낙태치사상죄

낙태의 죄
*~~낙태죄~~	촉탁승낙낙태죄	**업무상촉탁승낙낙태죄	부동의낙태죄	낙태치사상죄
* 2017헌바127결정으로 인해 2020.12.31 이후로 효력 전부 상실
** 2017헌바127결정으로 인해 의사에 한해 2020.12.31 이후로 효력 일부 상실

형법 제269조(낙태)
① ~~부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.~~[효력상실]
② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.
③ 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 7년 이하의 징역에 처한다.
제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태)
① 의사[효력상실], 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.
② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다
③ 제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
④ 전 3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다.

낙태치사상 落胎致死傷 \| Death or Injury Resulting from Abortion[3]
법률조문	<colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제269조 제3항
법정형	(촉탁, 승낙)낙태치상: 3년 이하 징역 (업무상촉탁, 업무상승낙, 부동의)낙태치상: 5년 이하 징역 (촉탁, 승낙)낙태치사: 7년 이하 징역 (업무상촉탁, 업무상승낙, 부동의)낙태치사: 10년 이하 징역
특별관계	동의낙태죄, 업무상동의낙태죄, 부동의낙태죄의 진정 결과적 가중범
행위주체	임산부 이외의 자연인 [4]
행위객체	임부인 부녀
실행행위	낙태행위
객관적 구성요건	결과범, 침해범
주관적 구성요건	낙태의 고의 중한 결과에 대한 과실
보호법익	모체의 생명·신체의 안전[5]
실행의 착수	낙태 행위 시
기수시기	임부의 생리적 기능 훼손[낙태치상죄] / 임부의 사망[낙태치사죄]
위법성조각사유	정당행위, 피해자의 승낙
친고죄	x
반의사불벌죄	x
미수·예비음모죄	x

1. 개요2. 기본범죄의 성립에 관한 학설3. 낙태치사상죄의 종류

3.1. 동의낙태치상죄3.2. 동의낙태치사죄3.3. 업무상동의낙태치상죄3.4. 업무상동의낙태치사죄3.5. 부동의낙태치상죄3.6. 부동의낙태치사죄

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1. 개요

낙태치사상죄란 동의낙태죄 [의사제외], 업무상동의낙태죄 [의사제외], 부동의낙태죄를 범하여 부녀를 상해 또는 사망에 이르게 하는 범죄이다.

2. 기본범죄의 성립에 관한 학설

낙태의 미수지만 낙태수술로 인해 임산부가 사망 또는 상해를 입은 경우, 낙태치사상죄로 처벌할 수 있는지에 대하여 두가지 견해가 대립한다. 즉, 낙태의 기수가 낙태치사상죄를 처벌하는 데에 있어 필요한지의 여부이다.

부정설은 부녀를 사상에 이르게 하면 족하며, 낙태의 기수·미수 자체는 상관이 없다고 한다. 반면, 긍정설(다수설)은 낙태죄는 미수범을 처벌하는 규정이 없으므로 낙태의 기수에 이르러야만 낙태를 처벌할 수 있다고 한다.

다수설인 긍정설에 따르면 낙태의 미수 시에 사망 또는 상해를 입은 경우에는 업무상과실치사죄나 업무상과실치상죄로 처벌할 수 있다고 한다. 참고로 낙태행위는 '업무상'에 해당하기 때문에 일반 과실치사죄나 과실치상죄를 적용할 수는 없다.

3. 낙태치사상죄의 종류

3.1. 동의낙태치상죄

형법 제269조(낙태) ③ 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

3년 이하의 징역에 처한다. 낙태치사상죄 시리즈 중에서 가장 가벼운 벌임에도 불구하고 벌금형이 규정되어 있지 않다(!) 물론 동의낙태죄 자체가 사실상 사문화된 조항[10]이지만 조문상으로는 매우 강력한 형벌이다.

비슷한 과실범 또는 결과적 가중범인 과실치상죄, 업무상과실치상죄, 폭행치상죄 등과 비교해보자면, 이들은 각각 벌금형이 규정되어 있다. 각각 500만원, 2천만원, 1천만원 이하이다. 이처럼 벌금형을 부과할 수 있는지, 없는지는 매우 중요한데, 낙태치상죄는 징역형만 부과되어 있다는 점에서 형벌상 균형이 맞지 않느냐는 목소리도 있다. 실제로 상해죄도 전치 2주에 초범이면 벌금형이 선고되는 경우가 많은데, 이러면 낙태치상죄는 거의 무조건적으로 전치 2주 상해 초범보다 중한 처벌을 받게 된다는 것이다.[11] 애초에 동의를 받고 낙태한 것이기 때문이다. 추가로 반의사불벌죄나 친고죄에 해당하지도 않기 때문에 원칙상 걸리면 얄짤없이 징역을 살아야 한다.
이 때문에 아래와 같은 개정안이 논의되기도 한다.

형법 제269조(낙태) ③ 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

참고로 의사가 행하는 낙태는 동의낙태죄가 아닌 99.9% (구)업무상동의낙태죄에 속하고, 이는 2017헌바127결정에 의해 효력을 상실하였기 때문에 의사가 동의를 받고 낙태하다가 상해를 입힌 경우에는 업무상과실치상죄 정도로만 처벌받을 수 있다.

3.2. 동의낙태치사죄

7년 이하의 징역에 처한다. 마찬가지로 벌금형이 규정되어 있지 않다. 물론 사망이라는 결과가 상해보다 비교할 수 없을 정도로 크기 때문에 벌금형을 규정하지 않는 것은 위의 동의낙태치상죄와 달리 문제가 되지는 않는다. 대표적으로 폭행치사죄나 유기치사죄 역시 3년 이상의 징역만을 규정하고 있다.

마찬가지로 의사가 행하는 낙태는 동의낙태죄가 아닌 99.9% (구)업무상동의낙태죄에 속하고, 이는 2017헌바127결정에 의해 효력을 상실하였기 때문에 의사가 동의를 받고 낙태하다가 사망한 경우에는 낙태치사죄로 처벌받지 않는다. 이 경우 업무상과실치사죄 정도로만 처벌받을 수 있다.

3.3. 업무상동의낙태치상죄

제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태)① 의사[효력상실], 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.
③ 제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
④ 전 3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다.

5년 이하의 징역에 처한다. 다만, 업무상동의낙태죄가 사실상 효력을 상실한 상태에서, 이를 적용할 수 있는지는 의문이 든다. 물론 한의사·조산사에게 낙태를 부탁하거나, 약사에게 낙태약품을 요청하는 경우도 아주 드물게 있을 수는 있으나, 거의 대부분 낙태는 의사에 의해서 이루어지기 때문이다. 그런데 이 의사에 대한 조문이 효력을 상실한 상황에서, 업무상동의낙태죄는 사실상 효력이 거의 없어진 것이나 다름이 없다.

따라서 현재는 의사가 낙태수술을 하다가 임부가 상해를 입은 경우, 업무상과실치상죄 정도로 처벌받을 수 있다. 효력상실 이전에는 자격정지도 같이 포함되어 있었기 때문에 의사면허를 잃을 가능성도 있었다.

3.4. 업무상동의낙태치사죄

10년 이하의 징역에 처한다. 다만, 업무상동의낙태치상죄와 마찬가지로 사실상 효력이 없다고 봐도 무방한 범죄

현재는 의사가 낙태수술을 하다가 임부가 사망한 경우, 업무상과실치사죄 정도로 처벌받을 수 있다. 효력상실 이전에는 자격정지도 같이 포함되어 있었기 때문에 의사면허를 잃을 가능성도 있었다.

3.5. 부동의낙태치상죄

제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태)② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다
③ 제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
④ 전 3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다.

5년 이하의 징역에 처한다. 이 경우는 의사가 행해도 처벌받는다(!) 부동의낙태죄를 규정한 제270조 제2항은 여전히 효력을 갖고 있기 때문. 따라서 의사가 부녀의 동의를 받지 않고 임의로 낙태수술을 한 경우에는 여전히 처벌받고, 자격정지도 같이 받는다. 상해의 고의까지 있으면 징역형의 장기가 2년 더 늘어난다. 참고로 임산부가 명시적으로 반대한 경우 이외에도, 임산부가 아무런 의사표시를 하지 않은 경우도 포함된다. 즉, 낙태환자를 착각해서(...) 다른 임산부를 낙태시킨 경우 부동의낙태죄에 해당한다.

물론 애초에 모든 수술 자체가 환자의 동의를 받도록 규정하기 때문에 부동의낙태죄로 걸리는 경우 자체는 많지 않다. 위처럼 병원관계자의 과실로 착각한 경우라면 모를까.

부동의낙태죄의 경우 여전히 유효하기 때문에, 잘못하다 걸리면 징역형은 물론 의사면허도 정지될 수 있다.

3.6. 부동의낙태치사죄

10년 이하의 징역, 7년 이하의 자격정지를 병과한다. 현재 효력이 있는 범죄 중에 가장 강력한 처벌이다. 사망의 결과가 있으므로 그렇다.

[효력상실] (2017헌바127결정) 제269조 제1항, 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 2023년 기준 초과되어 효력이 없는 항목이다.[효력상실] [3] 공식적인 영어명칭은 아니다. 폭행치사상죄와 자기낙태죄의 영문명을 조합하였다.[4] 부동의낙태죄에 한할 경우 의사를 포함한다.[5] 일반낙태죄가 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하는 것과 다르다.[낙태치상죄] [낙태치사죄] [의사제외] 2017헌바127결정에 의하여 의사에 대한 동의낙태죄는 효력을 상실하였다.[의사제외] [10] 자기낙태죄는 헌법불합치 결정을 받아 효력을 상실했고, 애초에 효력 상실 이전에도 낙태죄로 처벌받는 경우가 거의 없었다.[11] 따라서 상해의 고의로 낙태를 했다면 무조건 징역을 살게 되며 최고형도 7년으로 늘어난다.[효력상실] [효력상실]