헌법재판관 선별적 임명권 행사 권한쟁의 심판

국회와 대통령 간의 권한쟁의심판 2025헌라1
<colbgcolor=#911b2b><colcolor=#e6b366> 청구일			2025년 1월 3일
선고일			2025년 2월 27일
청구인			국회
피청구인			대통령 권한대행 기획재정부장관 최상목
재판장			문형배(권한대행)
헌법재판관 임명을 하지 않은 부작위에 대한 위헌 확인 청구 재판관 의견
문형배	이미선	김형두	정정미	정형식	김복형	조한창	정계선
인용
결과
인용
후보자에 대한 헌법재판관 지위 인정 청구 재판관 의견
문형배	이미선	김형두	정정미	정형식	김복형	조한창	정계선
각하
결과
각하

1. 개요

2. 변론기일

2.1. 1차 변론기일

• 헌재는 우원식 국회의장이 국회를 대표해 최상목 권한대행을 상대로 낸 권한쟁의심판의 공개 변론을 이날 오전 10시에 열었다. 헌재는 이날 변론 절차를 종결하고 추후 선고 기일을 정해 통지하기로 했다.#

• 이날 변론에서는 양당이 국회의장에게 제출한 공문[정계선·마은혁][조한창]이 주로 재판관들의 질문 화두에 올랐다. 재판관들은 양당이 공문을 통해 2명, 1명씩 추천했는데 합의하지 않은 사항이 무엇인지 캐묻거나 이를 입증할 공문을 요구했다. 또한 대통령 권한대행이 임명을 보류하거나 거부할 권한이 있는지 재판관의 자질을 국회가 판단한 것 이외에 판단할 권한이 있는지 등을 캐물었다.

• 최상목 대통령 권한대행 경제부총리 겸 기획재정부 장관 쪽은 '관행'만 내세워 마은혁 헌법재판관 후보자의 불임명을 합리화했지만, 딱히 재판관들을 설득하지 못한 모양새다. 헌법재판소는 최상목 대행과 국회 간 권한쟁의심판을 변론 1회 만에 종결하는 등 완전체를 향해 더욱 속도를 내고 있다. # 최상목 대행은 당초 "여야 합의가 확인되지 않았다"는 등의 이유로 마은혁 후보자 임명만 보류했으나, "여야 합의가 어떤 것을 말하는 것인가"라는 이날 재판관들의 질의에 명확한 답을 하지 못했다. # 실제로 김형두 재판관이 피청구인 측에 관련된 질문을 연계하여 지속했지만 비슷한 답변을 계속 내자 문형배 재판장이 질문 절차를 직접 중단시키면서 "계속 겉돌고 있어서 변론으로 해결할 사항이 아닌 것 같다"고 발언하였다.
  

2.2. 2차 변론기일

• 본래 2월 3일에 선고가 예정되었으나 2월 10일 오후 2시에 변론을 재개하기로 하면서 선고기일이 연기되었다.

• 이날 변론에서는 국민의힘이 2024년 12월 11일에 정계선, 조한창, 마은혁 후보자에 대한 인사청문회 개최를 위한 인사청문특위 위원을 선임하고자 하오니 조치하여 달라고 국회의장실에 보낸 공문이 국회의장실을 통개 공개되었다.[공문] 국회의장 측은 국민의힘이 인사청문회 개최를 동의했다는 증거이며 3명 후보자에 대한 여야 합의가 있었음을 분명하게 증빙하는 공문이라고 변론했다. 이에 대해 국민의힘 측은 공문을 보낸 것은 맞지만 동의해준 건 아니라는 입장을 냈다.
  
• 헌법재판소는 두 번째 변론기일을 마무리하고 추후 선고하기로 결정했다.

• 헌법재판관 임명 권한쟁의심판 변론은 이날의 변론기일을 기점으로 종결되었다. 선고기일은 헌법소원 심판(2024헌마1203)과 함께 추후 공지하겠다고 밝혔다.
  

3. 선고

• 이 결정은 주문에 있어 재판관 전원의 의견이 일치하였으나, 권한침해확인 부분의 심판청구의 적법 여부에 관하여는 재판관 3인의 별개의견[뜻풀이]이 있었다. 해당 별개의견은 권한침해 청구와 관련하여 절차상 본회의의 의결이 필요한지에 관한 부분으로 그 이외 대통령의 재판관 불임명이 위헌/위법적이라는 사실에는 전원이 동의했다.

• 헌법재판소는, 청구인 국회가 피청구인 대통령 권한대행 기획재정부장관을 상대로 ① 청구인이 재판관으로 선출한 마은혁을 임명하지 아니한 부작위가 청구인의 헌법상 또는 법률상 권한을 침해한 것임을 확인하고 (권한침해확인 부분), ② 마은혁이 재판관의 지위에 있음을 확인하거나, 또는 피청구인에게 마은혁을 재판관으로 임명하라는 결정을 구하는 (지위확인 등 부분) 권한쟁의심판 청구에 대하여, 2025년 2월 27일 재판관 전원의 일치된 의견으로 위 임명 부작위는 청구인의 헌법재판소 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해한다고 보아 권한침해확인 부분을 인용하고, 지위확인 등 부분은 부적법하여 이 역시 전원일치로 각하하였다.#

3.1. 세부 내용 요약

• 단순히 국가기관의 부작위가 다른 국가기관의 권한을 침해했다는 사실을 확인하는 것을 넘어 마은혁이 이미 재판관 지위에 있음을 헌법재판소가 확인하거나 임명하는 결정은 헌법 및 헌법재판소법상 근거가 없어 권한쟁의심판의 대상이 될 수 없으므로 각하한다.
  
• 국회가 선출한 재판관의 임명을 거부하거나 선별하여 임명할 수 있는가?
• 대통령은 국회가 선출한 사람에 대해서 헌법, 헌법재판소법이 정한 자격요건을 갖추지 못한 사람이거나 선출과정에서 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법, 국회법 상 하자가 있는 경우가 아니라면 임명을 보류하고 재선출을 요구할 수 없다. 이는 대통령의 권한인 동시에 헌법기관인 헌법재판소가 제기능을 발휘할 수 있도록 할 헌법상 의무이다.

• 재판관 선출 절차에 있어 관행에 따라 여야 간 합의가 필수적인데 마은혁 후보자에 대해서는 이러한 합의가 확인되지 않는가?
• 정당국가적 민주주의에서 재판관을 단순히 다수결 방식으로 선출하게 되면 재판관의 정치적 중립성에 대한 신뢰가 훼손될 우려가 있어 바람직하진 않다.
• 그러나 기존 재판관 선출 사례를 봤을 때 다수당이 일방적으로 재판관 3명 모두를 선출하지 않도록 하여 정치적 중립성을 담보해 왔을 뿐 각 선출 과정에서 교섭단체의 수, 각 교섭단체의 의석수 및 정치적 영향력, 정치상황에 따라 추천방식을 정해왔었고 특정한 방식이 관행이라고는 인정할 자료가 없다.
• 본 사건에서는 국회의장과 더불어민주당, 국민의힘이 재판관 추천을 합의한 사실이 확인되고 인사청문회 구성까지의 절차가 양당의 합의하에 진행된 사실은 확인되며 이에 대해 이의가 제기됐다는 걸 인정할 수 있는 자료가 없다. 따라서 국민의힘 소속 의원들이 인사청문회 및 본회의 의결 절차에 참석하지 않았다 하더라도 국회의장이 교섭단체들과의 협의 없이 재판관 선출안을 제출한 것이라 볼 수 없고 이러한 모든 절차가 의회민주주의 원칙을 위반했다고 보기 어렵다.
• 이 과정에서 대통령 측이 주장한 각 당이 재판관 추천방식의 합의는 국민의힘이나 대통령이 추천하는 사람을 헌법재판소장으로 임명하는데 민주당이 동의할 것을 조건으로 논의했는데 그 이후 헌법재판소장 임명에 대한 논의가 없었다는 사실에 대해서는 재판관 선출안 제출 이후 대통령에 대한 탄핵소추가 의결되면서 정치적 상황이 급변하여 그러한 논의가 없었던 것이므로 단순히 이것만 가지고 각 교섭단체의 합의 결과에 따른 선출안 제출이 무효가 될 수도 없고 재판관 선출에서 교섭단체 간 협의가 없었다고 볼 수도 없다.

• 더불어민주당이 이종석, 이영진, 김기영 재판관이 퇴임하고 나서도 후임자 선출에 소극적이였다는 이유가 본 사건의 임명부작위를 정당화할 수는 없다.

• 탄핵소추안 의결을 한 당사자가 탄핵심판사건의 심판주체를 선출하는 것은 헌법에서 보장된 재판관 선출권한과 탄핵소추권한을 행사한 것이므로 적법절차에 위반된다고 볼 수 없고 헌법재판소는 임명, 선출, 지명권자가 누구인가와는 관계없이 헌법과 법률에 의해 독립적으로 심판하므로 대통령측의 주장은 재판관의 정치적 중립성 및 독립성을 부정하는 것이며 이는 마은혁 외 나머지 2명을 임명한 이유를 설명하지 못하므로 인정될 수 없다.

• 국회가 국가기관 상호간 권한쟁의심판 청구를 위해 본회의 의결이 필요한가?
• 법정의견의 문형배, 이미선, 김형두, 정정미, 정계선 재판관 5인은 이미 국회가 (마은혁 후보자를 선출한) 본회의 의결을 통해 헌법재판관 지명 권한의 실현 의사를 확정한 이상, 국회의 대표자인 국회의장이 그 권한의 침해에 대한 방어적 행위로서 권한쟁의심판을 청구하는 데에 별도의 본회의 의결이 필요하지 않다고 보았다.
• 별개의견을 낸 정형식, 김복형, 조한창 재판관은 이 사건의 권한침해확인 청구가 적법하려면 국회 본회의 의결이 필요하고 심판청구 당시에는 본회의 의결이 없었으나 2025년 2월 14일 국회 본회의에서 ‘헌법재판소 재판관 마은혁 임명 촉구 결의안’(의안번호: 2208161)을 가결함으로써 국회의장이 제기한 이 심판청구의 효력을 국회가 공식적으로 인정한 것으로 해석했다. 따라서 본회의가 심판청구를 인정함으로써, 처음에 있었던 법적 요건의 흠결(본회의 의결 없음)이 추인에 의해 보정되었고 따라서 이 심판청구는 소급하여(과거 시점부터) 적법한 것으로 간주된다고 보았다.[5]

4. 전망

4.1. 윤석열 대통령 탄핵 심판에의 영향

• 권한쟁의 청구가 인용되고 최상목 대통령 권한대행이 마은혁 후보자를 임명하면 윤석열 대통령 탄핵 심판의 변론이 재개될 수 있다. 새로운 재판관이 임명되어 재판부의 구성에 변동이 생기면 그간 진행된 탄핵 심판 내용을 숙지하는 '변론 갱신' 절차를 밟아야 한다.
• 다만 청구가 인용되더라도 실제로 최상목 대통령 권한대행이 마은혁 후보자를 즉각적으로 임명하지 않을 가능성을 배제할 수 없다. 헌법재판소는 이미 이 사건과 관련하여 "헌재 결정에 강제 집행력이 없다"는 입장을 밝힌 바 있으며, 최상목 대통령 권한대행 측 또한 "선고 이후 법무부와 법제처 등 관계부처에 법적인 의견을 확인해 보겠다"며 임명을 미룰 수 있음을 시사한 바가 있다. ## 권성동 국민의힘 원내대표도 마은혁 권한쟁의에 대한 헌재의 결정이 인용되어도 헌재의 결정을 따르지 않아도 된다고 주장했다.# 이를 두고 헌법재판소는 2025년 2월 3일 브리핑에서 헌재의 결정을 따르지 않을 경우 헌법과 법률을 위반하는 것이라고 경고했다.# #
• 이 부분에 있어서 실제로 지위 인정 청구에 대해서는 헌법재판소가 각하 결정을 내리면서 헌법재판소가 직접 마은혁 선출자를 재판관에 임명하는 것은 부적법[6]하다고 만장일치로 결정하여 결국 임명 여부는 최상목 권한대행의 선택에 달리게 되었다. 다만 이는 임명을 안 해도 된다는 취지가 아니라 적법함을 인정받은 임명을 하지 않으면 헌법에 위반하는 행위이나, 임명 권한이 없는 헌법재판소가 임명 행위를 강제할 수 없다는 뜻이다.
• 임명 후 마은혁 본인의 심판 참여 의지에 따라 변론 갱신 절차를 원칙대로 밟는다면 대통령 탄핵 심판의 선고 기일이 3월 중순 이후로 미루어질 가능성이 크다. 탄핵 심판은 형사소송법을 준용하는데, 형사재판에서 공판 절차의 갱신은 원칙적으로 지난 공판의 녹음 파일을 듣는 방식으로 진행된다. 휴정 시간을 빼더라도 11차까지 50시간이 넘는 변론을 재판관들이 처음부터 다시 들어야 할 수도 있다. 다만 대법원이 공판갱신 절차를 간소화하는 형사소송규칙 개정안 공포를 앞두고 있어 헌재가 이를 근거로 간단한 갱신 방식을 택할 수도 있다. 이 경우 헌재는 한두 차례 변론기일을 열어 변론 갱신·종결 절차를 거친 뒤 완전한 9인 체제로 평의를 열어 파면 여부를 가릴 수도 있다. 만약 그렇다면 선고 기일은 당초 예상했던 3월 초중순보다 대략 2-3주 뒤인 3월 말~4월 초가 될 것으로 보인다. #
• 그러나 이에 대해 2월 28일에 대법원 측에서 변론절차 관련 공판 갱신 절차 시행령의 수정안으로 새로 임명된 재판관이 변론 절차 관련으로 참여 시 최대 1주일 안으로 기일을 단축할 수 있다는 수정안을 공표#하면서 형사소송법규를 준용하는 헌법재판 역시 이 수정된 시행령에 해당되는 재판이기에 변론절차 단축 관련 제도가 생겨났기에 임명 후 재판에 참여한다 해도 1주일 안에 추가 기일로 단축되면서 최대 3월 중순 안에 선고가 내려질 수 있다.
• 마은혁 후보가 재판관으로 임명되더라도 이미 내부적으로 결정이 되어있거나, 마은혁 본인의 의사에 따라 사건을 회피한다면 변론 갱신 없이 8인 체제로 탄핵 심판이 선고될 것이다.##

4.2. 한덕수 국무총리 탄핵 심판에의 영향

• 한덕수의 탄핵 사유로 자의적인 헌법재판관 임명 거부가 걸려있으며 이번 판결이 해당 행동이 위헌이라고 규정한지라 중요하게 작용할 가능성이 크다.[7]

4.3. 최상목 권한대행의 불복

• 헌재 결정에도 불구하고 최상목 대통령 권한대행이 계속해서 임명을 거부할 가능성도 있다. 권한쟁의심판은 행정소송법을 준용하는 "확인의 소"에 해당하기 때문에 피청구인에게 처분을 현실적으로 강제할 방법이 없기 때문이다. 이 때문에 이 사건에서 마은혁의 지위확인은 각하되었다. 최상목 대행은 3월 4일까지도 마은혁 후보자 임명에 관한 입장을 내지 않고 있다.
• 실제로 여당 국민의힘 측에서는 헌재 결정에 사실상 불복하면서 최상목 권한대행에게 임명 거부를 압박하고 있으며, 박수영 의원은 아예 임명 거부 촉구 단식투쟁에까지 돌입했다.
• 해당 청구를 주도한 야당 더불어민주당 측에서는 마은혁 재판관을 즉시 임명하라고 촉구하면서도 윤석열 대통령 탄핵 심판은 8인 체제로 진행될 것으로 예상하였다. 마은혁이 임명되더라도 변론 갱신을 하게 되면 오히려 일정이 지체되고, 변론에 참여한 8인만으로 결정을 내리는 것 자체는 위법하지 않기에 8인 체제에서 결정을 내려야 한다는 입장을 내놓았다.

• 물론 현실적인 강제 방법이 없다고 해도 임명 부작위가 위헌이라는 헌재 결정이 나왔음에도 이 결정을 임의로 무시하고 임명을 계속 보류하는 것은 위헌적인 행위다. 야당에서 탄핵소추를 실행한다면 최 대행에게 불리한 요소가 될 가능성이 높다. 다만 더불어민주당은 최 대행을 탄핵할거였으면 애초에 탄핵했을거라고 했다. 지금에서 탄핵하지는 않을 가능성이 높아보인다.

• 결국 최상목 대행이 임명을 보류하면서 헌법재판소의 권한쟁의심판 결과에 불복하였다.#

• 차성안 서울시립대 법학전문대학원 교수가 2025년 3월 5일 최상목 권한대행의 직무유기에 대한 10만 국민고발운동 참여자를 모집하기 시작했고, 참여자 수가 하루만에 1만 명에 육박했다.# 3월 11일, 차성안 교수와 김정환 변호사가 서울중앙지검 앞에서 기자회견을 열고 최 대행을 직무유기 혐의로 고발한다고 밝혔다. 이들은 최 대행이 헌법 111조 3항의 국회 선출 후보 임명 의무와 헌법재판소법 66조 2항의 처분 의무에 따라 마은혁 후보자를 즉시 임명해야 하는데도 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 않았다고 주장했다. 차 교수가 3월 4일 개설한 '최상목 권한대행 직무유기 10만 국민고발운동' 홈페이지에 이날 오전 11시 5분까지 4만6449명이 서명에 참여했다고 밝혔다. 국민 고발 운동은 마 후보자 임명이 이뤄질 때까지 계속될 예정이라고 한다. #

• 시민단체 사법정의 바로세우기 시민행동은 2025년 3월 5일 오후 기자회견을 열고 헌법재판관 후보자 임명을 보류한 최 권한대행을 직무유기 혐의로 공수처에 고발했다고 밝혔다.#

• 3월 12일 우원식 국회의장이 긴급 기자회견을 열어서 최상목 권한대행이 마은혁 후보자를 임명할 것을 엄중히 요구한다는 연설을 했다.#

• 3월 14일 최상목 권한대행이 명태균 특검법에 대해 거부권을 행사했는데# 그러면서 든 이유가 '위헌 소지가 있다'인데 정작 본인은 헌법재판소가 내린 마은혁 재판관 임명 결정을 이행하지 않고있기에 비판하는 반응이 많다.

• 3월 18일 더불어민주당의 박찬대 원내대표는 원내대책회의의 모두발언에서 내일(19일)까지 마은혁 헌법재판관을 임명하라며 사실상 최후통첩에 가까운 요구를 했다. 또한 이날 마은혁 재판관의 재판관 지위에 대한 가처분 신청서를 헌법재판소에 제출했다.# #

4.3.1. 최상목의 직무유기죄 성립 여부

• 직무유기죄 성립이 어렵다는 입장
• 다만 2010년 헌법재판소는 국회의원과 국회의장 간 권한쟁의심판에서 국회의원(청구인)에 대한 권한 침해를 확인하고도 "국회의장(피청구인)이 특정한 조치를 할 의무는 없다"고 결정한 적이 있다. 권한 침해 사실이 있다는 이유만으로 특정 국가 기관에 이를 해결하기 위한 적극적인 조치를 하라고 강제할 수 없다는 취지다(헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2009헌라12 결정).
• 자세히는 2009년 민주당 등 당시 야당 의원들이 여당 주도로 진행된 신문법·방송법 의결이 잘못이라며 김형오 국회의장 등을 상대로 "법안 심의·의결권을 침해당한 것, 법안이 무효인 것을 확인해달라"며 권한쟁의를 청구한 사건에서 헌재는 야당 의원들의 권한이 침해당했다면서도 두 법이 무효는 아니라고 결정했다. 그러자 야당 의원들은 "헌재가 권한 침해를 인정했는데도 국회의장이 입법 절차를 다시 밟지 않는 등 조처를 하지 않았다"며 다시 권한쟁의를 청구했다.# 헌재는 2010년 11월 두 번째 권한쟁의 사건에서 "앞선 권한 침해 확인 결정에 따라 국회의장이 구체적인 조치를 해야 한다고 볼 수 없다"고 했다. 헌재가 의원들의 심의·의결권이 침해됐다고 판단했다고 해서, 이에 따라 국회의장이 재입법 등에 나설 의무는 없다는 것이다.
• 이러한 주장은 본 건 권한쟁의심판에서 마은혁 임명 부작위로 인한 국회의 권한 침해만 인정(①)하고, 마은혁에게 적법한 직위가 있다는 확인 청구에 대해서는 각하(②)한 것에 주목하는 입장이다.

• 직무유기죄가 성립한다는 입장
• 위의 글에서 언급하고 있는 2010년 헌재 사안(2009헌라12)에 관한 의견에 대한 반박이 있다.# 위에서 언급하고 있는 2010년 11월 두 번째 권한쟁의 사건에서 재판관 9명은 5 대4(각하·기각 5명, 인용 4명)로 팽팽하게 갈렸다. 각하 의견 재판관 4명의 판단은, 오히려 최상목 권한대행 사건에 대입하면 ‘마은혁 임명 의무’를 부과하고 있다. 각하 의견 재판관들은 ‘앞선 1차 심판에서 헌재가 국회의원 권한 침해만 확인하고, 그 원인이 된 신문법·방송법 의결은 취소하지 않았기 때문’이라는 이유를 들었다. 헌법재판소법은 ①국가기관 권한의 존재 여부 및 범위 판단 ②권한침해 원인이 된 처분의 취소·무효 확인을 순차적으로 규정하고 있다. ②의 취지가 ‘부작위’에 대한 것일 경우 ‘헌재 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다’는 의무 규정을 두고 있다.
  그런데 신문법·방송법 1차 심판에서는 여당 날치기로 인한 야당 의원의 심의·표결권 침해만 인정(①)하고, 신문법·방송법 본회의 의결 무효(②)는 선언하지 않았다. 이에 2차 심판에서 각하 결정한 재판관들은 “헌재가 1차 심판에서 권한 침 해만 확인하고, 그 원인이 된 처분의 무효 확인이나 취소를 선언하지 않았다. 따라서 국회의장에게 위헌·위법성을 제거 할 법적 의무가 발생한다고 볼 수 없다”고 판단했다.
  즉, 윗글에서 '권한 침해 사실이 있다는 이유만으로 특정 국가 기관에 이를 해결하기 위한 적극적인 조치를 하라고 강제할 수 없다는 취지'라고 했는데 당시 헌재가 국회의장에게 조치를 취하라고 강제하지 않은 이유는 국회의장이 조치를 취하지 않아도 된다고 판단해서 이 결정을 내린게 아니라 첫 번째 권한쟁의심판에서 신문법·방송법 본회의 의결 무효(②)를 선언하지 않았기 때문인것이다. 만일 첫 번째 권한쟁의심판에서 헌재가 신문법·방송법 본회의 의결 무효(②)를 선언했다면 국회의장이 조치를 취하게 하는 결정을 내릴수있다는 취지다.
  반면 최상목 대통령 권한대행이 국회의 헌법재판소 구성 권한을 침해했다는 헌재 결정은 ①에 이어 ②까지 나아갔다.
  헌재는 “이 사건은 임명 부작위를 대상으로 한 권한쟁의심판 사건이다. 헌법재판소법 제66조2항은 ‘헌재가 부작위에 대 한 심판청구를 인용 결정한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다’고 규정하고 있다”고 밝혔다.
  최 권한대행이 마 후보자를 임명하지 않은 행위(부작위)가 국회의 헌재 구성권을 침해(인용 결정)했기 때문에, 헌법재판소법에 따라 부작위를 바로잡을 처분(마은혁 임명)을 해야 한다는 것이다.
• 이황희 성균관대 법학전문대학원 교수는 “이를 두고 ‘임명 안 해도 된다’는 식으로 해석하는 것은 말이 안 된다. 최 권한 대행은 헌재 결정에 따라 마 후보자를 임명해야 할 의무가 있다. 이는 "권고적 효력이 아닌 법적 의무"라고 했다.

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최상목 권한대행 체제
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[정계선·마은혁] [조한창] [공문] [뜻풀이] 다수 의견과 결론은 같이 하지만 논리는 달리하는 의견[5] 쉽게 풀어 쓰면, 이 별개의견은 "국회가 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하려면 본회의 의결이 반드시 필요하다"는 주장을 뒷받침한다. 본회의 의결이 없는 청구는 절차적으로 하자가 있으므로 원칙적으로 인정되기 어렵다는 것이다. 다만, 이번 사건에서는 뒤늦게라도 본회의 의결이 이루어졌으므로 심판청구가 유효하게 되었다고 보고 있다. 요약하면 절차적 하자 자체가 발생하지 않았다고 본 다수의견과 달리, 별개의견은 절차적 하자가 있었으나 이후의 과정에서 하자가 해소되어 유효하다고 보았다.[6] 이러한 이유로 마은혁의 헌법재판소 재판관 지위를 인정해 달라는 청구를 각하한 것이다.[7] 그러나 결국 한덕수 국무총리 탄핵 심판은 기각 선고가 내려지게 되었다. 재판관 8인 중 5인은 헌법재판관 임명 거부가 위헌이라고 판결했으나 정계선을 제외한 4인은 파면할 만한 중대 사안으로 보지 않았다. 정형식, 조한창은 국회 의결정족수를 이유로 각하 의견을 내면서 본안판단은 하지 않았고 김복형은 이 사건에서 본인이 낸 의견을 뒤집고 아예 위헌으로 볼 수 없다고 판결했다.

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