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형법 제330조(야간주거침입절도)야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제342조(미수범)제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.
제345조(자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제342조(미수범)제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.
제345조(자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
| 야간주거침입절도 夜間住居侵入竊盜 | Compound Larceny[1] | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제330조 |
| 법정형 | 10년 이하의 징역 |
| 특별관계 | 주거침입죄와 절도죄의 결합범 절도죄의 가중적 구성요건 |
| 행위주체 | 자연인 |
| 행위객체 | 타인이 점유하는 타인의 재물 |
| 실행행위 | 야간의 주거침입하여 절취(점유배제와 점유취득) |
| 객관적 구성요건 | 결과범, 침해범 |
| 주관적 구성요건 | 절도의 고의 불법영득의사 |
| 보호법익 | 소유권(주된 보호법익) 평온한 점유(부차적 보호법익) |
| 실행의 착수 | 주거 등에 침입할 때 |
| 기수시기 | 재물의 취득 시(상태범) |
| 친고죄 | 친족상도례 적용[2] |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | 미수범(형법 제342조) |
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1. 개요
夜間住居侵入竊盜야간에 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄다. 당연히 재물을 절취할 의사가 없었고 단순히 야간에 주거에 침입만 한 상황이라면 그냥 주거침입죄에 속한다. 수험생들은 '야주절'이라고 약칭하고는 한다.
공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규에 따라 제330조의 죄명은 '야간주거침입절도' 외에 '야간건조물침입절도', '야간선박침입절도', '야간항공기침입절도', '야간방실침입절도'가 된다.
단순절도죄보다는 무겁고 특수절도죄보다는 가벼운 범죄다.
2. 구성요건
본죄는 야간에 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립한다. 주요 구성요건은 절도죄와 동일하여 행위주체는 자연인, 행위객체는 타인이 점유하는 타인의 재물, 행위태양은 절취이며, 주관적 구성요건으로 절취의 고의와 불법영득의사를 요구한다. 이에 대한 자세한 내용은 절도죄 문서 참조. 본 문서에서는 야간주거침입절도죄만의 특별한 구성요건에 대해서만 다룬다.본죄가 단순절도죄에 대한 가중적 구성요건이라는 데는 이견이 없다. 다만 본죄를 절도죄에 '야간'이라는 시간적 제한과 '주거'라는 장소적 제한이 가미되어 위법성이 가중되는 범죄라고 해석하는 견해도 있으며, 반대로 야간이라는 시간적 제한이 있는 주거침입죄와 절도죄의 결합범으로서 보는 견해도 있다.(다수설)
주거침입과 절취행위가 동시에 있는 범죄이므로, 둘 중 하나가 주간에 행해지고 다른 하나가 야간에 행해질 경우 본 죄가 성립할지에 대한 논란이 있다. 일단 판례는 주간에 주거에 침입하여 야간에 절취한 때는 본죄가 성립하지 않는다고 본다.(소수설, 2011도300판결). 즉, 최소한 주거침입은 야간에 이루어져야 한다는 이야기. 그 대신 절취행위도 야간이어야 하는지에 대해서는 별 언급이 없다. 다수설은 역시 주거침입이 야간에 이루어진 때에 본죄가 성립한다고 본다. 다수설과 판례의 차이점은 절취행위에 대한 시간적 기준. 다수설은 절취행위는 낮밤 가리지 않고 가능하다고 보나, 판례는 별 언급이 없다.
2.1. 야간의 의미
입법례에 따라서는 야간의 의미를 명문으로 규정하고 있는 경우도 있다. 예컨대 영미법에 있어서 영국의 1916년 Larceny Act 제46조는 그리니치 표준시에 의한 21:00부터 06:00까지를 야간이라고 규정하였다. 그러나 형법에는 이러한 규정이 없다. 여기서 본죄의 입법취지가 야간의 불안상태를 이용하고 야간의 평온을 깨뜨리는 것을 무겁게 벌하는 데 있으므로 일반인이 심리적으로 야간이라고 볼 수 있는 상태를 야간이라고 해야 한다는 견해(심리학적 해석)도 있다. 그러나 통설과 판례는 이를 일몰후 일출전까지를 의미한다고 해석하고 있다(천문학적 해석).2.2. 본죄의 착수와 기수시기
본죄의 착수시기는 절도의 의사로 사람의 주거 등에 침입할 때다. 단순절도죄가 점유배제와 밀접한 행위에 관계에 있을 때와 다르다. 따라서 주간에 주거에 침입하다가 물건을 못 찾고(!) 쫓겨난 경우에는 주거침입죄는 성립하지만 절도죄는 미수도 성립하지 않는다. 반대로 야간에 침입하다가 물건을 못 찾고 쫓겨난 경우에는 야간주거침입절도죄의 미수가 성립한다.주거에 침입할 것을 요하므로 주거에 침입하지 않으면 본죄는 성립하지 않는다.(2008도917판결) 사람의 주거 등에 침입한다 함은 주거침입에 대한 이론이 적용된다. 피해자가 주거에 현존 유무를 요하지 않고, 주거침입이 기수인가 미수인가를 묻지 않는다.
본죄는 재물을 취득함으로써 기수가 된다.
2.3. 법조경합
절도죄의 가중적 구성요건이므로 특수절도죄와 동시에 구성요건이 성립되는 경우가 많다. 이 중 야간손괴후주거침입절도죄가 본 죄를 흡수한다는 데에는 이견이 없지만 특수절도죄 중 흉기휴대절도나 합동절도가 본 죄와 어떤 관련이 있는지의 문제가 된다.이에 대해서는 (1) 상상적 경합이 성립한다는 견해와 (2) 절도라는 행위가 동일하므로 단기 법정형이 높은 특수절도죄가 본죄를 흡수한다는 견해가 있다. 별도의 판례는 없으나, 다수설은 (2)의 견해에 따른다.
3. 단순절도와의 차이점
3.1. 양형과 수사 실무에서의 차이
법을 잘 모르는 사람들은 "절도죄는 다 오십보백보 아냐?" 라고 생각할 수도 있지만 법이 적용되는 강도와 처벌에는 큰 차이가 있다. 단순절도와 아간주거침입절도의 차이를 보자면, 일단 야간주거침입절도는 벌금형이 없으며 단순절도는 벌금형이 있다. 일반적으로 보자면 단순절도가 야간주거침입절도보다 죄의 무게가 더욱 가볍다는 것. 그렇기에 단순절도는 초범과 경미한 피해액수, 피해금액이나 물품의 변상 유무[3], 피해자와의 합의[4], 진실된 반성 등을 법원에서 고려한다면 대부분 초범에 한해서 기소유예로 불기소처분 판결이 나며 초범이 아닐 경우 검사가 약식기소 후에 가벼운 벌금으로 끝난다. 물론 가해자가 반성을 하지 않거나 피해자와의 합의가 이루어지지 못했더라도 피해액수가 크지 않으면 끽해봐야 벌금형이지만, 야간주거침입절도는 벌금 자체가 아예 없어서 모 아니면 도이다. 쉽게 말해 기소유예처분이 아닌 이상 벌금형 그런 거 없고 그냥 집행유예 내지는 실형이다. 그마저도 소년범(만 14세~19세)이 아니면 기소유예를 받을 확률이 거의 없다.따라서 훔친 재물의 값어치나 그 양이 그리 크지 않더라도 야간에 절취하여 야간주거침입절도가 적용되어 당사자 생각 이상으로 스케일이 커져 곤란해지는 상황이 생기는 경우가 상당히 많다.
자주 발생하는 경우가 야간에 사람이 주거하거나 야간에 주거하지는 않지만 관리하는 건조물에 침입하여 물건을 절취하여 야간주거침입절도로 적용되어 버리는 경우가 비일비재하게 발생한다.
경미한 액수의 초범에 한해 반성하고 있다는 것이 확인되면 상당히 쉽게 기소유예 결정이 나는 단순절도에 비해 야간주거침입절도는 해결이 상당히 쉽지가 않다.
단순절도에는 벌금형이 존재하고 야간주거침입절도에는 벌금형이 아예 없다는 것만 봐도 법에서도 처음부터 단순절도와 달리 야간주거침입절도에 대해서는 상대적으로 엄하게 처벌하고 있다.
피해 액수가 더 적더라도 단순절도보다 야간주거침입절도가 더욱 해결하기가 힘들다. 법 조항을 보더라도 단순절도는 "6년 이하의 징역 또는 1 000 만 원 이하의 벌금에 처한다"라고 되어있지만 야간주거침입절도는 "10년 이하의 징역에 처한다"로 되어있다. 이것이 무엇이 의미하는지 법을 아는 사람은 금방 알 것이다.[5]
그러니까 단순절도의 경우 법원의 판단에 따라 최대 6년 구형이라는 범위를 지키는 데에 한하여 피고인의 죄질이 얼마나 나쁜지를 검사가 어느 정도의 선까지는 유동적으로 판단할 수 있다. 검찰이 해당 사건의 정황과 가해자의 사정 등을 고려해 가해자가 받는 형량을 줄여줄 수 있는 자율성을 대한민국 법 조항에서도 보장하고 있으며 웬만하면 징역을 살지 않고 약식기소 이후 벌금으로 떼울 수 있다.[6]
반면 야간주거침입절도는 기소유예를 제외하면 검사가 형량을 구형할 때 최소한 1개월 이하의 징역을 구형하거나 판사가 1년 이하의 집행유예 선고를 해야 하는 것이다. 다만 정상 참작[7] 등으로 감형 사유가 존재할 경우 징역을 살지 않을 수도 있고, 3년 이하의 징역을 선고할 경우 초범이라면 거의 선고유예 내지는 집행유예를 받을 수도 있다. 아무리 검사가 가해자의 사정과 당시 상황을 고려해 보아도 법에서 그렇게 하라고 못박아 놓은 것이다. 이렇게 형량이 무거운 이유가 주거침입죄도 같이 포함되는 경합범 취급을 받기 때문이다.
더군다나 DNA법에 따라 해당 죄목으로 경찰서에서 수사를 받거나 송치 내지는 검찰청에서 기소되면 DNA시료채취대상자로 DNA 채취를 해야 한다.[8]
3.2. 주거침입죄 판례변경에 따른 축소사실인정
주거침입죄와 관해서 2022년 들어 많은 부분 비범죄화 되면서 야간주거침입절도죄의 구성요건에도 변화가 생겼다. 야간에 24시간 손님이 드나들 수 있게끔 열려 있는 편의점에 가서 담배를 절취한 사건에서, 편의점 영업주의 승낙을 받지 않았고 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다 하더라도 건조물침입죄가 되지 않으므로 야간건조물침입죄는 될 수 없다는 것이 2022년 선고된 대법원 판례의 입장이다.(2022도5659)더불어 무인가게의 경우에도 심야 시간대에 운영하지 않는다면 절대다수 24시간 내내 불이 켜져 있고 불특정 다수가 드나들 수 있게끔 24/7 항상 열려있으므로 건조물침입죄가 되지 않아 야간건조물침입죄에 속하지 않는다.[9] 따라서 본 죄의 축소사실인 단순절도죄만 인정될 것이다. 또한 위요지 침입일 경우 야간에도 조명을 켜두어 누구나 드나들 수 있게끔 개방되어있는 상가 건물이라면 건조물침입죄에 속하지 않을 것이다.[10][11]
4. 실무에서
피의자 신분으로 관할 경찰서에 출석하여 피의자신문조서를 작성할 때 경찰수사관 앞에서 죄를 뉘우치고 자백을 한다면 야간주거침입절도로 죄목을 적용하지 않고 단순절도로 죄목을 적용시켜 징역(이나 징역형의 집행유예)를 받지 않고 벌금형 판결을 받을 수 있도록 해주기도 한다.[12][13] 명백히 죄질이 구분되는 특수절도와는 달리 그냥 주간에 절취하였느냐, 아니면 야간에 절취하였느냐 이거 하나로 죄목이 달라지는 것이기 때문에 단순절도로 죄목을 낮출 수 있는 것이다.[14] 보통 절도는 주거침입을 통해서 이루어지는데 주거 침입 여부는 주간에도 얼마든지 침입해서 절취할 수 있기에 단순절도로 죄목을 바꿔서 징역형을 받을 것을 벌금으로 형량을 낮추는 것이 가능한 것이다.더군다나 전술하였듯 주거침입죄에 많은 부분이 비범죄화 되면서 야간이나 새벽에도 향시 개방되어져 있는 건물이라면 야간에 건물 내부에 침입하여 물건을 절취하였다 하더라도 단순절도죄에 해당한다.
따라서 증거가 명백하다면 혐의를 부인하는 것보다 죄를 뉘우치고 순순히 자백하는 편이 훨씬 낫다.
5. 판례 및 관련 사건사고
- 제21대 국회의원 선거/부정선거 음모론에 심취한 음모론자가 기표가 끝난 투표용지를 절도하여 공직선거법 위반 및 이 죄의 '방실'에 따라 야간방실침입절도로 기소되었다. #
[1] 한국법제연구원 및 법령번역센터에서 영역한 공식 명칭 (참조)[2] 2020헌마468결정으로 친족상도례 중 형 면제 조항은 폐지되었으나, 친고죄 조항은 여전히 남아있어 동거·비동거를 불문하고 친족간 범죄는 친고죄에 해당한다. 이 외에는 비친고죄[3] 물건을 새로 구매해서 돌려주었든 훔쳐간 물건을 훼손시키지 않고 온전히 돌려주었든 변상 유무를 가장 중시한다.[4] 합의금 지급 유무는 관계없이 합의가 이루어졌다고 경찰이나 검찰에 사실이 전달되기만 하면 된다.[5] 특수절도와 형벌 기준이 한끝 차이인데 특수절도는 "1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다"라 최소한 단기 1년 이상의 징역을 선고해야 한다는 것과 차이점이 있다. 야간주거침입절도는 형량 하한선이 없어서 최저 형량인 단기 징역 1개월 선고도 가능하며 이정도 형량이면 피해가 매우 경미하도 참작 사유가 크다는 것이기에 대게 기소유예나 선고유예 선에서 마무리된다. 그리고 무엇보다 합의가 이루어지면 특수절도에 비해 집행유예 선고가 상대적으로 잘 나온다.[6] 피해액수나 물품의 가격에 따라 상이하나 보통 20만원부터 시작하여 30만원 정도가 대부분이고 10만원 단위로 책정되어 최대 100만원을 넘지 않는다. 당연히 피해자와 합의하였을 경우에 한해서다. 물론 초범이라면 피해자와 합의하지 못하더라도 저정도 액수의 벌금형이 나온다.[7] 참작 사유가 있을 때, 법관의 재량으로 감량 한계 규정 내에서 형량을 감하는 것.[8] 이는 특수절도죄도 마찬가지다.[9] 만약 경찰수사관이 이러한 사실을 모르고 단순히 피의자가 가게 안에 들어가 물건을 절취한 혐의로 야간건조물침입절도죄로 기소 의견으로 검찰에 송치시키더라도 검사가 죄명을 바로잡아 공소장에 절도죄로 기재하여 약식기소하기 마련이다.[10] 이러한 건물에는 24시간 영업하는 PC방이나 스터디카페가 입점해 있는 경우가 절대다수를 차지한다.[11] 예를 들어 상가 내에 개방화장실이 있거나 공중화장실 문을 따로 잠가놓지 않아서 외부인이 마음대로 사용이 가능하게 해놓았다면 건조물침입죄는 아니다.[12] 특히 초범이고 죄를 충분히 뉘우치는 것이 보이면 더더욱 단순절도로 죄명을 바꿔주는 편이다. 초범일 경우 물품 변제와 피해보상이 완료된 상태에서 피해자와의 합의가 이루어지면 더더욱 기소유예 처분이 내려지기 때문. 물론 야간주거칩입절도도 기소유예 처분이 내려지기는 하나 단순절도죄에 비하면 기소유예 처분이 내려질 가능성이 낮다.[13] 물건을 절취하는 CCTV 영상 기록이 없는 단순한 정황증거밖에 없는 절도 사건의 경우에도 죄를 뉘우치고 자백을 하면 벌금형 처분을 받도록 수사관이 선처를 해주기도 한다.[14] 물론 검찰 측에서 야간주거침입절도로 죄목을 바꿔서 기소할 우려도 있으나 웬만하면 그냥 절도로 해서 약식기소 내지는 (초범이라면) 기소유예 처분을 받도록 해준다.