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형법 제98조(간첩)
①적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
②군사상의 기밀을 적국에 누설한 자도 전항의 형과 같다.
①적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
②군사상의 기밀을 적국에 누설한 자도 전항의 형과 같다.
형법 제100조(미수범)
전8조의 미수범은 처벌한다.
전8조의 미수범은 처벌한다.
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1. 개요
간첩죄(間諜罪)는 적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조하거나 군사상의 기밀을 적국에 누설함으로써 성립하는 범죄이다. ①적국을 위하여 간첩하거나, ②적국을 위하여 방조하거나, ③군사기밀을 적국에 누설하는 세 가지 행위로 이루어진다.2. 구성
2.1. 간첩
간첩이란 적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 것을 말한다.2.2. 적국
간첩이 범죄가 되려면 그 목적이 적국을 위한 것이어야 하므로 적국과의 연락이 있을 것을 요하며 편면적인 간첩은 있을 수 없다.여기서 적국이란 국제법상 국가로 취급받는 단체일 것을 요하지 않고 사실상 국가에 준하는 단체를 포함한다고 해야 한다. 따라서 북한도 본죄의 적국에 해당하지만 이 경우 국가보안법이 적용되기 때문에 형법 조항은 사실상 적용되지 않는다. 참고로 판례는 종래 북한을 위한 간첩은 중공을 위한 것이라는 이유로 적국을 위한 간첩이라고 해석하였으나(대법원 1958.10.10 4291형상294; 대법원 1959.7.18 4292형상180; 대법원 1971.9.28 71도1333) 본죄의 적용에 있어서는 적국에 준한다고 해석하는 것이 타당하다고 한다. (대법원 1971.9.28 71도1498; 대법원 1983.3.22 82도3036)적성국가들이 존재했던 냉전 시절의 유산으로 개정이 마땅하지만 어른의 사정으로 남아있는 부분이다. 기밀이 유출된 대상이 우방국이라도 처벌하도록 되어 있는 대부분의 국가들의 법령이나 상식에 비추어 보아도 비합리적이다.
2.3. 국가기밀의 개념
간첩행위의 객체는 국가기밀이다. 국가기밀(Staatsgeheimnis)이란 제한된 범위의 사람에게만 알려져 있고 대한민국의 외적안전에 대한 중대한 불이익을 초래할 위험을 방지하기 위하여 적국에 대하여 비밀로 하여야 할 사실·대상 또는 지식을 말한다. 국가기밀은 사실적 기밀개념(materiler Gehimnisbegriff)이 기준이 되고 있다. 따라서 국가기밀은 국가기관의 기밀이라는 표지나 기밀보호의사가 문제되는 것이 아니라, 대한민국의 안전을 위하여 객관적으로 적국에 대하여 비밀로 해야 할 이익이 있을 것을 요건으로 한다.2.3.1. 국가기밀의 범위
국가기밀은 군사기밀뿐만 아니라 정치·경제·문화·사회 등 각 방면에 걸쳐 대한민국의 국방정책상 북한에 알려지지 아니함이 한국의 이익이 되는 모든 기밀을 포함한다. 따라서 수배자명단이나 민심의 동향을 파악하는 것도 국가기밀에 포함된다. 다만 판례는 군사기밀의 개념도 사회·정치·경제 등 모든 분야가 군사력과 연관이 된 현대전의 양상 아래서는 사회·정치·경제 등에 대한 기밀도 군사기밀이 된다고 해석하여 국가기밀과 같은 의미로 이해하고 있다.2.3.2. 공지의 사실과 국가기밀
국내에서 공지인 사실(널리 알려진 사실)이 국가기밀로 될 수 있는가가 문제된다. 국가기밀이 상대적 기밀개념임에 착안하여 북한에서 공지에 속하지 않는 사실은 국가기밀에 포함된다고 해석하는 견해도 있다. 판례는 종래 국내에서 공지에 속하거나 국민에게 널리 알려진 사실도 국가기밀이 될 수 있고, 신문·잡지·라디오에 보도되어 알려진 사실이나 일간신문에 보도된 사실도 국가기밀에 포함된다고 판시한 바 있으나 전원합의체판결을 통하여 그 태도를 변경하고 국내에서 적법한 절차에 의하여 일반인에게 널리 알려진 사실은 국가기밀이 될 수 없다고 판사하였다. 국내에서 공지된 사실은 이미 기밀이 아니며, 적국에 대하여 기밀로 해야 할 이익도 없다고 해야 한다. 문제는 공지의 사실이 모자이크이론에 의하여 국가기밀이 될 수 있는가에 있다. 모자이크이론이란 개별적으로 알려진 사실도 그것이 결합하여 비밀을 유지해야 할 새로운 전체형상이 된 때는 국가기밀이 될 수 있다는 것이다. 그러나 간첩죄는 국가의 외적 안전을 보호하는 것이지 정보획득의 경비와는 관계 없는 것이므로 특수한 능력을 통하여 새로운 지식이 된 경우가 아닌 한 공지의 사실을 결합한다고 하여 국가기밀이 될 수는 없다고 해야 한다.2.3.3. 위법한 국가기밀의 문제
위법한 국가기밀도 국가기밀인가에 대하여 침략전쟁을 준비하거나 자유민주적 기본질서에 반하는 기밀은 국가의 외적안전과 관련하여 보호해야 할 국가기밀이 될 수 없다고 해석할 여지도 있다. 그러나 언론에 의한 국가기밀의 공개의 경우와는 달리 간첩죄에 있어서는 이러한 기밀도 국가기밀에 포함된다고 해석해야 한다. 간첩죄는 국가의 외적 안전을 보호하기 위한 범죄이지 기밀 자체를 보호하기 위한 범죄는 아니기 때문이다.2.4. 간첩의 착수와 기수시기
간첩죄의 착수시기는 국가기밀을 탐지·수집하는 행위에 착수한 때라고 해야 한다. 따라서 단순히 무인포스트를 설정한 것만으로는 간첩에 착수하였다고 할 수 없다. 이에 반하여 판례는 일관하여 본죄는 간첩을 위하여 국내에 잠입 또는 입국하였을 때에 실행의 착수가 있다고 판시하고 있다. 그러나 국내에 잠입 또는 상륙하였다는 것만으로는 국가보안법상의 잠입죄[1]를 구성하는 것은 별 문제로 하고, 간첩의 착수가 있다고 할 수는 없다.간첩죄는 국가기밀을 탐지·수집함으로써 기수가 된다. 따라서 동지를 포섭하거나 접선하였다는 것만으로는 기수가 되지 않는다. 그러나 국가기밀을 탐지·수집하면 족하며, 수집한 국가기밀을 지령자에게 전달할 것을 요하지 않는다. 탐지·수집한 국가기밀을 적국에 제보하여 누설하였다고 하여도 양 죄는 포괄일죄가 되어 별죄를 구성하지 않는다.
3. 간첩방조
적국의 간첩임을 알면서 그 실행을 용이하게 하는 일체의 행위를 말한다. 간첩방조도 간첩과 대등한 독립범이므로 총칙의 종범에 관한 규정은 적용되지 않는다. 따라서 본죄의 미수는 방조행위 자체가 미수에 그친 때를 의미하며 본죄에 대하여는 종범감경을 할 수 없게 된다. 간첩방조는 간첩행위, 즉 국가기밀을 탐지·수집하는 것을 용이하게 하는 것임을 요한다.따라서 간첩에게 숙식을 제공하거나(대법원 1986.2.25. 85도2533) 안부편지를 전달하여 주는 것(대법원 1966.7.12. 66도470)은 물론, 간첩을 숨겨주거나(대법원 1979.10.10. 75도1003) 무전기를 매몰하는 데 망보아 준 행위만으로는 간첩방조가 된다고 보기 어렵다(대법원 1983.4.26 83도416). 판례는 북한의 대남공작원을 상륙시키거나(대법원 1961.1.27 4293형상807) 접선방법을 합의하는 것(대법원 1971.9.28 71도1333)은 간첩방조에 해당한다고 하고 있다.
4. 군사상의 기밀 누설
군사상의 기밀을 누설한다는 것은 군사기밀임을 알면서 이를 적국에 알리는 것을 말한다. 알리는 방법에는 제한이 없다. 다만 본죄는 직무에 관하여 군사상의 기밀을 지득한 자가 그 기밀을 누설함으로써 성립하는 신분범이다. 따라서 본죄는 직무상 지득한 기밀을 누설한 경우에만 성립하고, 직무와 관계없이 알게 된 기밀을 누설한 때에는 일반이적죄가 성립할 뿐이다.5. 국가보안법위반(간첩)죄, 국가보안법위반(목적수행)죄
국가보안법 제4조 제1항 제2호의 범죄를 저지르면 국가보안법위반(간첩)죄이다. 그 외 제4조의 다른 조항에 해당하는 범죄는 국가보안법위반(목적수행)죄이다.
국가보안법이 형법의 특별법이므로 형법상 간첩죄보다는 국가보안법위반(간첩)죄의 적용이 많다. 거기에 북한이 ”외국“인지에 대해 시비가 붙을 수 있는 형법상 간첩죄보다도 사실상 북한을 전제하고 있는 국가보안법의 적용이 더 깔끔한것도 사실이다.
현역 대위 군사기밀 유출 사건의 범인은 군형법상 간첩 혐의도, 국가보안법위반(간첩) 혐의도 아니라 국가보안법위반(목적수행) 혐의로 기소되었다. 법원은 그것마저 무죄를 선고했는데 군사기밀을 받은 상대방이 북한 사람인지 증명되지 않았다는 이유에서였다. 현실적으로 간첩 및 목적수행 혐의를 검사가 입증하는 것이 까다로움을 보여준다. 대신 군사기밀보호법위반 혐의는 인정되어 높은 형량을 받았다.
6. 군형법상 간첩죄
① 적을 위하여 간첩행위를 한 사람은 사형에 처하고, 적의 간첩을 방조한 사람은 사형 또는 무기징역에 처한다. ② 군사상 기밀을 적에게 누설한 사람도 제1항의 형에 처한다. ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 또는 기관에서 제1항 및 제2항의 죄를 범한 사람도 제1항의 형에 처한다. 1. 부대ㆍ기지ㆍ군항(軍港)지역 또는 그 밖에 군사시설 보호를 위한 법령에 따라 고시되거나 공고된 지역 2. 부대이동지역ㆍ부대훈련지역ㆍ대간첩작전지역 또는 그 밖에 군이 특수작전을 수행하는 지역 3. 「방위사업법」에 따라 지정되거나 위촉된 방위산업체와 연구기관 [전문개정 2009. 11. 2.] |
군형법은 군의 특수성을 반영하여 형법보다 간첩죄의 종류가 더 세밀하며 처벌도 더 강력하다.
7. 처벌
형법에서 간첩죄의 형량은 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역인 반면 군형법에서는 사형이다. 군형법에서 간첩방조자는 사형 또는 무기징역이다.한국에서는 기본적으로(=특별법을 제외한 형법상으로는) 적국이나 반체제단체에 의한 간첩 행위만 처벌하며 동맹국이나 기타 국가, 단체에 의한 스파이 행위는 기본적으로는 처벌하지 않는다. 따라서 어떤 사람이 한국의 군사 기밀을 우방국인 미국이나 일본, 심지어 가상적국인 중국에 넘겨도 간첩죄로는 처벌받지 않고 군사기밀보호법에 의해서만 처벌받게 된다. 현재는 우방국과도 국익이 일치하지 않는 경우가 많아 간첩죄의 개정 필요성이 제기되고 있다. 특히 한국과 어느 정도는 국익이 일치하는 미국은 그렇다 쳐도 중국이나 러시아에 기밀이 누설될 경우 북한으로 넘어갈 가능성이 높기 때문에 더욱 그렇다. 게다가 일본안 대한민국과 국익이 어느 정도 일치하는 경우도 있지만 일제강점기를 36년 동안 보낸 것도 있고 이후에도 반성 없는 일본 우익 세력의 만행으로 인해 반일 감정이 드러나는 경우도 있어 시기 및 내용에 따라 국익에 해가 될 때가 있기 때문이기도 하다.
물론 이건 한국에서만의 상황이다. 보통 스파이는 국제법상의 보호를 받지 않으므로 전쟁 시에 잡히면 포로 취급을 받지 않고 현장에서 즉시 총살해도 전쟁범죄가 되지 않고 해당 행위를 인정받을 정도로 법의 보호를 절대 받지 못한다. 미국에서도 전시는 말할 것도 없고 평시라도 최소 10년씩 감방에 집어넣는다. 이는 6.25 전쟁 직후 열악했던 한국의 국방력 상황을 감안해 주변국들에 최우선적 편의를 봐준 것의 흔적인데 한국군의 국방력이 매우 성장했고 어차피 미국은 상호방위조약에 따라 무조건 참전해야 하는지라[2] 필요없는 배려가 되었다. 참고로 미국에 기밀을 누설한다고 해서 무조건 봐주는 건 아니다. 간첩죄는 면할 수 있다 쳐도 군사기밀 누설 등 다른 혐의로 얼마든지 잡아넣을 수 있다.
대부분의 직파 간첩은 5~10년 가량의 실형만 선고받으며 보위부의 협박 등으로 간첩이 된 경우나 생계형일 경우는 형량을 더 감해주기도 한다. 최근에는 처벌이 관대한 편인데 과거와 달리 간첩을 잡아도 북한 측에서 외면하는 건 물론이요 남은 가족을 사회에서 매장시켜 버리기까지 하는 데다[3] 북한 체제에 회의를 가진 사람들이 워낙 많아 간첩들이 배신감으로 북한 당국에 대한 충성심을 자발적으로 포기하는 경우가 많아져서다. 대한민국에 간첩 신분으로 내려와 놓고는 그대로 간첩이기를 포기하고 대한민국 국민의 일원이 되기를 원하는 경우도 있는데 이 경우는 엄벌보다는 오히려 적극적인 협조자로 만들기 위해 관대한 처벌을 하는 것이 더 효과적이다.
하지만 이건 언제까지나 적국 간첩이라서 회유를 위해 관용을 베푸는 것이다. 적국을 위해 간첩행위를 한 자들에게 관용을 베푸는 나라는 그 어디에도 없으며[4] 특히 군이나 정보기관 등 중요 직책에 종사하는 공무원이 간첩행위를 하다가 걸리면 보통 법정에서 선고 가능한 최고형이 기다리고 있다.
- 올드리치 에임스: CIA 출신의 소련 간첩으로 엄청난 양의 정보를 소련에 빼돌리다가 1990년대 초에 붙잡혀 무기징역을 선고받았다.
- 로버트 핸슨: FBI 고위직 출신의 소련 간첩. 14억의 돈을 받고 미국의 핵심 정보를 소련에 빼돌렸다. 역시 가석방 없는 종신형을 선고받고 ADX 플로렌스 교도소에서 복역하다가 2023년에 사망했는데 미국에서 어지간한 악질 갱스터도 잘 안 보내는 ADX에 보냈다는 건 사법거래 때문에 사형시킬 수 없어서 당장 목숨만 붙여준 거지 사실상 사람으로 취급하지 않겠다는 의미다. 특이한 점은 KGB 측에서 접근하기도 전에 먼저 접촉해 자발적으로 간첩 행위를 했다는 사실이다. KGB측에서도 처음에는 핸슨을 믿지 않았으며 미국 협조자들의 존재를 핸슨이 먼저 알려준 뒤에야 자기네 편이라는 것을 알았다고 한다. 그가 붙잡힌 뒤 FBI는 올드리치 에임스가 붙잡힌 뒤의 CIA와 마찬가지로 말 그대로 피바람이 불어 그가 간첩질을 할 당시 그의 상관이었던 국장을 포함해 수많은 요원들이 사건의 책임을 물어 중징계를 받아 일자리를 잃고 쫓겨났으며 나머지도 능력에 대한 재평가 및 거짓말 탐지기 조사를 받아야만 했다.
7.1. 즉결처분 루머
간혹 간첩을 잡는 즉시 목을 베거나 여자의 경우 강간을 한 뒤 죽이는 클리셰가 있는데 답부터 말하면 한국에서는 발각 즉시 각각 살인죄[5]나 강간죄[6]로 처벌된다. 특히 강간일 경우 빼도박도 못하는데 그나마 살해는 입막음이 목적이라는 변명이라도 할 수 있지만 강간은 해당 사항이 없기 때문이다. 따라서 만약 자신이 간첩을 발견했다면 조용히 111이나 112 또는 113에 신고해서 정부기관이 사건을 처리하도록 하는 게 가장 좋다. 대한민국 법에서 즉결처분이 가능한 경우는 없으며 살인이 허용되는 경우는 자신의 목숨의 위협이 되는 긴박한 순간의 정당방위로 인한 경우 또는 직무, 법령에 의한 행위[7] 뿐이다.다만 간첩을 범죄자로써 잡는 게 아니라 중요한 이해관계가 너무 많이 걸려 있어서 입막음을 위해 처음부터 생포가 아닌 제거를 하는 건 가능하다. 물론 일반인이 마음대로 했다가는 바로 살인죄가 성립하고 정식 절차를 거쳐서 합당한 이유가 있다는 점을 인정받고 집행해야 한다. 나중에 감사 때 뭐라도 걸리면[8] 법적 책임은 지시한 사람과 실행한 사람이 같이 진다. 물론 이런 행위는 절대 공식 라인을 거치지 않고 살인청부업자 혹은 블랙 옵스를 이용해 사고사로 위장하며 석연찮은 행적을 보인 정보기관 관련 인물이 갑자기 사고사한 사례의 상당수를 이쪽으로 의심해 볼 수 있다.[9]
8. 개정 논의
8.1. 확대 논의
제21대 국회 시절 홍영표, 김영주, 이상헌 등 더불어민주당 의원들[10]과 조수진 국민의힘 의원은 '적국'을 '외국'으로 고쳐 가벌성을 확대하자는 개정안을 제출한 바 있다. # 현행 형법상 간첩죄의 적용 범위가 북한에 한정되어 있어 중국이나 다른 국가들이 대한민국의 국가기밀을 빼가도 처벌할 수 없다는 문제점이 있기 때문이다. 동방명주 사건으로 조선일보에서도 주목하였다.그러나 군사기밀보호법으로 처벌하면 된다는 법원행정처의 주장 때문에 논의가 좌초되고 있다. # # 더불어민주당 역시 법 개정에 미온적인 태도를 보였다. #
한동훈 전 국민의힘 비상대책위원장은 법무부장관 시절에도, 국민의힘 비대위원장 시절에도 법 개정에 강한 의지를 보였고 "총선에서 국민의힘이 승리해서 우선적으로 처리해야 할 법안"이라고 강조한 바 있다. # #
결국 21대 국회에서는 간첩죄 확대가 성사되지 못했다.
제22대 국회에서도 여러 여야 의원들이 개정안을 내놓았다. 민주당 의원들은 4건(장경태·강유정·박선원·위성락), 국민의힘 의원들은 3건(주호영·인요한·임종득) 등 총 7건을 발의됐다. # 특히 국민의힘에서는 한동훈 당대표에 의해 간첩법 개정을 당론으로 추진하고 있다. # 2024년 11월 13일, 법제사법위원회 법안심사소위를 통과했다. #
[1] 왜 월북으로 링크를 걸었냐면 월북의 정식명칭인 '잠입탈출죄'는 잠입도 포함하고 있기 때문이다.[2] 안 하면 미국이 구축한 국제방위라인이 깨진다. 최근 미국의 개입 양상이 변하긴 했지만 그것도 해공군 위주 지원으로 바뀐 것일 뿐이다.[3] 연좌제로 가족을 처벌하는 이유는 자살하지 않고 생포당했기 때문이다. 자살하지 않은 시점에서 이미 공화국을 배신할 의도가 있다고 간주하는 것인데 실제로 김현희의 가족들은 그녀가 잡힌 직후 요덕 수용소로, 그리고 1995년 용평 완전통제구역으로 끌려간 뒤 더 이상의 소식이 없다.[4] 동독을 위해 간첩행위를 한 서독 헌법수호청 공무원 클라우스 쿠론은 독일 재통일 이후에 간첩행위가 발각됐는데도 당시 서독 유기징역 법정최고형에 딱 3년 모자란 12년 형을 선고받았다.[5] 보안법상 일종의 Dead or Alive 조항을 두고 있긴 하다. 물론 '반항 또는 교전 하에서 부득이한 사유'에 한하긴 하지만.[6] 강간살인죄는 강간죄의 하위 개념이기 때문에 제외한다. 처벌 형량은 강도살인과 동일.[7] 명령에 따라 교전하는 군인이 적을 사살하는 행위, 사형 집행 등.[8] 보통 적국의 간첩이나 명백한 내부 배신자면 넘어가는 편이지만 그런 확증이 없는 사람이면 문제가 될 수 있다.[9] 물론 최상층부에서 제거로 방침을 정했으나 그 전에 정말 재수 없게 사고로 죽는 바람에 암살자들은 아무것도 못 한 사례도 있으므로 100%는 아니다.[10] 이후 제22대 국회의원 선거 국면에서 홍영표는 새로운미래로, 김영주는 국민의힘으로 당을 옮겼고 이상헌은 탈당해 무소속이다.