은 당사자가 제1항 각 호의 사유를 안 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 처분이 있은 날부터 5년이 지나면 신청할 수 없다.
④ 제1항에 따른 신청을 받은 행정청은 특별한 사정이 없으면 신청을 받은 날부터 90일(합의제행정기관은 180일) 이내에 처분의 재심사 결과(재심사 여부와 처분의 유지·취소·철회·변경 등에 대한 결정을 포함한다)를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 90일(합의제행정기관은 180일) 이내에 통지할 수 없는 경우에는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 90일(합의제행정기관은 180일)의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다.
⑤ 제4항에 따른 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대해서는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없다.
⑥ 행정청의 제18조에 따른 취소와 제19조에 따른 철회는 처분의 재심사에 의하여 영향을 받지 아니한다.
⑦ 제1항부터 제6항까지에서 규정한 사항 외에 처분의 재심사의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑧ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관하여는 이 조를 적용하지 아니한다.
1. 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항
2. 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
3. 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
4. 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항
5. 과태료 부과 및 징수에 관한 사항
6. 개별 법률에서 그 적용을 배제하고 있는 경우
① 당사자는 처분(제재처분 및 행정상 강제는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)이 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송을 통하여 다툴 수 없게 된 경우(법원의 확정판결이 있는 경우는 제외한다)라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 처분을 한 행정청에 처분을 취소·철회하거나 변경하여 줄 것을 신청할 수 있다.
1. 처분의 근거가 된 사실관계 또는 법률관계가 추후에 당사자에게 유리하게 바뀐 경우
2. 당사자에게 유리한 결정을 가져다주었을 새로운 증거가 있는 경우
3. 「민사소송법」 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유가 발생한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우
② 제1항에 따른 신청은 해당 처분의 절차, 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송에서 당사자가 중대한 과실 없이 제1항 각 호의 사유를 주장하지 못한 경우에만 할 수 있다.
③ 제1항에 따른 신청은 당사자가 제1항 각 호의 사유를 안 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 처분이 있은 날부터 5년이 지나면 신청할 수 없다.
④ 제1항에 따른 신청을 받은 행정청은 특별한 사정이 없으면 신청을 받은 날부터 90일(합의제행정기관은 180일) 이내에 처분의 재심사 결과(재심사 여부와 처분의 유지·취소·철회·변경 등에 대한 결정을 포함한다)를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 90일(합의제행정기관은 180일) 이내에 통지할 수 없는 경우에는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 90일(합의제행정기관은 180일)의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다.
⑤ 제4항에 따른 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대해서는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없다.
⑥ 행정청의 제18조에 따른 취소와 제19조에 따른 철회는 처분의 재심사에 의하여 영향을 받지 아니한다.
⑦ 제1항부터 제6항까지에서 규정한 사항 외에 처분의 재심사의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑧ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관하여는 이 조를 적용하지 아니한다.
1. 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항
2. 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
3. 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
4. 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항
5. 과태료 부과 및 징수에 관한 사항
6. 개별 법률에서 그 적용을 배제하고 있는 경우
불가쟁력[20]이 발생한 처분이라고 하더라도 구체적 타당성의 관점에서 해당 처분을 취소하거나 철회하거나 혹은 그 내용을 변경해야 하는 경우가 존재한다. 처분의 재심사는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송을 통해 더 이상 다툴 수 없게 된 경우라도 추후에 처분의 기초가 된 사실관계 또는 법률관계가 변경되어 당초 처분의 근거가 된 사실관계와 법률관계가 사회적 관념이나 헌법질서와 충돌하는 경우 이에 대한 재심사를 허용하도록 하여 해당 처분과 관련된 구체적 타당성을 제고하여 국민의 권익을 향상시키는 것을 목적으로 한다. 이러한 처분의 재심사제도는 민사소송과 형사소송에서의 재심과 그 목적이 유사하다.
불가쟁력이 발생한 처분에 대해서 광범위하게 재심사를 인정하게 된다면, 처분의 존속력을 통해 확보되고 있는 법적 안정성 및 처분에 대한 관계자들의 신뢰가 침해되게 된다. 따라서 재심사가 허용되는 사유가 명시적으로 제한되고 있다.
제37조제1항 각 호에서는 처분의 재심사가 허용되는 사유를 세 가지로 규정하고 있다.
- 처분의 근거가 된 사실관계 또는 법률관계가 추후에 당사자에게 유리하게 바뀐 경우 : '사실관계의 변경'은 처분의 결정에 객관적으로 중요하였던 사실이 없어지거나 새로운 사실(과학적 지식 포함)이 추후에 발견되어 관계인에게 유리한 결정을 이끌어 낼 수 있는 경우를 의미한다. 또한, '법률관계의 변경'은 처분의 근거 법령이 처분 이후에 폐지되었거나 변경된 경우 등을 의미한다.
- 당사자에게 유리한 결정을 가져다주었을 새로운 증거가 있는 경우 : '새로운 증거'는 처분의 절차나 쟁송 과정에서 사용할 수 없었던 증거, 당사자의 과실 없이 절차진행 당시 제때 습득하지 못하거나 마련할 수 없었던 증거, 당사자의 과실 없이 당사자가 당시에 인지하지 못하고 있었던 증거, 처분 당시 제출되어 있었으나 행정청의 무지, 오판, 불충분한 고려가 있었던 경우 등을 의미한다.
- 민사소송법 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유가 발생한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우 : 재심사유 외에도 처분에 관여한 공무원이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 경우, 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 인하여 처분에 영향을 미칠 진술 또는 자료제출을 하였거나, 이를 하지 못하도록 방해를 받은 경우, 처분의 근거가 된 문서나 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 경우, 처분에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단이 누락된 경우 등이 규정되었다.
한편, 공무원 징계, 국가인권위원회의 진정, 노동위원회의 의결, 보안처분 , 외국인의 국적에 관한 사항, 과태료와 관련된 사항은 재심사 대상이 아니다. 이의신청과 마찬가지로 공무원 인사 관계 법령에 따른 처분의 특수성, 노사관계의 특수성, 형사ㆍ행형ㆍ보안처분 관련 사항의 사법작용으로서의 성격, 상호주의가 적용되는 외국인 관련 사항의 특수성 등을 고려한 것이다.
4.7.2.1. 재심사 허용의 한계
처분의 재심사가 인정되는 허용사유에 해당한다고 하여 언제든지 처분의 재심사가 허용되는 것은 아니다. 처분의 재심사는 구체적 타당성을 위해 법적 안정성을 후퇴시키는 제도이기 때문에, 법적 안정성을 무제한적으로 훼손하는 형태의 구체적 타당성 확보는 규범적 예측가능성의 확보라는 관점에서 타당하지 않기 때문이다.먼저, 재심사 대상이 되는 처분에서 제재처분 및 행정상 강제는 제외되며, 해당 처분에 대하여 법원의 확정판결이 있는 경우도 재심사 대상이 아니다(제37조제1항).
다음으로, 재심사신청이 허용되기 위해서는 재심사사유가 당사자가 중대한 과실 없이 해당 처분의 절차, 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송에서 검토되지 않은 경우, 즉 당사자가 이러한 사실을 행정절차 및 기타 쟁송절차에서 주장하지 않은 경우에만 한정된다. 따라서 당사자가 처분을 위한 행정절차 및 기타 쟁송절차에서 이러한 사유를 고의 또는 경과실로 주장하지 않은 경우에는 재심사가 허용되지 않는다(제37조제2항).
또한, 재심사신청에 기간을 통한 재심사 허용의 한계도 존재한다. 제37조제3항은 당사자가 재심사 사유를 안 날부터 60일 이내에 신청해야 한다고 규정하고 있으며, 무엇보다 처분이 있은 날부터 5년이 지나면 처분의 재심사는 신청할 수 없다. 이처럼 재심사신청 기간에 시간적 제한을 두고 있는 것은 처분의 재심사로 인해 야기될 수 있는 법적 불안정 상태를 시간적으로 한정하여 법적 안정성을 높이는 것을 목적으로 한다.
4.7.2.2. 재심사 결과
처분의 재심사 신청이 있는 경우 처분청은 해당 신청이 재심사 사유에 해당하는지 여부를 결정한다. 즉, 재심사 사유에 해당하지 않는 경우 재심사 대상에 해당하지 않는다는 결정을 신청인에게 통지해야 한다.
재심사 사유에 해당한다고 재심사청이 판단하는 경우, 처분에 대한 재심사를 실시하여 재심사 대상처분을 유지할 것인지, 아니면 해당 처분을 취소, 철회 또는 변경할 것인지 결정하여, 해당 결정을 신청인에게 통지해야 한다(제37조제4항).
재심사 사유에 해당한다고 재심사청이 판단하는 경우, 처분에 대한 재심사를 실시하여 재심사 대상처분을 유지할 것인지, 아니면 해당 처분을 취소, 철회 또는 변경할 것인지 결정하여, 해당 결정을 신청인에게 통지해야 한다(제37조제4항).
4.7.2.3. 재심사 기간
재심사청은 신청인에게 90일 이내에 처분의 재심사 결과를 통지해야 한다. 다만, 재심사청에게 부득이한 사유가 있는 경우는 90일 기간이 만료한 다음 날을 기산점으로 하여 90일의 범위에서 통지기간을 연장할 수 있다(제37조제4항).
재심사청이 합의제 행정기관인 경우, 재심사 과정에서 발생하는 행정적 처리 사항이 복잡하기 때문에 원칙적으로 180일 이내에 처분의 재심사 결과를 통지해야 하지만, 부득이한 사유가 있는 경우 180일 범위에서 통지기간을 연장할 수 있다.
재심사청이 합의제 행정기관인 경우, 재심사 과정에서 발생하는 행정적 처리 사항이 복잡하기 때문에 원칙적으로 180일 이내에 처분의 재심사 결과를 통지해야 하지만, 부득이한 사유가 있는 경우 180일 범위에서 통지기간을 연장할 수 있다.
4.7.2.4. 재심사 결정에 대한 불복 제한
「행정기본법」 제37조제5항은 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대해서는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없다고 규정하고 있다.
4.7.2.5. 처분의 취소 및 철회와의 관계
제37조제6항에서 규정하고 있는 바와 같이, 처분의 재심사 제도가 있다고 하여 처분의 직권취소 및 직권철회가 운용되지 않는 것은 아니다. 처분의 직권취소 및 직권철회는 처분의 재심사와는 별도의 제도로 각각 운용된다는 점을 제37조제6항에서 확인하고 있다.
5. 제4장 행정의 입법활동 등
5.1. 제38조(행정의 입법활동)
5.1.1. 조문
| 행정기본법 제38조(행정의 입법활동) ① 국가나 지방자치단체가 법령등을 제정·개정·폐지하고자 하거나 그와 관련된 활동(법률안의 국회 제출과 조례안의 지방의회 제출을 포함하며, 이하 이 장에서 “행정의 입법활동”이라 한다)을 할 때에는 헌법과 상위 법령을 위반해서는 아니 되며, 헌법과 법령등에서 정한 절차를 준수하여야 한다. ② 행정의 입법활동은 다음 각 호의 기준에 따라야 한다. 1. 일반 국민 및 이해관계자로부터 의견을 수렴하고 관계 기관과 충분한 협의를 거쳐 책임 있게 추진되어야 한다. 2. 법령등의 내용과 규정은 다른 법령등과 조화를 이루어야 하고, 법령등 상호 간에 중복되거나 상충되지 아니하여야 한다. 3. 법령등은 일반 국민이 그 내용을 쉽고 명확하게 이해할 수 있도록 알기 쉽게 만들어져야 한다. ③ 정부는 매년 해당 연도에 추진할 법령안 입법계획(이하 “정부입법계획”이라 한다)을 수립하여야 한다. ④ 행정의 입법활동의 절차 및 정부입법계획의 수립에 관하여 필요한 사항은 정부의 법제업무에 관한 사항을 규율하는 대통령령으로 정한다. |
5.1.2. 목적
제38조는 행정의 입법활동의 원칙과 기준을 제시하고, 정부가 매년 수립하는 정부입법계획에 대한 법률상의 근거를 마련하는 것을 목적으로 한다.
5.1.3. 상위법령 준수의 원칙
「행정기본법」 제38조제1항은 법령등을 제정, 개정, 폐지할 때 헌법과 상위 법령의 내용을 위반하면 안 된다는 점을 명시적으로 규율하고 있다.
이는 하위 규범이 상위 규범에 위반되어서는 안 된다는 법이론적 전제를 명문으로 다시금 확인하여 행정의 입법 활동과 관련된 업무를 수행하는 직무 담당자의 주의를 환기시키는 역할을 한다. 또한 국민의 입장에서 쉽게 인지할 수 없는 규범적 우열 관계 및 하위법령이 상위법령에 위반되어서는 안 된다는 점을 인지할 수 있도록 하여 국민의 권익을 향상시키는 데 기여한다.
행정의 입법 활동 시 준수해야할 사항에는 상위 법령에서 정하고 있는 실체법적 규율 뿐 아니라 상위 법령에서 정하고 있는 절차법적 규율도 포함된다.
이는 하위 규범이 상위 규범에 위반되어서는 안 된다는 법이론적 전제를 명문으로 다시금 확인하여 행정의 입법 활동과 관련된 업무를 수행하는 직무 담당자의 주의를 환기시키는 역할을 한다. 또한 국민의 입장에서 쉽게 인지할 수 없는 규범적 우열 관계 및 하위법령이 상위법령에 위반되어서는 안 된다는 점을 인지할 수 있도록 하여 국민의 권익을 향상시키는 데 기여한다.
행정의 입법 활동 시 준수해야할 사항에는 상위 법령에서 정하고 있는 실체법적 규율 뿐 아니라 상위 법령에서 정하고 있는 절차법적 규율도 포함된다.
5.1.4. 행정의 입법활동의 기준
「행정기본법」 제38조제2항은 행정의 입법활동과 관련하여 보다 구체적인 기준을 제시하고 있다. 이 기준의 내용은 다음과 같다.
•행정의 입법활동 시 일반 국민 및 이해관계자로부터 의견을 수렴할 것
•행정의 입법활동 시 관계 기관과 충분한 협의를 거칠 것
•행정의 입법활동을 통해 구성되는 법령등의 내용과 규정은 다른 법령등과 조화를 이룰 것
•법령등의 내용은 상호 간에 중복되거나 상충되지 않을 것
•법령등은 일반 국민이 그 내용을 쉽고 명확하게 이해할 수 있도록 알기 쉽게 만들어질 것
•행정의 입법활동 시 일반 국민 및 이해관계자로부터 의견을 수렴할 것
•행정의 입법활동 시 관계 기관과 충분한 협의를 거칠 것
•행정의 입법활동을 통해 구성되는 법령등의 내용과 규정은 다른 법령등과 조화를 이룰 것
•법령등의 내용은 상호 간에 중복되거나 상충되지 않을 것
•법령등은 일반 국민이 그 내용을 쉽고 명확하게 이해할 수 있도록 알기 쉽게 만들어질 것
5.1.5. 정부의 입법계획 수립
「행정기본법」 제38조제3항은 「법제업무 운영규정」에서 규정하고 있는 정부입법계획 수립·시행 법률상 근거로서 기능한다.
5.2. 제39조(행정법제의 개선)
5.2.1. 조문
| 행정기본법 제39조(행정법제의 개선) ① 정부는 권한 있는 기관에 의하여 위헌으로 결정되어 법령이 헌법에 위반되거나 법률에 위반되는 것이 명백한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 해당 법령을 개선하여야 한다. ② 정부는 행정 분야의 법제도 개선 및 일관된 법 적용 기준 마련 등을 위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 기관 협의 및 관계 전문가 의견 수렴을 거쳐 개선조치를 할 수 있으며, 이를 위하여 현행 법령에 관한 분석을 실시할 수 있다. |
5.2.2. 목적
「행정기본법」 제39조는 법률로써 행정법제 개선 관련 제도를 명시하여 행정법제 개선을 위한 추진력 강화를 목적으로 한다.
5.2.3. 상위법 위반에 따른 법령개선
제39조제1항은 정부는 권한 있는 기관에 의하여 위헌으로 결정되어 법령이 헌법에 위반되거나 법률에 위반되는 것이 명백한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 해당 법령을 개선하여야 한다고 규정하고 있다.
법률의 위헌여부의 명백성은 헌법재판소에 의한 위헌법률심판 및 위헌소원을 통해서 종국적으로 확정된다. 구체적인 사안에서 대통령령·총리령·부령이 헌법 또는 법률에 위반되는지에 대한 최종적 판단 권한은 대법원에 속해 있다. 보충적으로 헌법재판소도 위헌 여부를 판단할 수 있다. 정부는 법원과 헌법재판소에 의한 판단을 통해서 대통령령·총리령·부령의 헌법 및 법률 위반 여부에 대해 인식할 수 있으나, 반드시 이러한 사법부의 판단을 통해서만 정부가 대통령령·총리령·부령의 헌법 및 법률 위반을 인식하고 이에 대응하는 것은 아니다. 정부는 대통령령·총리령·부령을 검토하여 헌법 또는 법률에 위반인 것인지 검토할 수 있고, 이러한 판단을 통해서 제39조에 따른 법령 개선을 할 수 있다.
현행 「법제업무운영규정」 제24조에 따르면, 법제처장은 다음에 해당하는 경우에는 해당 법령을 검토하여 정비하도록 하고 있다.
법률의 위헌여부의 명백성은 헌법재판소에 의한 위헌법률심판 및 위헌소원을 통해서 종국적으로 확정된다. 구체적인 사안에서 대통령령·총리령·부령이 헌법 또는 법률에 위반되는지에 대한 최종적 판단 권한은 대법원에 속해 있다. 보충적으로 헌법재판소도 위헌 여부를 판단할 수 있다. 정부는 법원과 헌법재판소에 의한 판단을 통해서 대통령령·총리령·부령의 헌법 및 법률 위반 여부에 대해 인식할 수 있으나, 반드시 이러한 사법부의 판단을 통해서만 정부가 대통령령·총리령·부령의 헌법 및 법률 위반을 인식하고 이에 대응하는 것은 아니다. 정부는 대통령령·총리령·부령을 검토하여 헌법 또는 법률에 위반인 것인지 검토할 수 있고, 이러한 판단을 통해서 제39조에 따른 법령 개선을 할 수 있다.
현행 「법제업무운영규정」 제24조에 따르면, 법제처장은 다음에 해당하는 경우에는 해당 법령을 검토하여 정비하도록 하고 있다.
ⅰ) 제정되거나 개정된 후 오랜 기간 동안 법령의 주요 부분이 수정․보완되지 아니하여 해당 법령을 현실에 맞게 정비할 필요가 있는 경우
ⅱ) 국민의 일상생활과 기업․영업 활동에 지나친 부담을 주거나 불합리한 법령을 정비할 필요가 있는 경우
ⅲ) 국내외의 여건 변화에 대응하여 중요한 국가정책을 효율적으로 수행하기 위하여 법령의 검토․정비가 필요한 경우
ⅳ) 국민이 알기 쉽도록 법령을 정비할 필요가 있는 경우
ⅱ) 국민의 일상생활과 기업․영업 활동에 지나친 부담을 주거나 불합리한 법령을 정비할 필요가 있는 경우
ⅲ) 국내외의 여건 변화에 대응하여 중요한 국가정책을 효율적으로 수행하기 위하여 법령의 검토․정비가 필요한 경우
ⅳ) 국민이 알기 쉽도록 법령을 정비할 필요가 있는 경우
5.2.4. 행정법제 개선조치
행정법제의 구체적 타당성을 담보하기 위해서 정부는 행정법제 개선을 위해 노력해야 하며, 행정법제의 법적 안정성을 담보하기 위해서 정부는 일관된 법적용의 기준이 마련되도록 노력해야 한다. 행정법제의 구체적 타당성 및 법적 안정성 확보는 국민의 권익 신장을 위해 필수불가결한 작업이라고 할 수 있다.
이러한 작업의 일환으로 정부는 관계 기관 및 관계 전문가로부터 의견수렴을 거쳐서 개선작업을 할 수 있다. 이러한 법제 정비 및 개선 등에 대해 보다 구체적인 사항은 「법제업무 운영규정」에 규정되어 있다.
또한 시의적절하고 타당한 행정법제 개선작업을 추진하기 위해서 정부는 현행 법령에 대한 분석을 실시할 수도 있다. 현행 법령에 대한 분석과 관련하여 사후적 입법평가를 활용할 수도 있다. 사후적 입법평가는 이미 존재하는 법률이 사회 현상에 미치는 영향력, 규범적 정합성, 입법목적 달성에 있어서 효율성 등을 검토하는 방법론으로, 법률이 제정되기 이전에 이루어지는 사전적 입법평가와는 다른 방법론이다.
행정법제위원회의 구성․운영과 입법영향분석 등 행정법제 개선에 관한 세부적인 사항은 「행정기본법 시행령」에 규정될 예정이다.
이러한 작업의 일환으로 정부는 관계 기관 및 관계 전문가로부터 의견수렴을 거쳐서 개선작업을 할 수 있다. 이러한 법제 정비 및 개선 등에 대해 보다 구체적인 사항은 「법제업무 운영규정」에 규정되어 있다.
또한 시의적절하고 타당한 행정법제 개선작업을 추진하기 위해서 정부는 현행 법령에 대한 분석을 실시할 수도 있다. 현행 법령에 대한 분석과 관련하여 사후적 입법평가를 활용할 수도 있다. 사후적 입법평가는 이미 존재하는 법률이 사회 현상에 미치는 영향력, 규범적 정합성, 입법목적 달성에 있어서 효율성 등을 검토하는 방법론으로, 법률이 제정되기 이전에 이루어지는 사전적 입법평가와는 다른 방법론이다.
행정법제위원회의 구성․운영과 입법영향분석 등 행정법제 개선에 관한 세부적인 사항은 「행정기본법 시행령」에 규정될 예정이다.
5.3. 제40조(법령해석)
5.3.1. 조문
| 행정기본법 제40조(법령해석) ① 누구든지 법령등의 내용에 의문이 있으면 법령을 소관하는 중앙행정기관의 장(이하 “법령소관기관”이라 한다)과 자치법규를 소관하는 지방자치단체의 장에게 법령해석을 요청할 수 있다. ② 법령소관기관과 자치법규를 소관하는 지방자치단체의 장은 각각 소관 법령등을 헌법과 해당 법령등의 취지에 부합되게 해석·집행할 책임을 진다. ③ 법령소관기관이나 법령소관기관의 해석에 이의가 있는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 법령해석업무를 전문으로 하는 기관에 법령해석을 요청할 수 있다. ④ 법령해석의 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. |
5.3.2. 목적
법령등은 일상 언어와 달리 복잡하고 법리적 해석이 별도로 필요한 경우가 있다. 따라서 법령등을 집행하는 일선 공무원과 국민들의 입장에서는 법령등의 의미를 명확하게 파악하는 것이 어려운 경우가 많다.
법령등과 관련하여 발생하는 이와 같은 애로를 해소하기 위한 방법으로, 제40조는 법령등의 해석과 관련하여 의문이 있는 경우 이를 제도적으로 지원할 수 있는 방안을 명시하여, 행정법제상 발생하는 애로를 지원하기 위한 제도적 방안을 마련하고 있다.
법령등과 관련하여 발생하는 이와 같은 애로를 해소하기 위한 방법으로, 제40조는 법령등의 해석과 관련하여 의문이 있는 경우 이를 제도적으로 지원할 수 있는 방안을 명시하여, 행정법제상 발생하는 애로를 지원하기 위한 제도적 방안을 마련하고 있다.
5.3.3. 법령해석 요청권
법령등의 내용에 대해서 의문이 있는 자라면 누구든지 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 소관 법령등에 대한 해석을 요청할 수 있다.
이와 같은 법령해석요청권을 갖고 있는 주체는 제한이 없다. 제40조제1항에서 법령해석요청권의 주체를 “누구든지”라고 정하고 있기 때문이다.
이와 같은 법령해석요청권을 갖고 있는 주체는 제한이 없다. 제40조제1항에서 법령해석요청권의 주체를 “누구든지”라고 정하고 있기 때문이다.
5.3.4. 법령소관기관의 책임
법령등을 소관하는 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장은 해당 기관이 소관하는 법령등을 해석·집행함에 있어 헌법에 부합된 해석·집행을 해야 한다.
소관 법령등을 해석·집행하는 과정에서 문제되는 조항의 해석 방식에 따라 헌법에 위반되는 해설결과와 헌법에 부합하는 해석결과가 병존할 수 있다. 이러한 경우 헌법합치적 해석에 따라 해당 조항을 헌법에 부합하는 방식의 해석을 채택해야 한다. 이는 헌법합치적 해석의 원칙의 내용이지만, 이 법 제40조제2항은 행정이 법령등을 해석할 때 이와 같은 헌법합치적 해석 방식을 따를 것을 명시적으로 요청하고 있다.
또한 소관 법령등을 해석·집행할 때는 해당 법령등의 취지에 부합하는 형태의 해석·집행이 이루어져야 한다.
소관 법령등을 해석·집행하는 과정에서 문제되는 조항의 해석 방식에 따라 헌법에 위반되는 해설결과와 헌법에 부합하는 해석결과가 병존할 수 있다. 이러한 경우 헌법합치적 해석에 따라 해당 조항을 헌법에 부합하는 방식의 해석을 채택해야 한다. 이는 헌법합치적 해석의 원칙의 내용이지만, 이 법 제40조제2항은 행정이 법령등을 해석할 때 이와 같은 헌법합치적 해석 방식을 따를 것을 명시적으로 요청하고 있다.
또한 소관 법령등을 해석·집행할 때는 해당 법령등의 취지에 부합하는 형태의 해석·집행이 이루어져야 한다.
5.3.5. 법령해석전문기관에 의한 법령해석 요청권
법령을 소관하는 중앙행정기관의 장 및 법령을 소관하는 중앙행정기관의 장에 의한 법령 해석에 이의가 있는 경우 대통령령에 따라 법령해석 업무를 담당하는 기관에게 해석을 요청할 수 있다.
이와 관련하여 현재 대통령령인 「법제업무 운영규정」이 운영 중이다. 「법제업무 운영규정」 제26조제1항에 따르면 법령해석기관은 법무부와 법제처이다. 법무부는 민사ㆍ상사ㆍ형사, 행정소송, 국가배상 관계 법령 및 법무부 소관 법령과 다른 법령의 벌칙조항에 대한 해석을 담당한다. 법제처는 법무부가 담당하는 사항을제외한 모든 행정 관계 법령의 해석을 담당한다.
이와 관련하여 현재 대통령령인 「법제업무 운영규정」이 운영 중이다. 「법제업무 운영규정」 제26조제1항에 따르면 법령해석기관은 법무부와 법제처이다. 법무부는 민사ㆍ상사ㆍ형사, 행정소송, 국가배상 관계 법령 및 법무부 소관 법령과 다른 법령의 벌칙조항에 대한 해석을 담당한다. 법제처는 법무부가 담당하는 사항을제외한 모든 행정 관계 법령의 해석을 담당한다.
[1] 국회·대법원·헌법재판소·중앙선거관리위원회 및 감사원[2] 기관이라고는 하나 각종 지방자치단체의 장을 의미한다. 대표적으로 서울특별시장이 여기에 해당한다.[3] 한국도로공사, 농업협동조합, 수산업협동조합, 금융감독원, 한국항만공사 등 특별법이나 조례 등에 의해 설립된 단체를 의미한다.[4] 조세부과 등은 포함되지 않는다.[5] 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용[6] 최초로 명문화된 것은 아니고, 이미 행정절차법이나 국세기본법 등에서 명문화된 바 있다.[7] 훈령, 고시, 예규, 지침 등은 제외한 법령등이다.[8] 제7조는 제2차 납세의무자 등에 대한 납부고지를, 제112조는 체납자에 대한 허가 유보를 규정하고 있다.[9] 행정청에 의한 직권취소, 행정심판이나 행정소송으로 이루어진 쟁송취소를 모두 포함한다.[10] 더 이상 행정청의 행정작용에 대해 다툴 수 없는 상태. 소송법상 기판력과 그 개념이 유사하나 완전히 동일하지는 않다.[11] 처분의 무효를 판단하는 방식으로 중대명백설 이외에도 객관적 명백설, 명백성 보충요건설, 중대설, 구체적 가치형량설 등 다양한 견해가 처분의 무효기준으로 주장되고 있다.[12] 행정심판법 제49조(재결의 기속력 등) ① 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속(羈束)한다.[13] 제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.[14] 1. 위반행위자의 귀책사유 유무와 그 정도, 2. 위반행위자의 법 위반상태 시정ㆍ해소를 위한 노력 유무[15] 예를 들어, 이익환수적 과징금, 수입식품안전관리특별법 제34조의 과징금, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상의 과징금 등이 있다.[16] 의견을 제출하지 않은 경우는 제외한다. 20일 이내에 의견을 제출하지 않으면 어차피 협의된 것으로 보기 때문.[17] 제1호부터 제3호까지에 준하는 것으로서 과징금 납부기한의 연기나 과징금의 분할 납부가 필요하다고 행정청이 인정하는 사유[18] 개별 법령에서는 사용료, 이용료, 점용료, 입장료 등 다양한 명칭으로 사용한다[19] 제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 제2항에 따른 통지기간이 만료되는 날의 다음 날[20] 더 이상 해당 처분의 위법성에 대하여 다툴 수 없는 효력. 소송에서의 기판력과 그 의미가 유사하다.