1. 개요
사람은 혼자서 살 수 없으며, 가족·사회·국가에 소속되어 공동생활을 하게 된다. 그런데 공동생활에서 질서가 유지되려면 각자가 일정한 규칙에 따라야 할 필요가 있다. 이러한 규칙을 규범이라고 하는데, 그러한 규범에는 법·도덕·관습·종교적 율법 등 여러가지가 있다. 이들 가운데 법은 국가권력에 의하여 그 실현이 강제된다는 점에서 다른 규범과 구별된다. 법은 강제성으로 무장된 규범이다. 법은 헌법을 정점으로 하여 종횡으로 구분되어 잘 정돈되어 있는 합리적 질서를 이루며 이를 통틀어 법질서라고 한다. 이러한 법질서는 크게 공법과 사법으로 구분된다.행정법은 행정에 관한 국내공법이라고 정의하여 행정에 관한 사법(私法)을 행정법의 영역에서 제외시켜 왔다. 그래서 공·사법의 구별은 행정법학 연구의 출발점이 되고 있다. 원래 공법(公法)으로서 행정법의 출현은 국가와 사회의 이원화를 전제로 하여 행정권의 지위를 특별히 보장하는 정치적 이데올로기의 산물이었다. 즉 행정권에 대하여는 일반인의 관계를 규율하는 사법의 적용을 배제하고 그와는 성징을 달리하는 공법을 적용하여 행정권 특히 국왕의 특권적 지위를 보장하려고 하였던 것이다. 그러나 이와 같은 관념은 오늘날의 민주적 법치국가에서는 타당할 수 없는 것이다. 오늘날에는 행정에 관한 법률관계[1]가 사인 상호간의 법률관계[2]와는 그 실질을 달리한다는 법기술적인 이유에서 공법의 존립근거를 찾고 있다.
민법은 실질적으로 파악하면 사법관계(私法關係)를 규율하는 사법(私法)의 일반법이라고 할 수 있다. 사법관계(私法關係)에는 재산관계와 가족관계가 있다. 공법관계(公法關係) 역시 권력관계와 관리관계로 나누어 진다. 이러한 관계를 상호 명확하게 구별하기 위해서 먼저 공법과 사법의 구별이 필요한 것이다.
2. 구별의 필요성
공법과 사법은 상이한 기능을 수행하고 있다. 사법은 사적 자치의 원칙에서 출발하여 사인 상호간의 법률관계를 규율하며 이익충돌이 생길경우에 이를 조정하고 해결하는 것을 목적으로 하고 있다. 반면 공법은 공익과 사익을 조정하고 주된 공권력 주체인 국가를 대상으로 하여 그의 권한을 확정하고 제한하는 기능을 수행한다.또한 공법관계인가 사법관계인가에 따라 적용될 법규와 법원칙을 달리하고 있다. 예를 들어 행정절차법은 행정주체의 공법작용에만 적용이 되며 사법작용에는 적용되지 않는다. 한편, 행정행위나 공법상 계약은 공법만의 특유한 법제도이며, 행정상의 강제집행은 공법상의 의무를 강제실현하기 위한 자력강제집행이고, 조세·수수료·분담금 등은 공법상의 특유한 공과금제도로서 이들에는 사법상의 법원칙이나 법규를 적용할 수 없다.
공법과 사법의 구별은 절차법적으로 분쟁해결을 위한 쟁송수단의 결정을 위하여도 필요하다. 우리나라에 있어서 공법상의 분쟁은 헌법소송을 제외하고는 행정소송절차에 따라 해결되며, 일심관할법원을 행정법원으로 하고 있다.
3. 구별기준
공법과 사법의 구별기준에 대한 여러가지 학설이 존재한다.공·사법의 구별과 관련하여 행정주체에 따라 판단한다는 주체설, 행정주체가 우월적 지위에 있는지에 따라 판단한다는 성질설, 관계되는 법익이 공익인지 사익인지에 따라 분류한다는 이익설 등이 주장되어 왔으나 오늘날에는 여러 기준을 모두 종합하려 고려하는 것이 통설이자 판례의 태도이다.
4. 예시
- 등기청구권은 사인이 다른 사인에 대하여 등기신청에 협력할 것을 청구할 수 있는 권리로 사권이며 이를 둘러싼 법률관계는 사법관계(私法關係)에 해당한다. 그에 반해 등기신청권은 국민이 등기관이라는 국가기관에 대하여 등기를 신청하는 권리로서 공권이며 이를 둘러싼 법률관계는 공법관계(公法關係)에 해당한다.
- 채권관계는 원칙적으로 사법관계이다. 하지만 채무자가 변제하려 했으나 채권자가 수령거절을 하여 채무자가 공탁할 경우, 채권자[3]와 공탁소 간의 관계는 공법관계가 된다.
- KAI와 방위사업청간의 KHP 사업 계약은 사법상 계약이 아닌 행정소송의 대상이 되는 공법상 계약이다.(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결)
- 대한민국/정당에 대해서는 헌법, 헌법재판소법, 정당법이 규율하고 있는 영역 외에 있어서는 사법상 영역에 속한다. 따라서 당원이 당원 지위를 확인받거나, 당대표와 정당 사이의 분쟁이 발생하면 민사소송법과 민사집행법이 적용된다.