||<-5><height=20><tablebordercolor=#7f7377><width=50%><tablewidth=100%><tablebgcolor=#fff,#191919><rowbgcolor=#7f7377,#8b8084> 법령등 ||<width=40%> 법령등이 아닌 것 ||
| 법령 | 법령이 아닌 것 | ||||
| 헌법 | 법률 | 법규명령[1] | 법령보충적 행정규칙[3] | 자치법규[4] | 행정규칙[5] |
| 법령에 해당하는 규칙[2] | 법규명령형식의 행정규칙[6] | ||||
| 조약 | 법령등이 아닌 자치규범[7] | ||||
規則 / Verwaltungsvorschrift
1. 개요
상급행정청이 보조기관이나 하급행정청의 조직이나 임무수행에 관하여 발하는 일반적 추상적 규율. 행정명령이라고도 한다.[1]
2. 법규성 여부
행정규칙은 내부적 규율로서 원칙적으로 법원과 국민에 대한 구속력이 없다.[2] 이를 비법규성이라고 한다. 예외적으로 대법원이 만든 행정규칙은 국민을 구속하는 능력은 없을지라도 대법원과 하위법원을 구속하는 능력이 있다.또한 중대한 예외가 있는데, 법령에 위임이 있는 경우에는 법규로서의 효력을 갖게 된다.
행정규제기본법 제4조(규제 법정주의)
② 규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령(上位法令)에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 또는 조례ㆍ규칙으로 정할 수 있다. 다만, 법령에서 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.
② 규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령(上位法令)에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 또는 조례ㆍ규칙으로 정할 수 있다. 다만, 법령에서 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.
대표적으로 기술적 사항이 매우 가변적이고 복잡한 경우에는, 법률은 물론 대통령령과 같은 법규명령으로도 대응하기 어려울 때가 있다. 이 때에는 법률에서 고시에게 위임하도록 할 수 있는데, 고시 자체가 행정규칙의 일종이므로 이러한 종류의 고시는 법규성을 지니게 된다. 이를 법령보충규칙이라고도 한다. 더 자세한 내용은 5번 문단 참조.
행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정에서는 법규성을 갖는 행정규칙(법령에 관한 공문서)을 "법규문서"로 지칭한다.(제4조 제1호) 반면 여타 행정규칙은 비법규성을 갖는데 대표적으로 행정기관이 그 하급기관이나 소속 공무원에 대하여 일정한 사항을 지시하는 문서인 "지시문서"(같은 조 제2호), 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 문서의 경우 "공고문서"(같은 조 제3호)가 있다.
특히, 행정기관 내부의 사항을 규율하는 행정규칙인 "지시문서"는 법령상의 근거가 존재할 이유는 없다.
3. 형식상 분류
구 사무관리규정 시행규칙(2011. 12. 21. 행정안전부령 제264호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제2호, 제3호는 지시문서나 공고문서에 해당하는 것으로서 다음과 같은 것을 예정하고 있었다.현행 '행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정'도 아래 개념들 자체는 인정하고 있으나 어떤 이유에서인지 개념정의 규정을 삭제하였다.
| 구분 | 명칭 | 의의 | 형식 | 일련번호 |
| 지시문서 | 훈령 | 상급기관이 하급기관에 대하여 장기간에 걸쳐 그 권한의 행사를 일반적으로 지시하기 위하여 발하는 명령 | 조문 또는 시행문 | 누년[3] |
| 지시 | 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의에 의하여 하급기관에 개별적·구체적으로 발하는 명령 | 시행문 | 연도표시[4] | |
| 예규 | 행정사무의 통일을 기하기 위하여 반복적행정사무의 처리기준을 제시하는 법규문서외의 문서 | 조문 또는 시행문 | 누년 | |
| 일일명령 | 당직·출장·시간외근무·휴가등 일일업무에 관한 명령 | 시행문 또는 회보 | 연도별[5] | |
| 공고문서 | 고시 | 법령이 정하는 바에 따라 일정한 사항을 일반에게 알리기 위한 것 | 연도표시 | |
| 공고 | 일반에게 알리는 것 | 연도표시 |
부령을 행정각부의 장관만 발할 수 있는 것과 달리, 행정규칙은 행정각부 외의 중앙행정기관의 장도 발령할 수 있으며, 행정각부의 소속기관의 장도 발할 수 있다. 예컨대, 법제처훈령, 법제처예규, 국립국어원예규, 국립국악원예규 등등.
3.1. 기타
3.1.1. '규칙'이라는 이름의 행정규칙
헌법기관 외의 행정기관이 제정하는 '규칙'은 설령 법률상 이를 제정할 근거가 있다 하더라도 성질상 행정규칙에 해당한다.구체적으로는 다음과 같은 것들이 있다.
- 공정거래위원회규칙: 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 규정된 것 외에 공정거래위원회의 운영등에 관하여 필요한 사항은 공정거래위원회의 규칙으로 정한다(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제48조 제2항).
- 국가인권위원회규칙
- 금융위원회규칙: '금융위원회의 설치 등에 관한 법률'과 다른 법령에 규정된 것 외에 금융위원회의 운영 등에 필요한 사항은 금융위원회의 규칙으로 정한다(금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제16조).
- 노동위원회규칙 : 중앙노동위원회는 중앙노동위원회, 지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 운영, 부문별 위원회가 처리하는 사건의 지정방법 및 조사관이 처리하는 사건의 지정방법, 그 밖에 위원회 운영에 필요한 사항에 관한 규칙을 제정할 수 있다(노동위원회법 제25조).
- 방송통신심의위원회규칙 - 그 대표적인 예로 정보통신에 관한 심의규정이 있으며, 영상물 등급 제도/대한민국 중 방송프로그램의 등급도 방송통신심의원회규칙으로 정해져 있다.
- 방송통신위원회규칙
- 언론중재위원회규칙: 언론중재위원회의 구성·조직 및 운영에 필요한 사항은 언론중재위원회규칙으로 정한다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제7조 제11항).
- 원자력안전위원회규칙
- 중앙환경분쟁조정위원회규칙: 중앙환경조정위원회는 위원회의 소관 사무 처리절차와 그 밖에 위원회의 운영에 관한 규칙과 조정(調停)·재정 및 중재위원회의 각 위원장 선임방법 등 구성에 관한 규칙을 정할 수 있다(환경분쟁 조정법 제15조 제1항).
- 고위공직자범죄수사처규칙: '공수처법'에 규정된 사항 외에 고위공직자범죄수사처의 조직 및 운영에 필요한 사항은 수사처규칙으로 정한다(고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제45조).
4. 내용상 분류
4.1. 조직규칙
조직규칙은 행정조직 내부에서 기관의 설치·조직이나 내부적 권한분배 등을 규율하는 행정규칙이다. 사무분장규정, 위임전결규정 등이 그 예이다. 하지만 행정조직법정주의에 따라 행정규칙으로 정할 수 있는 사항은 굉장히 제한적이다. 우리나라에서는 중앙행정기관 및 보조기관의 설치, 조직, 직무범위는 행정규칙이 아닌 법률과 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 지방자치단체의 행정기구는 조례로 정하도록 하고 있다. 때문에 행정청은 이러한 행정조직 관련 법령을 위반하지 않는 범위내에서 훈령의 형식으로 조직규칙을 정할 수 있다.4.2. 근무규칙
근무규칙이란 상금기관이 하급기관 및 그의 구성원의 근무에 대하여 규율하는 규칙을 말한다. 예를 들어 서류를 처리하는 방식, 행정을 처리하는 절차, 근무 시간 등을 근무규칙으로 정할 수 있다.4.3. 규범해석적 행정규칙
규범해석규칙 또는 법령해석규칙은 법규의 적용, 특히 법규상 불확정 개념을 적용할 때에 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 법령해석을 통일시키고 그 적용 방향을 확정함으로써 행정의 합리화를 기하기 위하여 발하는 행정규칙이다. 범규범이 다의적이라든지 또는 매우 해석하기 어려운 경우, 특히 불확정법개념이 있는 경우 이를 어떻게 해석하여야 하는지에 대하여 상급행정청이 해석의 기준을 정하여 통일적이고 일원적인 법적용을 보장하는 기능을 갖는다.4.4. 재량준칙
재량준칙은 상급행정기관이 하급행정기관의 재량권 행사하는 방식에 대하여 정하는 행정규칙이다. 법규범이 행정에게 재량권을 부여하는 경우 재량준칙이 제정된다. 재량준칙은 합목적적이고 통일적이며 일원적인 재량권행사를 보장하는 기능을 가진다. 예를 들어 국토교통부장관이 금천구청장에게 철거대상이 되는 위법건축물의 기준을 정할 때 재량준칙이 제정된다.4.5. 그 외
간소화지침은 대량적 행정처분을 할 때에 그 획일적인 처분 기준을 설정하기 위하여 발하는 행정규칙이다. 법률대위규칙 또는 법률대체규칙은 법적 규율이 필요한 데에도 불구하고 관계 법령이 존재하지 않는 경우에 상급행정기관에 의하여 과도기적으로 발해지는 행정규칙이다. 규범구체화규칙은 원자력이나 환경과 같이 고도의 전문지식과 기술이 필요한 분야에서 관계 법률이 필요한 규율을 구체적으로 정하지 못하고 그 규율을 사실상 행정기관에 맡긴 경우에 행정기관이 법률의 시행을 위하여 그 규율 내용을 구체화하기 위하여 제정하는 행정규칙이다.5. 행정규칙형식의 법규명령(법령보충규칙)
| 행정작용의 위임구조 | ||||
| 헌법 | 법률 | 법규명령1 | 행정행위 | 권력적 사실행위 |
| 왼쪽으로 갈수록 상위법, 오른쪽으로 갈수록 하위법이다.2 1. 법령보충규칙(행정규칙 형식의 법규명령) 포함 2. 켈젠의 법단계설 | ||||
행정기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “법령등”이란 다음 각 목의 것을 말한다.
가. 법령: 다음의 어느 하나에 해당하는 것
1) 법률 및 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령
2) 국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙 및 감사원규칙
3) 1) 또는 2)의 위임을 받아 중앙행정기관(「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다. 이하 같다)의 장이 정한 훈령ㆍ예규 및 고시 등 행정규칙
1. “법령등”이란 다음 각 목의 것을 말한다.
가. 법령: 다음의 어느 하나에 해당하는 것
1) 법률 및 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령
2) 국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙 및 감사원규칙
3) 1) 또는 2)의 위임을 받아 중앙행정기관(「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다. 이하 같다)의 장이 정한 훈령ㆍ예규 및 고시 등 행정규칙
'법령보충적 행정규칙', 다른 말로는 '행정규칙형식의 법규명령'이란 형식적으로는 행정규칙의 성격을 띄고 있지만, 실질상 법규명령에 해당하는 행정규칙을 뜻한다.
상술한 바와 같이 행정규칙은 원칙적으로 대외적으로 국민을 구속할 수 있는 힘을 가지지 않는다. 하지만 공무원 임용규칙, 식품 등의 표시 기준, 식품의 기준 및 규격 같이 법령의 위임을 받아 그 구체적인 내용을 정하는 행정규칙으로 정하는 경우 예외적으로 국민에 대한 구속력을 가질 수 있다. 이를 행정규칙형식의 법규명령 혹은 법령보충규칙이라 한다. 행정기본법 제2조 제1호 가목 3)에 규정되어 있다. 반대의 개념으로는 법규명령형식의 행정규칙이 있다.
5.1. 행정규칙형식의 법규명령의 법적 성질
행정규칙형식의 법규명령에 대하여 많은 학설 대립[6]이 있었으나, 판례는 아래 판결 이후로 법규명령으로 보고 있다.(전략) 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다.(86누484판결)
위 판례(86누484판결)는 양도소득세를 산정하는 데에 있어서 국세청의 훈령[7]이 법규성이 있는지가 논점이었다. 만약 해당 훈령이 법규명령으로 인정된다면 양도소득세를 산정할 때 실지거래가액을 기준으로 하는 규정이 국민에게도 구속력을 갖기 때문에 더 높은 소득세가 매겨지게 된 것이다. 이 판례에서 대법원은 과감하게 훈령·고시의 법규명령성을 인정함으로써 법규명령설에 따르는 최초의 판례가 되었다.오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이고, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다.헌재결 2004. 10. 28, 99헌바91
하지만 헌법의 해석에 관하여 헌법재판소는 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 열거적이지 않고 예시적이며, 입법자가 규율의 형식을 선택할 수 있기 때문에 법률이 행정규칙에 위임하여도 무방하다고 한다. 이에 다라 행정규칙형식의 법규명령(법령보충규칙)의 인정은 이미 되돌릴 수 없게 되었다.이와 반대의 의미를 가지는 법규명령형식의 행정규칙이 있다. 대통령령의 경우와 총리령, 부령의 경우로 나눌 수가 있는데, 대통령령의 경우에는 법규명령으로 인정을 하고 있지만, 총리령, 부령의 경우 일부 예외적인 판례를 제외한다면 법규명령으로 인정하지 않고 있다.
판례에 견해에 비판적인 입장인 행정규칙설에 따르면 헌법은 법규명령의 형식을 대통령령과 총리령 및 부령만을 인정하고 있으며 또한 법규명령은 국회입법원칙의 예외에 해당하기 때문에 법령보충규칙을 인정할 수 없다고 주장한다. 행정규칙의 형식을 지닌다면 그것은 행정규칙이지 법규명령이 될 수 없다고 주장하는 것이다. 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 열거적이며 이외의 새로운 법령보충규칙이라는 법형식을 인정하는 것은 권력분립의 원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 판례는 이를 무시한다.
6. 행정규칙의 사법적 통제
6.1. 법원에 의한 통제
대법원의 원칙적 입장으로는 행정규칙이 국민과 직접 관계가 없음을 전제로 대외적 구속력을 부인하고 처분이 행정규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고 또 행정규칙에 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며, 그 처분의 적법 여부는 행정규칙에 적합한지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 관계법령의 규정 및 그 취지에 적합한지의 여부에 따라 개별적,구체적으로 판단하여야 한다는 것이다. 그러나 재량준칙이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없음에도 재량준칙을 따르지 않고 특정인에게 과도하게 기준을 초과하는 처분을 한 경우는 재량권을 일탈한 위법한 처분으로 보고 있으며, 재량준칙이 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 처분기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안된다고 하여 되도록 재량준칙을 존중하는 해석을 하고있다.[8] 또한 재량준칙에 따라 일정한 행정관행이 성립된 경우 행정관행에 위반하여 내린 처분은 행정의 자기구속의 법리에 따라 위법성이 인정될 것이다.예외로, 행정규칙이 처분성을 갖는 경우, 구체적으로 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 경우에는 직접 법원의 통제 대상이 된다. 또 규범해석행정규칙이나 처분기준행정규칙 등 외부효과가 인정되는 행정규칙은 항고소송의 대상이 될 수 있다.
6.2. 헌법재판소의 통제
헌법소원의 대상은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었는지 여부이다. 헌법재판소의 원칙적 입장 또한 행정조직 내부에서 효력을 가질 뿐 대외적 구속력이 없는 행정규칙은 헌법재판소에 의한 통제의 대상이 되지 아니한다는 것이다.그러나 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권 행사의 준칙이 그 정한바에 의하여 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는 바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다고 한다.헌재결 2001. 5. 31. 99헌마413
7. 관련 문서
[1] 영미법에 있는 대통령의 행정명령과는 다르다. 영미법의 행정명령은 법규명령 중 대통령령과 행정규칙을 모두 포함하는 성격의 명령이다.[2] 반면 헌법, 법률, 법규명령(이들을 흔히 "법령"으로 통칭한다)은 대외적(즉, 국민에 대한) 구속력을 가진다.[3] "누년 일련번호"란 연도구분과 관계없이 누적되어 연속되는 일련번호를 말한다(행정업무의 효율적 운영에 관한 규정 시행규칙 제8조 제1호). 법규문서의 경우 누년 일련번호를 붙인다. 예를 들어 "법률 제000호".[4] "연도표시 일련번호"란 연도표시와 연도별 일련번호를 붙임표(-)로 이은 번호를 말한다(행정업무의 효율적 운영에 관한 규정 시행규칙 제8조 제2호). 예를 들어, "법무부고시제0000-00호".[5] "연도별 일련번호"란 매년 새로 시작되는 일련번호로서 연도표시가 없는 번호를 말한다(행정업무의 효율적 운영에 관한 규정 시행규칙 제8조 제2호).[6] 판례의 법규명령설 이외에도, 행정규칙설, 규범구체화 행정규칙설, 위헌무효설 등이 있다.[7] 재산제세사무처리규정[8] 대법원 2018. 5. 15. 선고 2016두57984 판결