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성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체를 이용한 음란행위)
자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2020. 5. 19.>
자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2020. 5. 19.>
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| 법률조문 | 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 |
| 법정형 | 2년 이하의 징역 2천만원 이하의 벌금 |
| 행위주체 | 자연인 |
| 행위객체 | 타인인 자연인 |
| 주관적 구성요건 | 자신 또는 타인의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적[1] |
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1. 개요
통신매체이용음란죄(通信媒體利用淫亂罪)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 규정하는 성범죄의 하나로, 자기(自己) 또는 타인(他人)의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 이용하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 정보를 상대방[2][3]에게 도달케 하는 죄이다. 법의 개정 속도에 비해 법률 교육이 미비해서 이런 죄가 있는지조차 모르는 사람들이 많지만 이 죄를 지으면 엄연히 성범죄자가 된다.[4] 후술된 문제점들로 인해 끊임없이 악법논란이 있는 법이기도 하다. 형법 상 성희롱을 공식적으로 성범죄로 처벌하는 규정이 존재하지는 않으나, 사실상 성희롱을 법적으로 처벌하는 법이라 할 수 있다.2. 역사
의외로 생긴지 오래된 법이며 1994년 '성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률'이 제정되었을 때부터 있던 죄책이다.1994년 제정 당시에는 형량이 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금형이었다. 그러나 2006년 10월 27일부터 시행된 개정안으로 2년 이하의 징역형과 500만원 이하의 벌금형으로 형량이 올라갔다. 2020년 5월 19일에는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금으로 또 한 차례 형량이 올라갔다.
1994년 제정 당시에는 다른 성범죄처럼 친고죄였다. 그러나 2013년부터는 친고죄가 아닌 것으로 개정되었다. 따라서 제3자도 얼마든지 고발가능하게 되었다.
물론 본죄 규정에 대해서는 예전부터 위헌시비가 끊이지 않았다. 첫째 '성적 욕망 만족 목적' 또는 '음란'이라는 요건이 너무 불분명하고,[5] 둘째 현실에서는 처벌하지 않는 성희롱을 그것이 단지 가상공간에서 통신매체를 통해 행해졌다는 이유로 형사처벌하는 규정이라서, 헌법상 명확성 원칙과 과잉금지의 원칙에 위반한다고 볼 여지가 있었기 때문이다.[6]
그러나 2016년 3월 31일 헌법재판소는 본죄의 규정이 헌법에 위반하지 않는다고 결정했다. ‘성적 수치심’ 혹은 ‘혐오감’이라는 용어는 다양한 법률에서 이미 사용되고 있고, 이 개념은 아청법 및 정통법상 음란물 유포죄 등에서 규정하는 '음란' 개념과 별다른 차이가 없으며(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조), 그 판단기준 또는 해석기준이 '음란'이라는 개념으로부터 도출된다고 보면, 이 요건이 불명확하다고 볼 수 없다는 이유에서였다.헌재 2014헌바397 결정
게다가 2018년에는 본죄의 요건인 '성적 욕망'에 상대방과 직접 성행위를 하고 싶어 하는 욕망만이 아니라 "상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함된다." "또한 이러한 ‘성적 욕망’이 상대방에 대한 분노감과 결합되어 있더라도 달리 볼 것은 아니다." 라고 하는 대법원 2018도9775 판례[7]가 나오면서 본죄 규정이 국민의 인터넷 생활을 더욱 옥죄게 되었다. 2023년에는 이를 게임 상에 적용시킨 하급심 판결을 긍정하는 대법원 2023. 2. 23. 선고 2022도16357 판결까지 나왔다. 아래에서 자세히 설명한다.
그리고 실제로 2018년 대법원 판례 이후 본죄로 처벌 받는 건수가 눈에 띄게 늘어나고 있는 추세이다. 연도별 통매음 발생건수를 보더라도, 2019년 1437건, 2020년 2047건(42.4% 증가), 2021년 5067건(147.5% 증가), 2022년 2분기만 2784건(전년도 동기대비 261.6% 증가) 등 매년 폭발적으로 증가하고 있다. # [8]
3. 구성요건
- 본죄의 보호법익은 일반적 인격권, 사회의 건전한 성풍속, 그리고 '성적 자기결정권에 반하여, 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리'[9]이며, 따라서 서로의 합의, 혹은 연인 관계 등에서 애정 하에 통신매체를 사용한 것은 해당되지 않는다.[10]
- 통신매체(通信媒體)는 전화, 우편, 컴퓨터 기타 일체의 매체를 포함[11]하며, 매체의 개방성・폐쇄성 및 정보의 전파 가능성(공연성) 등을 구별하지 않는다. 정보의 내용 또한 부호, 문언(글), 음향(소리), 화상(그림), 영상 또는 사물 그 자체 등 형태와 종류에 구애받지 않는다.
- 대법원 판례상 본죄는 반드시 통신매체를 이용하여 음란한 내용을 전달했을 경우에만 성립된다. 따라서 통신매체가 아닌 물리적 매체를 통해 음란물을 전달 혹은 반포할 경우는 이 법령이 적용되지 않는다.[12] 옆집에 본인이 직접 음란한 내용의 그림을 투서한 사례는 무죄가 되었다.# 형벌법규는 유추해석할 수 없기 때문이다. 피고인은 자신의 손으로 편지를 전달했는데, 사전적으로나 상식적으로나 사람의 손은 '통신매체'라고 할 수 없다. 이 경우 음화반포죄에도 해당하지 않는데, 해당 범죄는 음란한 내용의 그림 등을 사회 일반에 반포하는 경우에 성립되는 죄이기 때문이다.
- 음란한 정보는 상대방에게 도달(到達)되어야 한다. 따라서 성적 욕설이나 음란한 사진이 아무리 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으켰다 하더라도, 발송자가 이를 특정인의 지배권에 들어가게 하지 않고 불특정 다수인의 접근이 가능한 인터넷 커뮤니티의 게시판에 게재한 데 불과했다면 이는 본죄에 해당하지 않는다.[13]
- 물론 발송자가 그 음란정보를 상대방의 우편함, 메일함, 문서보관함, 알림보관함, 게시판 댓글창, 쪽지보관함 등에 들어가게 했다면, 이것은 상대방의 지배권 안에 들어가게 한 것이므로 도달이 되었다고 본다. 대개 채팅창, SMS, 카톡의 문자나 첨부파일 등을 통해 음란물을 전송하는 것이 여기에 해당한다. 상대방에게 음란물 그 자체를 직접 보낸 게 아니라 음란물 링크를 보냈다 하더라도, 그 링크가 상대방의 지배권 안에 들어갔다면 이는 도달이 됐다고 본다. 대법원 2016도21389 판결[14]
- 하지만 발송자가 그 음란정보를 커뮤니티 게시판 등의 공용공간에 게시하였다면, 이를 도달로 보기는 어렵다. 커뮤니티 게시판은 피해자의 지배권이라 볼 수 없으며, 피해자는 이를 직접 클릭하여 접근후 내려받아 불러오게 하는 중간행위를 하지 않는 한 그 음란정보를 자기 지배권 안으로 가져올 수 없었을 것이기 때문이다. 따라서 후자의 경우 도달의 요건은 충족되지 않았다고 본다.#
- 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것에 대해 대법원은 "피해자에게 단순히 부끄러움이나 불쾌감을 주는 것으로는 부족하고, '인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 할 만한 것'을 말한다"고 판시한 바 있다.[15]
- 헌법재판소는 '성적 수치심 또는 혐오감'에 대하여 이는 '음란'과 마찬가지로 엄격한 요건을 충족한 경우에만 인정되므로, 이 요건이 명확성 원칙에 위반하지 않는다고 하였다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2014헌바397 전원재판부 결정). '성적 수치심 또는 혐오감'이라는 개념 자체는 그 의미가 대단히 모호하게 느껴지지만, 이 개념이 아청법이나 정통법상 음란물 유포죄 등에서 규정하는 '음란' 개념과 별다른 차이가 없으며(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조), 그 판단기준 또는 해석기준이 '음란'이라는 개념으로부터 도출된다고 보면, 이러한 '음란 요건에 대해 법원이 그간 적용해온 명확한 판단기준이 있음에 비춰볼 때, 이 요건이 불명확하다고 볼 수 없다는 이유에서였다.
- 참고로 우리 판례는 ‘남녀의 성기나 음모의 노출이 전혀 없는 경우’, ‘노골적인 방법에 의해 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수 없는 경우’ 음란성을 일관되게 부정하고 있다. 예를 들어 대법원은 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 몰래 촬영한 사진, 남녀가 성행위를 하는 만화사진 등에 대해서 "그 자체만으로 남녀 간의 성행위를 연상하게 하는 것도 아니고, 남녀 간의 성행위를 묘사하고 있는 만화 역시 남성이 여성의 가슴을 뒤에서 만지거나 앞에서 애무하는 장면을 그 상반신만 표현한 것으로서, 어느 것이나 남녀의 성기나 음모의 직접적인 노출은 전혀 없는 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사진이나 만화를 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 그 내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이라고 할지라도 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없다"고 판시하면서 이를 무죄 취지로 파기환송한 바 있다 (대법원 2008도254 판결).
- 대구지방법원 서부지원 역시 2019년 7월 4일 '언제 하나? 섹스', '토요일에 오셔서 자고 가세요. 자는 건 모텔에서 자면 되잖아요. 항상 아쉬움이 남는 법이니까요. 여자의 부드러운 손길이 아쉬워 요'라는 등의 문자에 대해서, 피고인과 피해자가 직장 동료의 관계에 불과하다는 점을 고려하면 이는 매우 부적절한 내용인 것은 사실이지만, 위 메시지의 내용이나 표현이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발시킬 정도의 노골적이고 적나라한 성적 표현에 해당한다고 볼 수 없고, 엄격한 '음란'의 요건을 충족시키는 것은 아니라며, 피고인 무죄를 선고하였다 (대구지방법원 서부지원 2018고정228 판결).
- 본죄는 위태범(위험범)[16]으로, 사회 일반의 관점에 비추어 상대에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 상황이 조성되었다면 상대가 실제로 수치심이나 혐오감을 느꼈는가에 대해서는 불문한다. 이는 죄의 유형을 보았을 때 당연한 것이, 만약 이 죄가 침해범[17]이라면 검사는 피해자가 스스로 각각의 순간적인 상황에 응해 수치심을 느꼈음을 증명해야 하기 때문에 성립하는 것이 사실상 불가능해진다.[18]
- 본죄는 목적범으로, 가해자가 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적을 가졌다는 것이 증명되어야 한다. 아무리 수위 높은 음란한 정보를 전송했다 하더라도, 성적 목적이 인정되지 않으면, 본죄는 성립하지 않는다.
- ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다 (대법원 2018도9775 판결).
- ‘성적 욕망’에는 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망뿐만 아니라, 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함된다. 또한 이러한 ‘성적 욕망’이 상대방에 대한 분노감과 결합되어 있더라도 달리 볼 것은 아니다. 예를 들어 피고인이 전 애인에게 총 22회에 걸쳐 너의 성기가 까맣고 더러워 어떤 남자도 성관계를 원치 않을 것이라거나, 산부인과에 가서 성기 수술을 하라거나, 성기 큰 남자랑 성관계를 해서 흐뭇하겠다는 등 피해자의 성기를 비하, 조롱하고 피해자가 성적인 매력이 없다는 취지의 문자메시지를 반복하여 보냈다면, 설령 피고인이 분노감 때문에 위와 같은 문자를 보냈다 하더라도, '성적인 목적'이 인정될 수 있다 (대법원 2018도9775 판결).
- (확정 여부가 불분명한 제1심 판례) 게임을 하다가 일면식 없는 상대에게 “G 이름부터 개육덕 개되지 육수”, “G 엄마 따먹어야지~”라고 한 것은 성적 목적이 인정되어 유죄이다. 다만 피고인의 사정을 고려해 선고유예 한다는 것이 수원지방법원 여주지원 2023. 4. 28. 선고 2022고단984 사건에서 제1심 판사의 판결이었다. 아래 2022도16357 판결 이후의 판례이다.
4. 행위 유형
다음과 같은 유형이 본 죄에 해당하는 경우가 많다.- 온라인 게임 채팅 상에서 상대에게 성적인 메시지를 전송하는 경우. 속칭 겜매음이라고도 한다.[19]
- 이 경우 성적인 의도는 없고 피해자의 게임상 부정행위에 대한 감정 표현 혹은 쌍방 욕설 과정에서 나온, 모욕의 의도를 가지고 성적인 메시지를 전송했다는 사정은 피고인(피의자)에게 유리한 사정이다. 단발성으로 몇 마디 던진 경우도 피고인(피의자)에게 유리한 사정이다.
- 피해자의 명시적인 의사에 반하여 계속적으로 음란한 메시지를 전송하는 것은 피고인(피의자)에게 불리한 사정이다.
- 음란한 사진, 음란한 신음 소리 등을 전송하는 경우
- 피해자가 음란한 사진의 전송을 요구한 것은 피고인(피의자)에게 유리한 사정이다. 오히려 후술할 '몸캠 피싱'이 문제될 수 있는 부분이다.
- 다짜고짜 음란한 사진, 음성을 보낸 것은 피고인(피의자)에게 불리한 사정이다. 명백하게 피해자의 성적 자기결정권을 침해한 행위기 때문이다.
- 기타
5. 위법성 조각 사유
본 죄는 카메라등이용촬영죄와 달리 '그 의사에 반하여'라는 규정이 법문에 없다. 따라서 법문을 곧이곧대로 해석한다면 사랑하는 연인간의 음란영상 전송도 처벌하게 된다. 하지만 형법 총론상 위법성조각사유 중 하나인 피해자의 승낙이 적용된다.1심에서 유죄를 받은 피고인이 2심에서 피해자 승낙으로 무죄를 받은 사례가 있다고 한다.
| 피고인이 피해자를 알게 된 경위, 피해자가 당초 인터넷 성인 커뮤니티에 사진공유 글을 게시한 점, 비록 피고인이 먼저 피해자에게 사진을 전송하였으나 이후 피해자는 한 번도 이를 거부하거나 싫다는 의사표현 없이 오히려 사진을 받겠다는 답변과 동영상을 요구한 점, 피해자가 여성이 아닌 성인 남성인 점 등을 고려하면, 피고인의 이 사건 공소사실의 행위는 성인 남성 사이에 합의하에 이루어진 것으로 피해자의 유효한 승낙이 있었음이 분명하고, 달리 이 사건 사진 및 영상 등이 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 도달되었다거나 사회상규에 반하여 피해자의 승낙에 의해서 이루어졌다고 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피해자의 승낙이 있는 경우에 해당하여 범죄가 되지 아니한다. |
| - 보통군사법원 2015. 6. 25. 선고 2015고11 판결[21][22] |
6. 죄수관계
죄수(罪數)를 살펴보면 다음과 같다. 대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도3705 판결에서 상고기각된 서울서부지방법원 2019. 9. 26. 선고 2019노95 판결의 사실관계이다.- 동일한 범의를 가지고 여러 차례 통신매체이용음란의 범행을 하면 이는 포괄하여 1죄이다.(포괄일죄)
- 한 개의 인스타그램 댓글이나 한 개의 인스타그램 게시글로 피해자 A와 피해자 B에게 동시에 도달하게 한 경우[23], 이 행위는 사회관념상 1개의 행위이므로 'A에 대한 통신매체이용음란의 점'과 'B에 대한 통신매체이용음란의 점'은 상상적 경합이다.
7. 판례 및 결정례
7.1. 성적으로 모욕한 경우와 본 죄
본 죄는 성적 목적을 가지고 있을 것을 요하는 목적범으로 본래는 상대방에게 분노해 성적 비하나 조롱을 했을 경우 본죄가 적용되지 않았다. 하지만 이러한 논리로 항소심에서 무죄가 나온 사안[24]을 2018도9775에선 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱함으로써 심리적 만족을 얻을 경우 본죄에 해당되고 분노감이 결합되어 있다해도 달리볼 것 아니라며 파기환송한 대법원 판례가 나옴으로써 과연 이 심리적 만족감을 어떻게 해석할건지가 소위 롤매음[25]이나 겜매음[26]으로 불리는 현재 통매음의 대부분을 차지하는 사건들의 주 쟁점이다.이에 위 대법원 판례의 심리적 만족감이란 성적인 것과 연관된 심리적 만족감이고 화가나 상대방을 성적으로 모욕, 조롱함으로써 느끼는 통쾌감, 만족감 등은 심리적 만족감에 포함되지 않는다며 무죄를 선고한 판례[27]와 성적으로 모욕, 조롱했을 경우 느끼는 모든 심리적 만족감을 본 판례의 심리적 만족감으로 폭넓게 해석해 유죄를 선고한 판례[28]가 대립중이었으나 2018도9775에서 말하는 심리적 만족감이란 성적인 것이라 이를 게임과 같이 상대방과 일면식이 전혀 없는 사이에 적용하는 것은 문제 없다는 상고심[29] 판례를 내놓았다. 해당 사안은 이성으로 인식한 사안이다. 그러므로 넷상에서와 같이 상대방에 대한 정보가 전무하되 상대방을 여성(이성)으로 인식한 상황에서 일어난 성적 욕설은 통매음이 적용될 가능성이 상당하다.
7.1.1. 연인, 친구에 대한 사안
7.1.1.1. 2018도9775(헤어진 연인 사이)
| ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. ‘성적 욕망’에는 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망뿐만 아니라, 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함된다. 또한 이러한 ‘성적 욕망’이 상대방에 대한 분노감과 결합되어 있더라도 달리 볼 것은 아니다. |
7.1.1.2. 서울고법 2022노2554(헤어진 연인 사이)
| 사안 군인인 피고인은 전 연인 V와 카카오톡으로 말다툼 도중에 있었다. 말 다툼 도중 감정이 격해진 피고인은 V의 나체 가슴 사진을 보내면서, “지금고 꼭지 저럼?”. “ㅋ.ㅋ.ㅋ”라는 메시지를 전송하고, 약 10분 후 재차 “그걸”, “왜가지고있냐”, “ㅌㅋㅋㅋㅋㅋ”, “바로 삭제했는데”, “더러워서”, “꼭지도 없는게”, “ㅈㄴ 꼭지타령이고”, “지 가슴 큰줄 알고”, “ㅋㅋㅎㅋㅎㅋㅎㅋㅎㅋ”, “웃겼다”, “정말”이라는 메시지를 추가로 전송하였다. |
| 제1심 사건번호: 제2지역군사법원 2022. 9. 29. 선고 2022고231 판결[30] 판단: 무죄 이유: 피고인의 당시 관계, 전체적인 대화 내용 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 사진과 메시지를 보낸 목적은 피해자의 기분을 상하게 하기 위해서였던 것으로 보이고, 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다고 보기는 어렵다. |
| 항소심 사건번호: 서울고등법원 2023. 1. 31. 선고 2022노2554 판결 판단: 유죄(선고유예) 이유: 군 검사의 항소이유는 이유 있다. 피고인은, 이 사건에서 피해자가 먼저 성적 비하 발언을 하였고, 피고인은 피해자가 시비를 걸어달라고 하여 이에 대응하기 위해 사진과 메시지를 보냈을 뿐 그 후로는 전혀 성적인 메시지를 보낸 적이 없고, 피고인과 피해자는 당시 대외적으로 사귀는 것처럼 행동하고 있었다는 점에서 위 대법원 2018도9775 판결의 경우와는 사안이 다르다고 주장하나, 위에서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 당시 피고인에게는 피해자를 성적으로 비하하거나 조롱하는 등으로 성적 수치심을 줌으로써 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망이 있었다고 인정할 수 있고, 피해자가 먼저 피고인에게 성적 비하 발언을 하면서 시비를 걸었다는 사정 등은 피고인에 대한 형을 정할 때 참작할 사유에 해당한다고는 할 수 있지만, 그러한 사정을 근거로 피고인에게 성적 목적이 없었다고 볼 수는 없다. |
| 상고심 형사소송법과 군사법원법에 위반한 상고였기에 판결이 아닌 결정으로 상고기각해버렸다. |
7.1.1.3. 2022도3416 (동성의 친구 사이)
| 사안 D는 교제 중인 남성이 있었다가 헤어지게 되었다. 이후 D는 전 남자친구의 계정을 검색하다가 전 남자친구에게 새로운 여자친구 V가 생긴 것을 알게 되었다. D는 V때문에 자신이 남자친구와 헤어지게 되었다고 생각했다. 이에 2020. 11. 25. 02:06경 D의 주거지에서 V에게 성적인 욕설이 담긴 메시지를 보내었다. 해당 메시지는 "남의 남친 뺏어간..."으로 시작하며 V를 걸레에 비유하고, 성매매 종사 여성으로 규정하며, 심지어 V의 어머니도 성매매 종사 여성인지 묻는 내용이었다. |
| 제1심 판단 무죄 |
| - 서울북부지방법원 2021. 10. 7. 선고 2021고단1274 판결 서울북부지방법원 |
| 제2심 판단 무죄 원심은, ① 피고인이 피해자 때문에 남자친구와 헤어지게 되었다고 생각하고 피해자에게 화가 나 피해자에게 욕설을 하는 과정에서 이 사건 발언을 하게 되었던 점, ② 피고인이 피해자에게 성적 이슈를 이유로 메시지를 보냈다거나 피해자의 성적인 면을 부각시키기 위하여 메시지를 보낸 것은 아닌 점, ③ 이 사건 발언에 피해자에 대한 성적 요소가 특정되어 연상될 만큼 구체적인 표현이 없는 점, ④ 피고인이 피해자에게 심한 욕설을 하려는 의도로 ‘몸 파는 여자’라는 뜻을 가진 이 사건 발언을 한 것으로 보이는 점 등 이 사건의 발생 경위, 피고인과 피해자의 관계, 피고인과 피해자가 나눈 전체 메시지 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 발언이 부적절한 성적 표현으로 피해자에게 불쾌감을 줄 수 있는 것은 별론으로 하고[31], 피고인이 이 사건 발언을 함으로써 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조가 보호하려는 성적 자기결정권 등을 현저히 침해할 정도로 구체적인 성적 표현 내지 묘사를 하였다거나, 피고인에게 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다고 인정하기 부족하다고 판단하였다. 원심이 판시한 내용을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로(검사의 주장과 같이 해석하면 성적 비하가 내포된 욕설의 경우 그 자체로 본 규정 위반이 될 소지가 큰바, 본 규정의 입법취지나 보호법익 등에 비추어 타당한 해석이라고 할 수 없다), 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. |
| - 서울북부지방법원 2022. 2. 15. 선고 2021노1295 판결 |
| 대법원 판단 상고기각(무죄) 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의한계를 벗어나거나 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(통신매체이용음란)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. |
| - 대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도3416 판결 |
비록 구체적인 법리 설시는 없지만, 대법원 판례는 하급심을 기속[33]하므로 추후 수사과정이나 재판 과정에서 '2022도3416'와 유사한 사실관계에 놓인 사건이라면 해당 판례를 인용할 수 있을 것이다. 2022도3416 사건에 대한 구체적인 욕설내용이 담긴 사실관계는 하급심 판례에만 등장하기에 변호인의 조력을 받거나, 사설 판례 검색 사이트를 통해 구할 수 있다.
한편, 여전히 불법정보의 유통금지 항목에서 알 수 있듯이 정통망법에 '3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보'를 보내면 안된다는 규정(제44조의7)과 이를 위반할 때의 형사처벌 조항이 존재하므로 게임상에서 반복적인 욕설 자체만으로도 처벌될 수 있다.[34]
7.1.2. 일면식 없음(소위 겜매음) 사안
7.1.2.1. 일면식 없는 상대간 문자 메시지
2000원 아끼려다 벌금 200만원 중고거래서 욕설 구매자 최후중고 거래 중 피고인이 요구한 네고를 거절당하고선 보복으로 원고인에게 성적인 욕설을 퍼붓자 검사의 약식기소로 벌금 200만원을 선고받았다는 소식이다. 과정중 피고인은 일대일 대화에선 공연성이 입증되지 않는다는 논리하에 성역이라도 되는양 욕설을 퍼부었지만,[35] 통매음은 해당되지 않는 사안이었다. 이렇게 언쟁이나 유도가 없는 일방적 성희롱에 대해서는 웬만해선 송치(판결)가 결정된다는 대표적인 예시이기도 하다.
한편, 약식기소인만큼 정식 판례에는 해당되지 않고 피고인이 불복하여 정식 재판을 청구한다면 뒤집힐 가능성도 존재하지만, 별다른 관련 재판이 검색되지 않는 점을 보아 벌금 납부로 종결된걸로 추정된다.
7.1.2.2. 2022도16357
| 사안 피고인은 2021. 7. 19.경, 경상북도 경산시 본인 자택에서 10명과 함께 하는 온라인 게임에서 피해자(남, 23세)에게 "○○ 따묵자", "땔기맛", "땔기 냄새", "○○ 건전지 맛", "양파냄시", "겨자맛", “근데 여자가 어디 게임하노?”, "더러운 건 너의 뷰야"라고 채팅창에 게시하였다. 피해자의 게임 캐릭터는 여성이었고, 피고인은 피해자를 여성으로 인식하였다. 한편 피해자는 “하지마 이것들아”, “핑찍지마 더러우니깐 그리고 하지마 그딴말!”이라고 하면서 피고인과 게임 참가자들에게 위와 같은 채팅을 작성하지 말 것을 경고했다. 피고인 측의 변론 요지: 상대방이 게임을 일부러 지려 해서 화가 났을 뿐이고 성적인 의도는 없었다. '뷰'는 영어 view를 의미한다. |
| 제1심: 대구지방법원 2022. 4. 19. 선고 2021고정1134 판결 주문: 벌금 80만원 형 이유: 위 2018도9775 판례에 따라 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 성적 수치심을 주는 말을 도달하게 하는 방법을 사용하였다면 이는 성적 욕망을 만족시키기 위한 목적이 있는 것으로 보는 것이 타당하다. '뷰'는 view가 아니라 성적 함의를 담아 중의적으로 표현한 것이다. |
| 항소심: 대구지방법원 2022. 11. 25. 선고 2022노1189 판결 항소기각 위 표현은 게임을 시작한지 1분도 지나지 않은 시점에서 사용되었는데 해당 게임에서 시작 후 1분도 안 된 시간이라는 것은 너무 짧은 시간이어서 게임에 참가한 참여자의 능력이나 참여하는 자세를 알 수 있을 만한 시간은 못된다. 이 같은 사정들에다가 다른 게임 참가자들의 대화 내용까지를 고려하면, 피고인은 게임을 방해하는 피해자가 마음에 안들어 비방하기 위한 목적으로 위 표현을 사용한 것이라기보다는 여성으로 인식한 피해자에게 성적 수치심을 줌으로써 피고인의 심리적 만족을 얻기 위해 위 표현을 사용한 것으로 보아야 한다. 비록 피고인과 피해자가 1회성으로 게임을 하면서 만난 일면식이 없는 사이라고는 하지만 피해자가 사용한 게임 아이디에는 피해자의 실명이 포함되어 있고 그 실명은 충분히 여성으로 인식될 수 있어 게임 참가자들은 피해자가 여성임을 전제로 대화한 것으로 보인다. |
| 상고심: 대법원 2023. 2. 23. 선고 2022도16357 상고기각 |
7.1.2.3. 2021노3053
| 사안 피고인은 2021. 3. 13. 05:30경 불상의 장소에서 '리그 오브 레전드' 게임을 하면서 피해자 B(남, 23세)과 채팅으로 대화하던 중, 피해자에게 “걸레 보지 년임?”, “걸레 년인거?”, “니 애미 시발년 아니였으면 제드 트롤 하기 전에 게임 끝냈다.”, “니 애미 시 발년이 아무데서나 다리 벌리고 다니니까 이길 게임도 지는거야”, “이 제대로 된 새끼한테 질싸 당하고 왔으면 아까 판 이겼어”, “걸레 보지년 때문에 이길 사람들이 졌다 하니까”, “니 애미 씨발 화냥보지년 때문에 졌다고”, “이 씨발 창 걸레년의 자식새끼야”, “씹창 걸레년이 방금 판 지게 만들었다.”, “애새끼 잘못 낳아 기른 똥 걸레년”, “니 애미 씨발년도 고의로 니 같은거 낳아서 이긴 판 지게 만듬”이라는 내용의 글을 전송하였다. 이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 상대방에게 도달하게 하였다. |
| 제1심 판단 유죄(벌금 500만원)2021고정552 피고인이 피해자에게 전송한 이 사건 글의 해석, 전후 상황 및 맥락 등에 비추어, 피고인이 상대방의 부모에 대한 성기 비하, 가상적 성행위 묘사, 성적 조롱, 비하 등을 통해 상대방에게 성적 수치심, 모멸감 등을 주고 그것으로 심리적 만족감을 얻고자 하는 욕망을 충족하려는 목적에서 전송한 것임이 분명하고, 설령 피고인이 주장하듯 이 사건 글의 전송이 상대방에 대한 분노감에서 한 행위일 여지가 있더라도 이는 일그러진 성적 욕망과 결합된 것으로 보인다 |
| 제2심 판단 원심파기(무죄)2021노3053 이 사건은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것인데, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 무죄를 선고한다. 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 '자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적'이 있다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. ① 서로 게임에서 우연히 만난 사이로 피해자가 게임을 잘 하지 못해 분노해 이런 성적 욕설을 하게 된 걸로 보이는 점 ② 피해자의 어머니 대상으로 하는 성적 욕설은 피해자에 대한 직접적인 성적 욕망이 개입되었다기보다는 피해자의 어머니를 비하함으로써 통쾌감, 만족감을 느끼기 위한 것으로 보이는 점 ③욕설에는 성과 관련된 표현이 적지 않은데 이를 모두 성적인 심리적 만족감을 얻기 위한 것이라고 단정할 수 없는 점 ④ 2018도9775판결은 헤어진 연인간에 있었던 일로 이 사안과 달라 적용될 수 없는 점 |
| 제3심 판단 상고기각(무죄)2022도14887 |
게임 통매음, 같은 표현도 피해자 성별 따라 법원 판단 달랐다
위는 상대 부모를 향한 욕설(속칭 패드립)에 성적 비하를 일삼은 고소가 상고 공방 끝에 무죄를 받아냈다는 소식을 전하고 있다. 기존은 9775 판례를 기계적으로 적용하며 벌금형이 선고되었지만, 항소에선 상대의 부모를 향한 성적 비속어일 뿐 상대를 향한 직접적 성적 수치심을 부여한다 보긴 힘들다라는 논거에 따라 원심이 파기되어 무죄가 선고되었고,[36] 대법원에서도 이를 계승하며 겜매음의 새로운 척도로 화제를 모은 건이다.
달리 설명하자면 상대가 아닌 제3자를 향한 희롱이라는 점을 강조하며 무죄를 선고했을 뿐, 상대를 향한 직접적 희롱은 여전히 얄짤없이 양형이 부과된다는 점을 강조하고 있다. 그리고 위는 동성간의 희롱이었다는 점을 미루어 이성간의 부모 희롱을 향해서는 판례가 미지수로 남아있고, 이전 하급심 판례와 상충하는 내용들도 더러 존재하는 중이다.
7.2. 음담패설이 아닌 한자어라는 피고인의 변소
| 가. 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 무죄 취지의 주장을 하였는바, 원심은 ① 피고인의 주장처럼, '보추'의 사전적 의미는 '진취성이나 내뛰는 성질'로서, 주로 '~없다'를 붙여 '진취성이 없다', '발전이 없다'는 뜻으로 쓰인다고는 하지만, 최근에는 그와 같은 용법으로는 거의 통용되지 않고 있는 점, ② F 등 인터넷 사이트에는 "여장남자나 여자같은 남자를 일컫는 속어로 어원은 보지 +꼬추이고, 특히 G, H에서 많이 쓰인다"라고 기재되어 있는 점, ③ 피고인과 피해자가 글을 게시한 'C'에서 '보추'가 들어간 게시글을 검색하면 그 문맥상 피고인 주장처럼 진취성이 없다거나 발전가능성이 없다는 의미로 쓰인 것은 발견되지 않고, 위와 같이 성적 정체성을 문제 삼는 의미로 쓰이고 있는 점, ④ 피해자의 게시글에 올라온 다른 댓글을 보더라도, 피고인의 댓글 게시 후 "넷카마"(J'), "남자손을 어따 들이대심"('K'), "내 손이 더 이쁨"('L'), "누가 봐도 남자손이네"('M'), "상남자 손이네'('N') 등, '피해자가 남자임에도 여자인 척 한다'는 내용의 댓글들이 게시된 점, ⑤ 피고인이 주장하는 '진취성이나 발전이 없다'라는 취지는, 손금을 봐준 내용으로는 일반적이지도 않은 점 등의 사정을 종합해 보면, 피고인이 게시한 글은 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. |
| - 대전지방법원 2020. 9. 2. 선고 2019노2664 판결 |
7.3. 소송법적 쟁점: 스크린샷의 증거능력
의 사본으로서의 사진 부분을
참고하십시오.수사 실무상 고소가 스크린샷으로 이루어지는 경우가 많다. 고소장에 스크린샷을 첨부하여 고소하고, 경찰이 이를 수사의 단서로 삼아 수사한다. 이 때, 해당 스크린샷의 증거능력이 문제될 수 있다. 우선 경찰과 검찰 단계에서 수사하는 것은 증명력이나 증거능력과는 다른 차원의 문제이므로 경찰이나 검찰이 해당 스크린샷을 제시하며 피의자신문을 하거나, 이를 바탕으로 기소하는 것을 막을 수는 없다. 문제는 검사가 법정에서 전자증거(로그 기록) 없이 스크린샷만을 물증인 증거로 거시한 경우이다. 이에 대한 쟁점은 전문증거 문서의 사본으로서의 사진 문단을 참고할 수 있다. 요컨대, 검사가 동일성을 증명하면 증거능력있는 증거가 된다. 통매음 미니 갤러리에서는 '복사물은 절대 증거로 쓸 수 없다', '스크린샷만으로는 절대 증거가 되지 않는다'는 식의 허위사실유포가 성행하고 있다.
7.4. 소송법적 쟁점: 스크린샷의 증명력
증거능력이 인정된다면 어떠한가?[38] 하급심 판례의 경향을 보면, 고소인의 스크린샷에 대해 가해자가 인정하고 합의한 경우가 많다. 예컨대, 서울중앙지방법원 2021. 11. 10. 선고 2021고정1825 판결을 보면 피고인의 법정진술, 피해자의 경찰 참고인진술조서, 스크린샷만으로 피고인에게 벌금 800만원형이 선고되었다. 피고인은 피해자에게 여성의 성기와 음모를 지칭하는 단어를 반복적으로 사용하고, 피해자에게 펌프질을 하고 싶다라는 메세지를 일간베스트 특유의 어투로 도달하게 했다. 피고인은 피해자와 판결 선고 직전에 가서야 합의했다.그러나 다툼의 여지가 있는 경우, 통신매체이용음란죄의 구성요건을 확실하게 증명할 증거는 스크린샷 이미지파일이 아닌 전자증거일 것이다.
| • 이 사건 카카오톡 메시지는 그 전송일시인 2016. 8. 18.경을 기준으로 동년배의 20대 남성들이었던 피고인, 고소인, 그리고 C 3인으로 구성된 단체대화방에서 오간 것으로, 2016. 8. 18. 00:00경 이루어진 대화내역을 고소인이 이른바 ‘스크린샷’으로 캡처하였다는 이미지파일이 증거로 제출된 것 외에 달리 확보된 전자정보가 없다. 위와 같은 1장의 스크린샷 이미지파일에 드러난, 채 1분이 안 되는 시간 동안 이루어진 단편적인 대화내역만으로는, 위와 같은 메시지가 오간 경위나 전후 맥락을 알기 어렵고, 평상시 위 단체대화방에서 이루어진 대화의 수위나 소재를 파악하기도 어렵다. |
| -서울서부지방법원 2021. 9. 1. 선고 2021고단1281 판결 |
7.5. 헌법재판소의 결정례
7.5.1. 표현의 자유 침해 여부, 검열 여부
| 나. 표현의 자유 침해 여부 (1) 제한되는 기본권 개인 사이에 이루어지는 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 표현을 전달하는 행위를 처벌함으로써 일정한 내용의 표현 자체를 금지하고 있는 심판대상조항은 청구인과 같은 발신인의 표현의 자유를 제한한다고 볼 수 있다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조). ...(중략)... (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 목적의 정당성 심판대상조항이 통신매체이용음란행위를 처벌하는 이유는 전화, 컴퓨터 등을 이용한 음란행위라는 새로운 유형의 범죄가 빈발하는 상황에서, 수신인인 피해자, 특히 여성과 미성년자가 자신의 의사에 반하여 성적 수치심 또는 혐오감을 일으키는 글 등을 접하지 아니하도록 하여 그들의 성적 자기결정권을 보호하고, 이를 통하여 건강한 사회질서를 확립하기 위해서이다. 따라서 심판대상조항의 입법 목적은 정당하다. (나) 수단의 적합성 정보통신기술의 비약적 발전으로 인하여 전화, 컴퓨터 등 통신매체를 이용하여 언제 어디에서나 손쉽게 말, 음향, 글, 그림, 영상 등을 상대방에게 전달할 수 있게 되었다. 그러나 성적 수치심 또는 혐오감을 일으킬 수 있는 표현의 도달을 방지하기 위하여 검열, 감청이나 통신매체의 기술적 조작을 통하여 사전에 이러한 내용의 발신을 제한하는 것은 방대한 통신의 양에 비추어 물리적, 기술적으로 불가능하고, 검열이라는 표현의 자유 제한 방식은 오히려 발신자의 기본권을 중대하게 침해하게 되므로, 결국 사후적으로 통신매체이용음란행위에 대하여 형사처벌을 하는 것이 그 목적달성을 위한 적합한 수단이라고 할 수 있다. (다) 피해의 최소성 심판대상조항은 개인 간의 모든 통신매체를 이용한 표현의 전달행위를 처벌하는 것이 아니라, 사회통념에 비추어 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 표현을 도달하게 한 경우만 처벌하고 있다. ‘성적 수치심 또는 혐오감’은 ‘음란’과 마찬가지로 엄격한 요건을 충족한 경우에만 인정되게 되고, 심판대상조항은 목적범으로서 발신자가 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 없다면, 설령 성적 수치심 또는 혐오감을 일으킬만한 문자메시지 등을 도달시켰더라도, 정보통신망법위반으로 처벌받는 것은 별론으로 하고 심판대상조항으로 처벌받지 아니한다. 더군다나 심판대상조항의 법정형은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금으로서 성폭력범죄 중 상대적으로 가볍고, 정식기소되는 경우에도 벌금형을 선고받는 사건이 대다수이며, 당해사건처럼 선고유예되는 경우도 적지 않은바, 이러한 사정을 종합하면 통신매체이용음란행위에 대하여 심판대상조항에 따라 형사처벌을 가한다 하여 이를 과도한 제한이라고 단정하기는 어렵다. (라) 법익의 균형성 심판대상조항이 통신매체이용음란행위를 처벌하고 있으므로, 개인은 통신매체를 통하여 말, 글 등을 발신하면서 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 내용을 표현하지 않아야 한다는 제한을 받게 되는데 비하여, 심판대상조항으로 달성하려는 공익은 수신인인 피해자 개인이 성적 수치심 또는 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 받지 않도록 하여 성적 자기결정권을 보호하고, 사회일반의 건전한 성적 풍속 및 성도덕을 보호하며, 공공의 혐오감과 불쾌감을 방지하는 것이어서, 심판대상으로 인하여 달성되는 공익이 침해되는 사익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항은 법익균형성의 요건도 충족하였다. (마) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다. |
| - 헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2014헌바397 결정 |
7.5.2. 평등권 침해 여부
위 2014헌바397 이후, 2018헌바489 사건에서 청구인은 2014헌바397에서 다루지 않았던 평등권 침해를 위헌 주장에 포함시켜 위헌소원을 제기했다. 입말로 하는 음란발언(성적 언동)과 통신매체를 이용한 음란발언을 차별한다는 것이 요지다. 하지만 헌법재판소는 다시 한번 합헌결정을 한다.| (3) 평등원칙 위반 여부 (나) 그런데 통신매체의 특성상 통신매체를 이용한 음란표현은 무작위로 발견한 특정인이나 불특정 다수인을 상대로 반복적으로 또는 동시 다발적으로 광범위하게 이루어질 위험성이 있는바, 이와 같은 반복가능성이나 피해의 광범성 등의 측면에서 그 죄질, 행위태양, 행위의 성격 등이 상대방을 직접 대면한 음란표현과 동일하다고 평가하기 어려운 점에 비추어 볼 때, 심판대상조항이 통신매체를 이용한 음란표현만 처벌하는 것에 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. |
| - 헌법재판소 2019. 5. 30. 선고 2018헌바489 |
7.5.3. 신상등록대상 제외
과거 통신매체이용음란죄는 반드시 신상등록대상이었으나, 이를 규정한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 1항에 대해 헌법재판소는 '침해의 최소성에 비추어 볼 때 불법성의 정도를 고려하여 기본권 침해를 줄일 수 있는 다른 수단을 채택하지 않고 일률적으로 신상정보를 등록하는 점', '법익의 균형성에 비추어 재범의 위험성이 인정되지 않는 이들에 대하여는 예외적으로 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있다는 점'에 따라 위헌결정(2015헌마688)을 내려 폐지되었다.8. 외국의 유사 입법례
8.1. 미국 전기통신법(Telecommunications Act of 1996)
1996년 클린턴 행정부 당시 미국 의회에서 만들어진 법이다.| SEC. 502. OBSCENE OR HARASSING USE OF TELECOMMUNICATIONS FACILITIES UNDER THE COMMUNICATIONS ACT OF 1934. Section 223 (47 U.S.C. 223) is amended— (1) by striking subsection (a) and inserting in lieu thereof: ‘‘(a) Whoever— ‘‘(1) in interstate or foreign communications— |
| ‘‘(A) by means of a telecommunications device knowingly— ‘‘(i) makes, creates, or solicits, and ‘‘(ii) initiates the transmission of, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication which is obscene, lewd, lascivious, filthy, or indecent, with intent to annoy, abuse, threaten, or harass another person; |
| ‘‘(B) by means of a telecommunications device knowingly— ‘‘(i) makes, creates, or solicits, and ‘‘(ii) initiates the transmission of, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication which is obscene or indecent, knowing that the recipient of the communication is under 18 years of age, regardless of whether the maker of such communication placed the call or initiated the communication; |
| (중략) |
| ‘‘(2) knowingly permits any telecommunications facility under his control to be used for any activity prohibited by paragraph (1) with the intent that it be used for such activity, shall be fined under title 18, United States Code, or imprisoned not more than two years, or both.’’; |
| (1)(A) 누구든지 주와 주 간 또는 외국의 통신 수단을 이용하여 고의로 다음의 행위를 해서는 아니된다. (i) 아래와 같은 통신을 만들거나, 창조하거나, 간청한 경우. (ii) 다른 사람을 화나게 하거나, 괴롭히거나, 위협하거나, 희롱할 목적으로 상스럽거나, 외설적이거나, 불결하거나, 품위에 어긋나거나, 저속한(indecent) 일체의 언급, 요청, 제안, 시사, 이미지 및 기타 통신을 전달하는 것을 개시한 경우. |
| (1)(B) 누구든지 주와 주 간 또는 외국의 통신 수단을 이용하여 고의로 다음의 행위를 해서는 아니된다. (i) 아래와 같은 통신을 만들거나, 창조하거나, 간청한 경우. (ii) 발신자가 통화를 걸었거나 통신을 시작했는지 여부와 상관없이 상스럽거나, 저속한(indecent) 일체의 언급, 요청, 제안, 시사, 이미지 및 기타 통신을 전달하는 것을 통신의 수신자가 18세 미만인 것을 알고도 개시한 경우. |
| (2) 자신의 통신시설이 위와 같은 행위와 이용되는 것을 알면서도 이를 허가한 자는 미연방형법에서 정한 벌금 또는 2년 이하의 징역에 처하거나 양형을 병과할 수 있다. |
그러나 이 법은 '저속한(indecent)' 행위를 규정한 조문이 명확성 원칙에 위배되는 것으로 일부위헌판결을 받게 되어, 위헌 소지에 대한 논의가 없는 한국의 통신매체이용음란죄와 일대일 대응하기 어렵다.
8.2. 영국 악성통신법(Malicious Communications Act 1988)
| 제27장 악성(부당) 통신법(Malicious Communications Act 1988) |
| 제1조(고통 또는 근심을 야기할 의도로써 편지 등을 보내는 범죄) 제1항 누구든지 다른 사람에게 (a)(i) 음란하거나 심히 모욕적인 메시지; (ii) 위협; 또는 (iii) 허위의 정보로서 송신자가 허위임을 알고 있거나 허위로 믿고 있는 정보 등을 전달하는 편지, 전자통신 기타 글 또는 (b) 기타 전체적으로 혹은 부분적으로 음란하거나 심히 모욕적인 성격의 글, 전자통신을 다른 사람에게 보내는 자는... 그것을 보내는 그의 목적 또는 목적 중 하나가 위 (a) 또는 (b)에 해당하는 한, 수령인 기타 그것 또는 그 내용이나 성격이 전달될 것을 의도하는 사람에게 고통 또는 근심을 야기하는 것일 경우에는 경죄의 유죄이다. |
| 제2항 누구든지 (a) 위협이 상당한 근거가 있다고 믿은 청구를 보강하는데 사용되었고, (b) 위협의 사용이 그 요구를 보강하는데 적절한 수단이라고 믿었음을 입증할 경우에는 그는 제1항 (a)(ii)의 경죄에 대하여 무죄이다. |
| 제3항 본조에서 ‘보내는 것’은 ‘전달하는 것’과 ‘보내지거나 전달되도록 야기하는 것’을 포함하며,‘송신자’도 그에 알맞게 해석된다. |
| 제4항 본조에 의한 경죄의 유죄인 사람은 즉결재판에 의하여 기준율 레벨4 이하의 벌금형이 부과된다. |
영국 검찰에 따르면 영국에서도 사건이 매년 위 악성통신법으로 기소되는 건수가 증가하고 있다고 한다. #
9. 쟁점
9.1. 기획고소(합의금 헌터)와 사건폭주 문제
동아일보(김병호 부산동부경찰서 경감의 독자 투고)뉴스1 (온라인게임서 욕설 유도 후 무더기 고소…수백만원 합의금 요구까지)
인터넷욕설 전문 고소꾼 ‘헌터’를 아시나요
본죄가 처음 만들어진 1990년대 초반에는 통신매체를 이용한 상호작용이 그리 대중화되지 않았으며, PC통신을 이용한 전자 게시판과 전자 메일 서비스를 제외하면 휴대폰이나 개인용 컴퓨터를 소유한 일반인도 많지 않았다. 2000년대 초반 들어 인터넷 보급률이 급증하기는 하였으나, 당시는 인터넷 문화의 태동기였기 때문에 음란 채팅이나 사진 전송 행위 등을 개인의 일탈으로 인식하고 넘어가는 것이 일반적이었으며, 이것이 법적 문제로 발전하는 경우는 드문 편이었다. 이는 사이버 명예훼손이나 저작권법 위반, 사이버 스토킹 및 몰래카메라(도촬) 사건도 그러했다.
그러나 2010년대 후반 들어 이러한 죄가 존재한다는 것이 언론을 통해 알려지면서 해가 갈수록 인지되는 사건의 수도 빠르게 늘어나고 있다. 한국형사·법무정책연구원의 분기별 범죄동향리포트[41]에 따르면, 통신매체이용음란죄 발생 건수는 2020년 2071건, 2021년 5102건으로 크게 늘었다. 2022년에는 1분기에만 2243건, 2분기 2784건이 발생해 상반기 발생 건수만으로 2021년의 연간 수치에 육박하는 상황이다. 또한 이 수치는 형사입건된 건수만을 통계화 한 것으로, 본 죄로 고소되었다가 경찰 단계에서 반려된 개수를 더한다면 훨씬 많을 것이다.
특히 온라인 게임이나 랜덤채팅 등에서의 피해사례가 법원 판례를 통해 알려지며 '어떤 행위가 죄를 구성하는지' 일반인들도 대강 분석할 수 있게 되었고, 법률사무소에서 유출된 합의 사례를 통해 '특정한 패턴에서 반응할 경우 (특히 본죄가 존재하는지 모르고, 채팅 매너가 나쁜 유저에게) 죄를 범하도록 유도할 수 있다'는 것에 착안하여 고소를 통한 합의금을 목적으로 오로지 통신매체이용음란죄를 범하기를 기다리며 기회를 노리는 사례들이 언론을 통해 조명되었다.# 이후 이런 기획고소자들을 '통매음 헌터'라고 지칭하게 되었다. 이들은 각종 여초 커뮤니티에서 통매음으로 합의금 얼마를 벌었다라는 인증글을 남기는 등의 행태를 보이기도 한다.
이런 최근 경향 때문에 일부에서는 수백 건씩 고소와 진정이 접수되어 일선 경찰에서 행정력 낭비에 관한 문제를 지적하기도 했다.
9.2. 성적 욕설에 대한 모호한 적용 기준
중구난방.. 통신매체이용음란죄, 일관된 기준 필요원래 본 법은 성적 목적을 가지고 음란한 문자나 미디어를 전송하는 행위를 처벌하는 법이었지만 현재는 완전히 변질됐다고 봐도 무방한 상황이다. 성적 모욕이 자신의 심리적 만족을 위할 경우 통매음이 적용된다는 2018도9775 판례로 인해 그 이후로 게임이나 인터넷 상에서 성적인 욕설을 했다는 이유로 처벌받는 법이 되고 말았다.[42][43] 다만 '2022도3416'판례를 인용해 유사 사안이면 변소할 수 있을 것이다.또한 대부분 사건이 합의금을 받고 기소유예 처분을 받거나, 1심에서 자백으로 끝나기 때문[44]에 기속력 있는 대법원 판례가 부족한 것도 문제다. 때문에 수사실무에서는 수사관과 검사마다, 재판실무에서는 판사마다 적용 기준이 제각각이다.
심지어 변호사조차 처벌기준이 뭔지 모르는 상황이다.[45] 이전엔 패드립만으로도 빨간줄이 그이다가 최근 이를 악용한 일명 통매음 헌터들의 신고가 과도하게 많아지자 이젠 무혐의가 뜨기 제일 어렵다는 성기 사진 전송조차 무혐의가 나오는 상황이다.
9.3. 기소유예 처분에 대한 모호한 기준
2022년 대검찰청 발행 범죄통계표(2021)에 따르면 검찰은 2021년 한 해 동안 총 4,905명의 통신매체이용음란죄 피의자를 처분하였으며, 그 중 1,310명은 기소(약식기소 1,110명 포함)하였고, 불기소 처분을 내린 1,809명 중 1,627명이 기소유예 처분을 받았다고 한다. 즉, 검찰이 유죄를 인정한 성인 피의자 총 2,937명[46] 중 약 55% 가량이 기소유예 처분을 받았는데 그 기준이 명확하지 않다. 이는 기본적으로 검사에게 주어진 기소편의주의 원칙 덕분인데, 죄가 있어도 검사의 판단에 따라 기소유예 처분 등, 기소를 하지 않을 수 있다. 대다수의 법조인들은 피해자와의 합의와 성범죄 재범방지 교육, 또는 심리상담 소견서 등의 재범 방지 의지를 보여주는 각종 양형자료들이 검사의 기소유예 판단에 큰 영향을 끼친다고 이야기한다.[47] 그럼에도 불구하고 기소유예를 확언할 수 없다는 점 때문에 논란이 많다.9.4. 성적 언동 처벌법 발의 사건과 본 죄
| 개정안 제44조의7 제1항 3의2. 상대방의 의사에 반하여 성적 욕망 내지 만족을 위한 목적으로 상대방에게 성적 언동(사람의 인격을 표상하는 캐릭터, 계정 등 디지털 데이터에 접근하는 방식을 포함한다)을 하는 내용의 정보 |
10. 여담
- 전체 내용을 법을 모르는 사람을 위해 간략하게 정리한 글도 있다.#
- 비슷해 보이는 명예훼손이나 모욕죄와는 확연히 다르다. 만약 유죄 판결을 받는다면, 단순히 벌금형 전과가 남는 모욕/명예훼손과 다르게 “성범죄자” 딱지를 달게 되는 것이기 때문이다. 이는 이후 인생에서 차원이 다른 불이익이 될 수 있다. 따라서, 온라인 상 대화에 있어서 상당한 주의가 필요하며, 되도록이면 불필요한 비난, 욕설 자체를 삼가는 편이 무조건 낫다.
- 몸캠피싱 사건들의 경찰 신고가 더딘 이유 중 하나가 이 통매음 문제에 걸리지 않을까 우려하는 경우가 많아서이기 때문이라 보는 의견이 있다. 몸캠피싱은 대부분 (텍스트상) 상호합의 하에 벌어진 사건이 대부분이라 이걸 입증만 한다면 전혀 문제되지 않는다. 오히려 신고하지 않았다가 자신의 전화번호로 자신의 성기노출 영상이 유출됐을 때 진짜 통매음에 저촉될 가능성이 높으니 제발 경찰에 바로 신고하도록 하자.
[1] 즉, 다시말해 고의가 있어야 한다는 소리다.[2] 다수에게 음란물을 유포하는 경우는 별도로 음란물 유포죄에서 다룬다.[3] 만약 대상이 미성년자임을 알고도 한 경우라면 아동복지법으로 처벌받을 수도 있다.[4] 참고로 이 범죄는「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조에 해당되는 범죄다. 즉 공무원 임용시 결격사유가 된다는 뜻.[5] 실무를 보면, 대부분의 가해자는 성적 목적 없었다고 주장하고, 피해자는 성적 수치심을 느꼈다고 주장하는데, 경찰이나 검찰이 어느 편을 들어주느냐에 따라서 복불복 파티가 벌어진다.[6] 이러한 이유로 2023년 4월, 통매음 전문 변호사인 하진규 변호사는 이러한 통매음죄 규정이 대단히 잘못 만들어진 범죄 규정이라며 자신의 유튜브 채널에서 공개 비판하기도 했다. #[7] 재판장 노정희.[8] 일부 언론에서는 이를 코로나로 인해 대면접촉이 줄어들고 대중이 일상적으로 디지털 미디어를 더 많이 접하게 되면서 자연스럽게 증가한 것이라고 보지만, 이는 의아한 해석이다. 실제로 통매음과 유사한 사이버 모욕-명예훼손의 경우 코로나 특수로 인한 범죄 증가는 2021년의 경우 2020년도보다 49.5% 증가한 데 불과했다. 하지만 같은 기간 통매음은 자그마치 147.5%나 증가했다. 무려 3배나 더 증가폭이 큰 것이다.출처[9] 대법원 2017. 6. 8 선고 2016도21389[10] 다만 이 경우 1대1 통신이 아니라 음란한 내용을 다수인에게 '배포'하는 경우 정통법 위반으로 처벌받을 수 있다. 자세한 내용은 음란물 유포죄 문서 참조.[11] 이메일, 파일 업로드 및 다운로드, 음란 채팅은 물론이고 당연히 블루투스나 AirDrop 등으로 음란한 정보를 공유하는 등의 행위도 포함된다.[12] 이 경우는 공연음란죄, 성희롱 적용을 검토할 수 있는 사안이다. 혹은 철도안전법 제47조 1항에 의거 철도(지하철)내 성적 수치심을 부여하는 음란물을 공포하면 처벌될 수 있는 조항도 존재하니 참고할 것.[13] 이주원, 특별형법, 493페이지 참조.[14] 인터넷 링크(internet link)를 보내는 행위를 통해 그와 같은 그림 등이 상대방에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓이는 한 실질에 있어서 이를 직접 전달하는 것과 다를 바 없다고 평가되며, 이에 따라 상대방이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 성적 수치심을 일으키는 그림 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 한 것으로 볼 수 있기 때문이다.[15] 동례. 대법원 2017. 6. 8 선고 2016도21389[16] 법익에 대한 침해의 위험을 야기하는 것만으로 성립하는 범죄이다. (↔ 침해범)[17] 법익에 대한 현실적인 침해의 발생으로 성립하는 범죄이다. (↔ 위태범)[18] 국내법에서는 피해자의 감정의 침해를 구성요건으로 담은 범죄의 경우 실제로 피해자의 감정이 침해될 것을 요구하는 것이 아니라 피해자의 감정이 침해될 만한 객관적인 상황이 조성되었는지를 판단의 조건으로 요구한다. 피해자의 수치심을 성범죄의 구성요건 중 하나로 인정하게 되면 피해자의 인권은 법정에서 묵살당하는 것이나 다름없어지기 때문이다. 이렇게 되면 피해자는 무고죄로 독박을 쓸 가능성을 항상 염두에 두면서 성범죄를 고소해야 하며, 반대로 피고인 측 변호사는 있지도 않은 피해자의 문란한 사생활 등을 날조, 과장해서 주장할 수도 있다.[19] 매일경제에서 LOL과 합성한 롤매음에 대해 설명한 바 있다.[20] 해당 넷카마가 음란한 메시지를 유도한 경우는 제외.[21] 미공보 판례이다. 군사법원인 점과 동성간의 사진공유라는 판시 사항을 미루어 보건대 판례 전문 공개가 매우 힘들어 보인다.[22] 조현욱 건국대학교 법학전문대학원 교수의 <통신매체이용음란죄의 문제점과 개선방안>에서 인용함.[23] 해당 서부지방법원 판례 사안의 경우 A의 인스타그램 계정에 가서 A와 B에 대해 성적인 댓글을 달았다.[24] 피고인은 피해자가 자신의 성기 크기를 언급한 것에 화가 나 연인관계를 정리한 후 피해자에게 수치심, 불쾌감, 심적 고통 등 부정적인 심리를 일으키고자 문자메시지를 발송한 것으로 보일 뿐이고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 문자메시지를 발송하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.[25] 롤+통매음의 약자로 롤에서 상대방에게 화가나 성적 욕설을 한 경우[26] 게임+통매음[27] 인천지방법원 2021고정825, 서울북부지원 2022고정443, 서울서부지원 2022고단131[28] 서울남부지법 2022고단3118[29] 기존에는 1심이나 항소심 사이에서의 의견대립이었으나, 대법원까지 올라간 사례로는 처음[30] 항소심에서 제1심을 취소하였기에 제1심 판단 내용을 상세히 서술하고 있다. 제2지역군사법원은 경기도 지역이며, 군사법원법상 특칙에 따라 군사법원이 1심을 맡으면 전국 어디에서 일어난 사건이든 모두 서울고법 관할이다.[31] 'A는 별론으로 하고'는 판사들이 판결문이 쓰는 관용어구인데. 'A는 맞는 말이지만, 이번 재판과 상관 없으니까 넘어간다.'의 의미이다.[32] 예컨대 초원복집 사건 판례에서 사용되었던 주거침입죄에 대한 여러 법리가 2021~2022년 파기되었다.[33] 법원조직법 제8조[34] 이 경우 죄명은 '정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(죄)'[35] 모욕죄와 명예훼손죄는 공연성을 요구한다.[36] 혹자는 친고죄가 아닌 관계로 제3자 향한 성적 욕설 자체로 통매음이 적용 가능하지 않을까라는 의구심이 생길법도 하지만 욕설의 객체 즉, 부모를 향해서는 표현의 직접적 도달을 입증하긴 힘드므로 적용이 어려운 사안이다.[37] 여담으로 F 사이트는 나무위키인것으로 보인다.[38] 피고인이 진정성립을 인정한 경우, 혹은 전문증거 문서에 제시된 판례법리에 따라 증거능력이 인정된 경우.[39] 서울서부지방법원 2021. 12. 13. 선고 2021노980 판결[40] 미루어 짐작건대, 해당 단톡방 대화의 전후 맥락을 모두 공개했다면 고소인에게 불리한 내용이 있었을 수 있다.[41] 해당 연구원 홈페이지에서 PDF로 다운받을 수 있다.[42] 실제로 2018도9775 판례 이후로 통매음 발생 건수가 매년 2배씩 기하급수적으로 증가하고 있다.[43] 인터넷, 온라인 게임 상에서 성적인 욕설을 했다고 처벌받는 다른 법은 정통망법 제44조의7 제1항 제3호 위반죄도 있다. 본 문단에서 말하는 것은 '단발적인' 욕설에 대한 내용이다.[44] 형사소송법상 자백보강법칙에 따라 가해자의 자백과 이에 대한 보강증거(예컨대 피해자의 진술조서)가 있으면 유죄 확정으로 끝난다.[45] A 변호사는 "많은 통신매체이용음란죄 사건을 담당해왔는데, 전후 사정, 표현 문구와 정도가 거의 비슷한데도 (경찰 처분) 결과가 다른 경우가 많았다"며 "'복불복'도 아니고 어떤 기준을 가지고 처분을 내리는지 솔직히 모르겠다"고 말했다.
- 법률신문(중구난방.. 통신매체이용음란죄, 일관된 기준 필요)-[46] 소년보호 송치, 가정보호 송치 등 미성년자에 대한 처분 및 참고인 중지 등의 처분은 제외함.[47] 몇몇 변호사들은 변호사 선임을 통한 선임계 제출 및 변호인 의견서가 기소유예에 큰 영향을 끼친다고 하는데, 유죄 인정 사건에서 변호인 의견서는 양형자료 이상의 의미를 가지지 못한다는 것을 기억하자. 무죄 주장을 해야하거나, 기 백만원의 비용을 들인 양형자료를 원한다면 모르겠지만 일반 사건에서 변호사 선임의 필요성은 높지 않고 비용적인 면에서 과다하다고 볼 수 있다.
- 법률신문(중구난방.. 통신매체이용음란죄, 일관된 기준 필요)-[46] 소년보호 송치, 가정보호 송치 등 미성년자에 대한 처분 및 참고인 중지 등의 처분은 제외함.[47] 몇몇 변호사들은 변호사 선임을 통한 선임계 제출 및 변호인 의견서가 기소유예에 큰 영향을 끼친다고 하는데, 유죄 인정 사건에서 변호인 의견서는 양형자료 이상의 의미를 가지지 못한다는 것을 기억하자. 무죄 주장을 해야하거나, 기 백만원의 비용을 들인 양형자료를 원한다면 모르겠지만 일반 사건에서 변호사 선임의 필요성은 높지 않고 비용적인 면에서 과다하다고 볼 수 있다.