1. 개요
법정대리인이나 대표자가 없는 경우에 특별히 대리인을 선임하여 그로 하여금 법정대리인이나 대표자 노릇을 하게 하는 제도. 당사자의 수권행위에 의하지 않고 선임된다는 점에서 넓은 의미의 법정대리인이라고 할 수도 있겠다.종류가 여러 가지 있으므로 주의를 요한다. 아래에서 보다시피, 그냥 종류가 다른 게 아니라 선임절차 자체가 다르다. 법과대학을 나온 사람에게는 민법 제921조의 특별대리인이 가장 귀에 익을 것이다. 실무상으로는, 아래에서 거론하는 여러 특별대리인 중, 민사소송법 제62조의 특별대리인과 민법 제921조의 특별대리인을 가장 흔하게 볼 수 있다.
2. 민사법상 특별대리인
2.1. 민법상 특별대리인을 선임하는 경우
2.1.1. 법인과 이사의 이해상반행위
법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없으므로(민법 제64조 전문), 이 경우에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다(같은 조 후문).이는 법인과 청산인의 이익이 상반되는 경우에도 마찬가지이다(민법 제96조).
이러한 특별대리인 선임은, 그 절차사항을 비송사건절차법이 규율하는, 민사비송사건이다. 사건번호는 '0000비합0000'이 된다.
2.1.2. 친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위
법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제921조 제1항).법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(같은 조 제2항).
이러한 특별대리인 선임은, 그 절차사항을 가사소송법이 규율하는, 라류 가사비송사건이다. 사건번호는 '0000느단0000'이 된다.
2.1.3. 후견인과 그 피후견인간 또는 수인의 피후견인간의 이해상반행위
친권자에 관해 상술한 사항은 후견인(특정후견인 제외)의 경우에도 마찬가지이나(민법 제949조의3 본문, 959조의3 제2항, 959의6), 후견감독인이 있다면 특별대리인 선임이 필요 없다(민법 제949조의3 단서, 959조의3 제2항, 959의6).이러한 특별대리인 선임도, 그 절차사항을 가사소송법이 규율하는, 라류 가사비송사건이다. 사건번호는 '0000느단0000'이 된다.
2.2. 민사소송법상 특별대리인
민사소송법에 근거한 특별대리인 선임 사건은 사건번호가 '0000카기0000'이 된다.피특정후견인이나 피임의후견인은 제한능력자가 아니므로 특별대리인 선임이 문제되지 않음이 원칙이지만, 특별대리인 선임이 불가능한 것은 아니다.
2.2.1. 제한능력자를 위한 특별대리인
미성년자·피한정후견인 또는 피성년후견인이 당사자인 경우, 그 친족, 이해관계인(미성년자·피한정후견인 또는 피성년후견인을 상대로 소송행위를 하려는 사람 포함), 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사는 다음 각 호의 경우에 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원(受訴法院)에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다(민사소송법 제62조 제1항).- 법정대리인이 없거나 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우
- 법정대리인이 사실상 또는 법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우
- 법정대리인의 불성실하거나 미숙한 대리권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우
더 나아가, 법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로 특별대리인을 선임할 수 있다(같은 조 제2항).
특별대리인의 선임은 법원의 결정으로 하며, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 한다(같은 조 제4항).
특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있으며(같은 조 제3항 전문), 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지된다(같은 항 후문).
법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로 특별대리인을 개임하거나 해임할 수 있으며(같은 조 제2항), 이 또한 법원의 결정으로 하며, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 한다(같은 조 제4항).
특별대리인의 보수, 선임 비용 및 소송행위에 관한 비용은 소송비용에 포함된다(같은 조 제5항).
2.2.2. 의사무능력자를 위한 특별대리인
의사능력이 없는 사람을 상대로 소송행위를 하려고 하거나 의사능력이 없는 사람이 소송행위를 하는 데 필요한 경우 특별대리인의 선임 등에 관하여는 민사소송법 제62조를 준용한다(민사소송법 제62조의2 제1항 본문).다만, 특정후견인 또는 임의후견인도 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다(같은 항 단서).
특이하게도, 이 특별대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙 또는 소송탈퇴를 하는 경우 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하지 아니할 수 있으며(같은 조 제2항 전문), 이 결정에 대해서는 불복할 수 없다(같은 한 후문).
2.2.3. 법인을 위한 특별대리인
법인의 대표자(또는 법인 아닌 사단이나 재단의 대표자 또는 관리인. 이하 "대표자"라고만 함)에게는 민사소송법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용하므로(민사소송법 제64조), 특별대리인에 관한 규정 역시 준용된다.2.3. 민사집행법상 특별대리인
강제집행을 개시한 뒤에 채무자가 죽은 때에는 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행하는데(민사집행법 제52조 제1항), 채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 아니하면 집행법원은 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다(같은 조 제2항).이 특별대리인에 관하여는 민사소송법 제62조 제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다(민사집행법 제52조 제3항).
채무자 유산의 강제집행을 위한 특별대리인선임 사건은 사건번호가 '0000타기0000'이 된다.
2.4. 담보부사채신탁법상 특별대리인
담보부사채신탁의 신탁업자가 총사채권자를 위하여 하여야 할 행위를 게을리하였을 때에는 금융위원회는 사채권자 집회의 신청에 의하여 특별대리인을 선임(選任)하여 그 행위를 하게 할 수 있다(담보부사채신탁법 제78조 제1항).사채권자와 신탁업자의 이익이 상반되는 경우에 총사채권자를 위하여 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 필요가 있을 때에도 또한 같다(같은 조 제2항).
3. 형사소송법상 특별대리인
원래, 피의자 또는 피고인이 의사무능력자이거나 법인인 때에는 각각 법정대리인 또는 대표자가 소송행위를 하여야 한다. 상세는 형사소송법/내용 문서 참조.그러나, 그러한 피의자를 대리 또는 대표할 자가 없는 때에는 법원은 검사 또는 이해관계인의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다(형사소송법 제28조 제1항 후문).
마찬가지로, 그러한 피고인을 대리 또는 대표할 자가 없는 때에는 법원은 직권 또는 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다(같은 항전문).
소송행위의 특별대리인 선임 사건은 사건번호가 '0000초기0000'이 된다.
특별대리인은 피고인 또는 피의자를 대리 또는 대표하여 소송행위를 할 자가 있을 때까지 그 임무를 행한다(같은 조 제2항).